El autor estudia los niveles mínimos de precisión del hecho objeto del proceso penal que exige el principio de imputación necesaria. A su juicio, el fiscal, al disponer la formalización de la investigación, debe comunicar siempre un hecho delictivo concreto y el aporte delictivo atribuido, sin ocultar información sobre ellos. Además, debe señalar, al menos en forma aproximativa o hipotética, dónde y cuándo podrían haber acontecido los hechos incriminados, a efectos de preservar el derecho de defen-sa del imputado. Finalmente, señala que, a nivel de acusación, es necesario que se consignen las circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores al hecho principal, aspecto este que debe ser objeto de control por el juez en la fase intermedia.

MARCO NORMATIVO

• Constitución Política del Estado: art. 139.14.
• Código Procesal Penal de 2004: arts. IX.1, 87.1, 336.2.b) y 349.1.b).

I. Introducción

La imputación necesaria es un principio constitucional del proceso penal1 que consiste en una imputación correctamente formulada. Esto es, de una atribución clara, precisa, explícita, detallada y circunstanciada de una conducta con apariencia delictiva concretamente individualizada, a una persona determinada, con un nivel de vinculación ciertamente probable, a efectos de que esta tenga la posibilidad de ejercitar eficazmente su derecho de defensa.

El principio de imputación necesaria2implica la referencia obligatoria al derecho de defensa, pues es su punto de partida: la condición3 para generar la posibilidad de defenderse sobre cada uno de los extremos concretamente atribuidos. “Si no existe imputación o si existiendo no se le informa a la persona acerca del cargo (hecho, calificación y evidencia) que pesa en su contra, simplemente el ejercicio de derecho de defensa será estéril y su valor ridículo desde la perspectiva legal y constitucional, pues no se sabrá nunca a ciencia cierta del contenido, núcleo o límites de lo que la persona deberá conocer para luego refutar”4.

En efecto, como queda claro, la imputación necesaria o principio-derecho de imputación correctamente formulada, es –en palabras de Maier– “la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente”5.

Pero el derecho del justiciable a ser informado de la imputación correctamente, implica el deber procesal del órgano persecutor del Estado, de informar los cargos penales atribuidos adecuadamente. En el proceso penal de todo Estado de Derecho, tanto el justiciable como los demás sujetos procesales tienen una serie de derechos y obligaciones que deben respetar. El ciudadano, por su parte, que se encuentra como investigado o acusado durante el proceso, actúa como persona en Derecho6, y como tal, no solo cuenta con un catálogo de deberes procesales, sino también de derechos procesales. La imputación necesaria es uno de esos derechos. Si el órgano persecutor, por otro lado, no formula adecuadamente la imputación (imputación necesaria), entonces, el proceso penal devendrá en ilegítimo, y podría declararse la nulidad7 de determinados actos procesales8. En este sentido, el principio de imputación necesaria al igual que otros principios básicos, parafraseando a Sánchez-Vera Gómez-Trelles, también constituye “una prohibición de desautorizar el proceso”9.

Ahora bien, en el presente trabajo, no pretendemos ocuparnos de las tres dimensiones en las que se desarrolla el principio de imputación necesaria10, es decir: del hecho, la calificación y los elementos probatorios11, sino únicamente del primero: el hecho12.

En concreto, lo que pretendemos es dejar sentada nuestra posición frente a algunos temas que la doctrina procesal penal peruana de los últimos tiempos ha asumido en relación con el hecho objeto de procesamiento penal a la luz de las exigencias del principio de imputación necesaria.

En este sentido, el primer tema a tratar versará sobre: i) la validez de la formalización de la investigación preparatoria por el hecho preciso y detallado13. Otros temas que nuestra doctrina ha abordado, y del que hemos decidido ocuparnos también son: ii) si la ausencia de categorías de espacio, tiempo y modo del hecho delictivo infringe el principio de imputación necesaria por la clandestinidad en que este se comete; y finalmente: iii) si son las circunstancias –precedentes, concomitantes y posteriores– del hecho principal, una exigencia obligatoria de la imputación necesaria en la acusación o si solo es de uso residual. Veamos.

II. Análisis de la quaestio

1. La validez de la formalización de la investigación preparatoria por el hecho preciso y detallado

Nuestra doctrina procesal penal, acertadamente, ha referido que la imputación necesaria desempeña un rol importante, ya desde el momento en que el representante del Ministerio Público decide el comienzo de las diligencias preliminares14, pero las exigencias de precisión y detalle que formula este derecho no son las mismas a lo largo del iter del proceso15. El nivel de precisión y detalle que debe tener el factum objeto de imputación, depende de la etapa procesal que este alcance, ya que los hechos del requerimiento acusatorio, de la formalización de la investigación preparatoria o de la investigación preliminar, no siempre tienen el mismo grado de precisión o exhaustividad inter se.

Generalmente, la precisión y los detalles aumentan en la medida que el factumse actualiza16 en el trascurso de la etapa de investigación. Luego de clausurada esta etapa, el hecho queda delimitado con la posible presentación de la acusación17. De ser así, finalmente alcanzará representación definitiva a nivel de la sentencia18.

Ahora bien, en relación con el hecho de la formalización de investigación preparatoria19, un sector reducido de jueces y fiscales ha sostenido que no se requiere que sea preciso ni detallado, como sí, en cambio, el hecho del requerimiento acusatorio. Los que defienden esto suelen argumentar que el hecho de la formalización de la investigación preparatoria que requiere el artículo 336 numeral 2.b) del CPP de 2004, no exige “una relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores”, como sí lo hace el artículo 349 numeral 1.b) del CPP respecto a la acusación.

Pero esta idea es incorrecta, pues, tanto la precisión y los detalles de un hecho atribuido con apariencia delictiva, son exigencias del principio de imputación necesaria requeridas desde los inicios del proceso penal, a fin de posibilitar el ejercicio eficaz del derecho de defensa del imputado. Desde nuestra perspectiva, ambas exigencias del principio de imputación necesaria en el factum, son condiciones para la validez de la formalización, siempre, en los términos que expondremos en seguida.

a) Sobre la precisión del hecho en la formalización

El factum objeto de imputación en la formalización, debe ser un hecho preciso. Un hecho es preciso cuando no está formulado en forma genérica, sino de manera concreta y puntual.

Existe un acuerdo pacífico y unánime en la doctrina procesal y jurisprudencial suprema –según los lineamientos del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116–, de que el factum exigido en la formalización (artículo 336 numeral 2.b) del CPP) debe ser preciso. En estos niveles académicos de discusión, se tiene claro que la precisión del hecho en la formalización es una exigencia obligatoria de una “imputación suficiente”. En este sentido, los lineamientos doctrinales de nuestra jurisprudencia vinculante demuestran claramente un total rechazo a la idea equívoca de que no es exigible que el hecho de la formalización de investigación preparatoria sea preciso, y sí, en cambio, en la acusación.

Pero si los criterios doctrinales son claros, se podría pensar que sería innecesario ocuparnos de un tema ya zanjado no solo por la doctrina, sino también y sobre todo por la jurisprudencia vinculante. Lo cual es correcto. Sin embargo, las breves reflexiones que pretendemos hacer, al menos en este punto, no tienen la intención de redundar en un tema que definitivamente está claro –aunque finalmente eso hagamos–, sino en mostrar ciertos problemas del lenguaje con que ha sido formulado el citado Acuerdo Plenario al intentar caracterizar “la precisión” de los hechos investigados y algunas consecuencias no queridas. Así, por ejemplo, en alguna parte del fundamento 7 del Acuerdo Plenario se ha establecido lo siguiente:

“El nivel de precisión de los hechos investigados –relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía–, tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso”20.

Esta proposición [“un carácter más o menos amplio o relativamente difuso”] utilizada por nuestros jueces supremos para caracterizar “la precisión de los hechos investigados”, enfrentan serios problemas semánticos de ambigüedad y vaguedad. Estas dificultades del lenguaje dejan abierta la posibilidad de generar una interpretación de tal enunciado contraria a la Constitución si no se utilizan cuidadosamente los significados de las palabras que lo componen.

Así, en la praxis ha servido para que en cierta “jurisprudencia regional”, se haya establecido no solo malas, sino maliciosas interpretaciones, aprovechándose de tales problemas del lenguaje, a fin de negar –en tutela judicial de derechos– la exigencia de la precisión del hecho en la formalización, con el pretexto de que la cita textual “más o menos amplio o relativamente difuso”, permite justificar la imputación de un hecho genérico e indeterminado; o lo que es lo mismo, permite que el fiscal pueda no consignar de manera concreta el aporte delictivo que habría realizado el imputado.

Lo cierto es que una justificación de esta naturaleza no solo convertiría a este argumento en inconstitucional, sino que, además, convertiría al Acuerdo Plenario en un conjunto de criterios doctrinales contradictorios. Pues sería una grave incongruencia que en el fundamento 7 del Acuerdo Plenario, en relación con las características del hecho investigado y su precisión, por medio de la frase “más o menos amplio o relativamente difuso”, los jueces supremos hayan pretendido decir que el factum de la investigación se caracteriza por ser “no tan impreciso” [“genérico o indeterminado, pero no tanto”] o “no muy vago” [“vago, pero no mucho”] (¿?); para que luego, en el fundamento 11 del mencionado acuerdo terminen adoptado como doctrina jurisprudencial el rechazo de la imputación “siempre frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado”21, supuestos donde “cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal”. En tales términos, el Acuerdo Plenario sería un discurso falaz.

Sin embargo, como queda claro, no existen esas contradicciones en el discurso del Acuerdo Plenario; pues –sin perjuicio de que subsistan los problemas de lenguaje en las palabras utilizadas– cuando los jueces supremos afirman que la precisión del hecho investigado “tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso”, no se quiere decir otra cosa que el factum de la investigación preparatoria se caracteriza por ser un suceso no muy extenso, no superabundante en palabras22, sino ajustado en detalles. Es decir, puntual o preciso.

En conclusión, creemos que la precisión del hecho no es algo que debe ser tomado a la ligera dado que esta exigencia del principio de imputación necesaria condiciona la validez de la formalización, ya que no es posible que un imputado pueda defenderse eficazmente de un hecho genérico e indeterminado. Debemos tener presente que el factum de la investigación preparatoria debe ser preciso. Un hecho preciso implica un hecho que no deja de señalar nunca el aporte delictivo concreto que habría realizado el imputado –aunque no existan en ese momento mayores detalles–.

En efecto, la validez de la formalización queda condicionada a la imputación de un hecho preciso. A contrario sensu, la imputación de un hecho impreciso (genérico o indeterminado) invalida la formalización de la investigación. Esto significa que puede declararse su nulidad23 24 si no se advierte a tiempo25.

b) Sobre los detalles del hecho objeto de imputación en la formalización

En este punto, debemos mencionar que rechazamos también la idea de que en los hechos de la formalización de investigación preparatoria no sean exigibles los detalles (pormenores), como sí lo serían, en cambio, en los requerimientos acusatorios.

En nuestra opinión, el artículo 336 numeral 2.b) del CPP debe interpretarse sistemáticamente con el artículo 87 numeral 1 del CPP [que prescribe que “antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el hecho objeto de imputación”] y en armonía con el numeral 1 del artículo IX del Título Preliminar del CPP de 2004 [en el que precisa que toda persona tiene derecho “a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra”].

Esto, precisamente, porque –como señala el fiscal trujillano Avalos Rodríguez– “no se puede pensar en cumplir de modo razonable y jurídicamente válido las exigencias del numeral 1 del artículo 87 y del numeral 1 del artículo IX del Título Preliminar si es que el hecho materia de imputación no se encuentra descrito de modo detallado desde la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria. Pues es en esta disposición donde se fija formalmente el objeto del proceso penal, quedando delimitado el hecho que puede ser objeto de acusación y el que, posteriormente, puede ser objeto de sentencia condenatoria”26 27.

Pero si bien lo óptimo sería que desde los primeros momentos del proceso penal exista un hecho materia de atribución descrito con absolutamente todos sus detalles, sin embargo, advierte atentamente Avalos Rodríguez, “lo incipiente de las indagaciones –que recién se inician formalmente– hace que no resulte razonable establecer ello como criterio general de validez en este estadio”.

En su opinión, si bien los detalles(pormenores)del hecho objeto de atribución son importantes a efectos de optimizar la defensa del imputado, sin embargo, su ausencia no condiciona la validez de la formalización, ya que los actos de investigación dispuestos por el representante del Ministerio Público a lo largo de la etapa de investigación preparatoria, son los que definen progresivamente al hecho objeto de imputación de la formalización. En tal sentido, si el hecho atribuido en esta etapa es modificable28 (o variable), entonces, dice Avalos Rodríguez, no es razonable condicionar la validez de la formalización.

Esto no significa que los detalles del factum no sean importantes al momento de formalizar. Definitivamente que lo pueden ser.

La idea expresada por Avalos Rodríguez, desde nuestro punto de vista, es correcta en la medida que no se oculte información de los pormenores del hecho a la hora de fijar la imputación en la formalización. Si bien la descripción del hecho atribuido en la formalización es variable; sin embargo, la validez de esta disposición fiscal no depende únicamente de la modificabilidad del hecho, sino también de que los pormenores o detalles del hecho no sean ocultados a la hora de notificar la imputación en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria. Esto, precisamente, porque la carga informativa atribuida, en palabras de Catacora Gonzales, “debe ser completa y no recortada”29. Solo así la validez de la formalización no está condicionada a la descripción de un hecho minuciosamente detallado. En efecto, solo en estos términos no es razonable condicionar la validez de la formalización.

2. ¿La ausencia de categorías de espacio, tiempo y modo del hecho delictivo no infringe el principio de impu-tación necesaria?

En uno de los artículos más interesantes que hemos leído sobre impu-tación necesaria (“Tutela judicial de derechos e impu-tación necesaria. Análisis del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116”), escrito por el profesor Avalos Rodríguez, este ha sostenido que el principio de imputación necesaria –así como el derecho de defensa– no queda afectado cuando en “casos problemáticos” no pueda conocerse el tiempo, lugar o modo en que acontecieron los hechos delictivos por la forma clandestina en que se realizaron.

Para Avalos Rodríguez, “la realidad ha puesto a la judicatura frente a casos en que resulta ya no muy difícil –sino más bien imposible– alcanzar precisión respecto de las completas circunstancias de perpetración del delito materia de persecución”30. Es decir, “la imposibilidad de precisar las horas, fechas o lugares de comisión del delito”31, así como la “concreta forma en que sucedieron”; precisamente por la clandestinidad en que se cometen ciertos delitos.

Los ejemplos de casos problemáticos más comunes que menciona Avalos Rodríguez, en su artículo son las “agresiones sexuales de menores de temprana edad o de personas sin capacidad de discernimiento, que son descubiertas tiempo después de su perpetración, en los que la víctima no sabe dar idea cierta respecto de la fecha en que se realizó el ataque, pero sí atribuye con firmeza el hecho a una persona”32, o donde el examen de ADN concluye que el acusado es el padre del menor fruto de la concepción33. Asimismo, en los casos de delito de colusión, donde se conoce la concertación entre el funcionario y el particular, pero se desconoce en qué lugar, en qué fecha, y más aún, a qué hora ha tenido lugar. También en los delitos de peculado, en donde se sabe que el funcionario público se ha apropiado de los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estaban confiados por razón de su cargo, sin embargo, no se tiene certeza sobre la fecha en que esto ocurrió34. Asimismo, en los casos de delitos de asesinato, como los cometidos por el “Escuadrón de la muerte” de la ciudad de Trujillo, en donde “la Fiscalía no estaba en capacidad de describir con detalle los últimos e importantes momentos del hecho, como en qué lugar se produjo el desenlace final, quienes de los diez acusados habían disparado y desde qué distancia y lugar lo habían hecho”, a pesar de que existían elementos de convicción que respaldaban la tesis acusatoria de que lo ocurrido entre los policías acusados y los victimados no fue un enfrentamiento, sino una ejecución35.

Frente a hechos con estas características, y sin desconocer la “posición sólida en la doctrina respecto de las exigencias que el derecho a la imputación necesaria dirige a la descripción de los hechos en la formulación de la acusación escrita”, el citado autor sostiene: “no es que las exigencias de la imputación necesaria desaparezcan, sino que se reducen a su mínima expresión en tanto únicamente se exige la atribución de un hecho individualizado que se adecua a la descripción de una conducta penalmente prohibida por la norma penal; sin la consignación de sus particulares circunstancias. (…) Por lo demás, en tanto la impu-tación necesaria fundamenta su existencia en la necesidad de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa, el que el acusado haya estado en la efectiva posibilidad de hacerlo trunca cualquier tipo de cuestionamiento a la validez del proceso”36.

En consecuencia, para Avalos Rodríguez, la invalidez de la acusación queda descartada cuando, únicamente en casos difíciles, esta informa el aporte delictivo concreto (solo la conducta prohibida) aunque no las circunstancias de espacio, tiempo o modo, debido a la forma clandestina en que se habría ejecutado el hecho.

Lejos de defender la posición del profesor Avalos, creemos que existen argumentos sólidos para afirmar lo contrario: que la ausencia de categorías de tiempo, espacio o modo cuando se atribuye un hecho delictivo, en cualquier caso, vulnera la garantía constitucional de imputación necesaria.

Si bien podría argumentarse, con Mixán Mass, que “ningún delincuente puede infringir una norma jurídico-penal mediante acción u omisión (hecho) que sea atemporal y/o inespacial”37, sin embargo, parece que cuando se atribuye un hecho sin especificar el tiempo y el espacio, no quiere decirse realmente que el suceso comunicativo sea atemporal y aespacial, ya que eso es inimaginable. Lo que quiere decirse, por el contrario, es que el factum se ha cometido en algún lugar en que habría estado el imputado, a alguna hora, día, mes o año –aunque no se sepa con precisión–. Y esto es así, precisamente, porque tanto el que formula la imputación –el fiscal– como el que debe conocer los cargos atribuidos –el imputado o acusado– categorizan los hechos –aunque muchas veces en forma demasiado genérica–.

Conviene mencionar aquí, como afirman Amsterdam y Bruner, que “las categorías son omnipresentes e inevitables en el uso del pensamiento, pues constituyen el principal instrumento que utilizamos para interpretar y para organizar la realidad, asignando significados y ubicando los sucesos en un contexto específico, y construyendo, por tanto, narraciones. Las categorías son numerosas: cambian de acuerdo con el tiempo y con el espacio y nunca tienen una forma y un contenido fijos; además, cada sujeto tiene sus propias categorías, que forman parte de su cultura individual. Dado que la construcción de narraciones se basa en una actividad de categorización, la consecuencia obvia es que cuando se usan diferentes categorías (…) resultan diferentes también las narraciones que se construyen”38.

Como enseña Taruffo, “parece claro que distintas categorizaciones temporales comportan diferencias significativas en la construcción de las narraciones. Una cosa es decir, por ejemplo, que el hecho H2 ocurrió un segundo o cinco minutos después del H1 y otra completamente distinta es decir que H2 ocurrió seis meses, un año o diez años después de H1. Se trataría de narraciones completamente diferentes de los dos hechos. Análogamente, una cosa es decir que H1 y H2 ocurrieron en el mismo lugar y otra cosa, completamente distinta, es decir, que H2 ocurrió a un metro, a un kilómetro o a diez mil kilómetros de H1. La variación de las distancias lleva a narrar historias completamente diferentes”39. Entonces, “si se combinan todas las variaciones posibles de conexiones temporales, espaciales, causales y no causales, se obtiene como claro resultado la existencia de un gran número de narraciones posibles para describir la ocurrencia conjunta de H1 y H2”40.

Pero en el proceso penal, sin embargo, el problema surge cuando las categorizaciones de los cargos penales no son explícitas, ya que pueden generar el desconocimiento de los hechos al imputado y así su indefensión, al dejar abierta la posibilidad de que el imputado no pueda ordenar en sus pensamientos el hecho que se le imputa o que tienda a ordenar un hecho distinto al atribuido, confundiéndolo. En este sentido, cuando el fiscal atribuye un hecho delictivo sin categorizarlo o categorizándolo genéricamente, hace ineficaz el derecho de defensa del imputado, dado que este no podrá conocer qué hechos –exactamente– son los atribuidos. Por eso creemos que, en ningún caso, el representante del Ministerio Público debe dejar de categorizar por lo menos en forma aproximativa el hecho para darle a conocer al imputado y así garantizar su defensa.

La determinación de dónde y cuándo podrían haber ocurrido aproximadamente los sucesos comunicativos de los aportes delictivos, son también una exigencia mínima del hecho imputado en sede de investigación preparatoria y, más aún, al formular una acusación.

Ahora bien, la inobservancia de esta exigencia mínima en sede de investigación preparatoria, tendría como consecuencia no solo que la imputación sea genérica, sino que, además, la investigación también lo sea, vulnerando siempre el derecho de defensa; lo cual es inaceptable en todo Estado Social y Democrático de Derecho. En un Estado Democrático y de Derecho como el nuestro, “está, pues, proscrita la inquisitio generalis”41 (una investigación general). El hecho atribuido objeto de investigación preparatoria, sin tiempo ni espacio, consistiría en la investigación de un delito en cualquier lugar imaginable en que hubiera estado el imputado, a cualquier hora, día, mes o año de su vida, sin límites, no garantizándole a este un ejercicio eficaz de su derecho de defensa.

Finalmente, debemos mencionar que sin las categorías de espacio y tiempo para esos casos problemáticos, sería imposible que opere alguna vez la cláusula de la prescripción e imposible la aplicación de la ley penal espacial.

En efecto, la determinación aproximada de dónde y cuándo podrían haber acontecido los sucesos comunicativos de los aportes delictivos atribuidos son una exigencia mínima de cualquier hecho investigado.

Por otra parte, debemos expresar también que no compartimos la idea de que sea imposible determinar la “concreta forma en que sucedieron” los hechos: modo, en ciertos casos. En nuestra opinión, lo que es imposible es pretender encontrar la verdad histórica de los hechos. Las investigaciones fiscales, en términos del profesor Daniel Pastor, no son investigaciones de un historiador42 para buscar la verdad histórica de los hechos, sino precisamente son investigaciones que buscan una verdad forense de los hechos.

El hecho imputado implica la inaccesibilidad jurídica al hecho histórico. Esto significa que “aquella verdad sobre hechos pasados que deba iluminar a los contemporáneos e ilustrar a la historia, no saldrá nunca” de las investigaciones fiscales, “de las salas de audiencia de los tribunales penales ni de los gabinetes de los cuerpos judiciales”43, precisamente porque el hecho histórico es inaccesible para el Derecho Procesal Penal.

Pero, como afirma Mixán Mass, “la conducta delictiva como suceso concreto, ‘como hecho social’ (sic) ‘registra’ datos concretos, unos cognoscibles a simple vista y otros no, pero también estos –si contamos con el apoyo de medios técnicos– resultan cognoscibles”44. Lo que significa que la concreta forma en que sucedieron los hechos no es de imposible conocimiento, aunque sí probablemente de alta dificultad para conocerlo.

La fijación de los cargos penales en la formalización de la investigación preparatoria debe contener obligatoriamente la forma hipotética en que supuestamente habrían ocurrido los hechos, a efectos de que el imputado pueda defenderse eficazmente. Después de todo, la fijación de los cargos penales en sede de investigación preparatoria propiamente dicha es solo una hipótesis incriminatoria provisional45.

3. ¿Son las circunstancias –precedentes, concomitantes y posteriores– del hecho principal una exigencia obligatoria de la imputación necesaria en la acusación o solo de uso residual?

Enseña el maestro Mixán Mass que “la palabra circunstancia proviene del latín circunstare, que puede ser descompuesta en circum (alrededor de, entorno de, en giro de), y en stare (estar)”46. Es decir, aquello que está alrededor del hecho. “Por lo tanto, debe concluirse señalando que la circunstancia no es el propio hecho, pero sí algo que lo acompaña o puede acompañarlo. Con otras palabras: las circunstancias gravitan alrededor del hecho principal, particularizando”47.

De las diferentes circunstancias que existen en torno al hecho principal, sin embargo, a efectos de contestar la interrogante planteada, interesan –a efectos de este trabajo– los hechos secundarios como circunstancias cronofácticas: circunstancias precedentes (antes), concomitantes (durante) y posteriores (después) al hecho constitutivo.

Ahora bien, para el juez arequipeño Mendoza Ayma, estas “circunstancias solo deben ser postuladas en tanto sean generadoras de consecuencias jurídicas”48. En su opinión, esta perspectiva procesal permitiría un control eficiente de los requisitos de fondo de la imputación penal, porque se podría focalizar el problema. Según el citado autor: “El estilo forense no puede ajustarse al cumplimiento del formato de la acusación; puede ser distinto y hacer un uso residual del formulario. La verificación exhaustiva del cumplimiento del contenido por rigurosos rubros formales constituye una práctica formularia que anula la construcción de una imputación conforme a las particularidades del caso”49.

Para el fiscal de Huaura Hurtado Poma, por el contrario, un fiscal y un juez no pueden analizar los hechos si es que no hay una exposición “ex ante”, “durante” y “ex post”del hecho punible: “En un interrogatorio de un caso de homicidio doloso, por ejemplo, se pretendió realizar objeción a una pregunta que no tenía que ver directamente con el hecho punible, pues se estaba preguntando sobre aspectos “ex ante”del delito, lo que motivó que el juez declarara no ha lugar a la objeción; en ese sentido, el juez ha comprendido que el interrogatorio no se puede limitar solo a los hechos, sino que puede ser sobre los acontecidos antes o después”50.

En la praxis judicial del distrito de Huaura –continúa diciendo Hurtado Poma– se han visto casos en los “que fiscales y jueces olvidan estas exigencias, y centran el debate de la admisión de pruebas y hasta el interrogatorio de los testigos a la etapa ‘durante’la comisión del delito, sin tomar en cuenta las etapas ‘ex ante’y‘ex post’,donde pueden encontrar información muy importante; por ejemplo, en un caso se limitó la prueba y debate al hecho de la agresión, sin considerar que ‘ex ante’ya había existido una provocación por parte de la víctima y que el agresor solo respondía en legítima defensa; en cuanto al aspecto ‘ex post’,por ejemplo, en un caso de homicidio culposo, no se tuvo en cuenta que el finado sufría de una mala conformación en el corazón, que determinó su fallecimiento no precisamente por la operación de la apendicitis a la que había sido sometido y por la cual se procesaba al médico”51.

Para nosotros, y estando de acuerdo con Hurtado Poma, la presentación de las circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores de un hecho principal en la acusación, es una exigencia obligatoria –y como tal no residual– en todos los casos. En este sentido, no compartimos la idea de Mendoza Ayma cuando afirma que el fiscal debe postular las circunstancias únicamente cuando estas producen consecuencias jurídicas. Esto, precisamente, porque muchas veces el fiscal omite –sea por negligencia o con intención– colocar esas circunstancias a pesar de conocerlas. Para evitar este problema, el legislador ha garantizado el derecho de defensa del acusado, exigiendo al representante del Ministerio Público los cargos penales con sus circunstancias cronofácticas. De esta manera, al exigirle al fiscal que formule para todos los casos las circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores del hecho principal, el juez –no únicamente el fiscal– puede hacer una valoración global de los hechos, y determinar si tales circunstancias producen o no determinadas consecuencias jurídicas.

El juez de la investigación preparatoria, en el control formal de la acusación, obligatoriamente debe controlar la existencia de un hecho no solo claro, preciso, no implícito, detallado, sino también circunstanciado. Es decir, que está en la obligación de verificar que el hecho de apariencia delictiva atribuido esté acompañado de sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores (circunstancias cronofácticas), entendidas como hechos secundarios.

Las circunstancias cronofácticas casi siempre tienen incidencia no solo en lo sustantivo –para alegar alguna estructura que descargue la imputación del tipo, o para determinar el grado de realización del tipo, o el incremento o no del injusto, etc.–, sino también en lo procesal –ya que sin circunstancias cronofácticas serían imposibles las convenciones probatorias; asimismo, sería imposible la utilización de la prueba indiciaria para determinar la culpabilidad del acusado, etc.–.

De las circunstancias cronofácticas, como diría Ugaz Zegarra, se “pueden extraer inferencias relativas a la verdad o falsedad de enunciados sobre hechos principales, son indicios o hechos a base de presunciones52. Esto significa que importan a la prueba. Es por eso que Eugenio Florian, afirma que si bien la prueba versa sobre el hecho de la imputación, sin embargo, se extiende más allá de este y a menudo se extralimita e invade hechos accesorios y circunstanciales, que interesan a la causa según la opinión de las partes y la apreciación discrecional del juez. “Mayormente la comprobación directa del hecho delictuoso en sus manifestaciones no es posible, y entonces pueden surgir diversas circunstancias que convienen a esta situación y que sirven para determinar la existencia o inexistencia de un hecho fundamental; circunstancias que deben comprobarse. A esto se llama objeto de prueba penal secundaria, indirecta y accesoria, que son los hechos distintos del delito, pero conexos, de los cuales puede deducirse el delito”53.

En efecto, los hechos secundarios, precisamente las circunstancias cronofácticas, están vinculadas al hecho principal, las cuales se individualizan en cada caso según criterios de utilidad y significación, para luego, inexorablemente, pasar a ser comprobadas por el juez de juzgamiento.

Finalmente, está claro que si las reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional exigen que el hecho no solo debe ser claro, preciso, detallado, no implícito, sino que, además, debe ser circunstanciado, entonces, es incorrecto que se diga que el artículo 349 numeral 1.b) del CPP54 sobre la acusación sea un formulario, ya que, por el contrario, esta norma técnica muestra que, en este extremo, la ley procesal penal está acorde a la Constitución.

En consecuencia, las circunstancias –cronofácticas– del hecho constitutivo del delito son una exigencia constitucional mínima para el estándar de una imputación correctamente formulada en la acusación.

III. Conclusiones

1. Sobre la primera quaestio

La validez de la formalización en torno al hecho objeto de imputación depende de dos aspectos:

a) Que la formalización comunique siempre un hecho delictivo concreto –aunque no se tenga mayores detalles en ese momento–: es decir, que nunca deje de comunicar concretamente el aporte delictivo atribuido, y;

b) Que al disponerse la formalización no se oculte información sobre los hechos atribuidos tanto en su veracidad como en sus detalles –y en cómo fueron conocidos–.

2. Sobre la segunda quaestio

a) El representante del Ministerio Público, en ningún caso, debe dejar de categorizar, por lo menos en forma aproximativa, el hecho, para dárselo a conocer al imputado y así garantizar su defensa. Esto significa que la determinación aproximada de dónde y cuándo podrían haber acontecido los sucesos comunicativos de los aportes delictivos atribuidos son una exigencia mínima de cualquier hecho investigado.

b) La concreta forma en que ocurren los hechos que son objeto de investigación no es de imposible conocimiento, aunque sí probablemente sea de alta dificultad conocerla. Lo que es imposible de conocimiento no sirve para formular imputación. La verdad histórica para el Derecho es de imposible conocimiento. Las investigaciones fiscales no son investigaciones de un historiador que reproducen la verdad histórica de los hechos, sino que son investigaciones que reproducen una verdad forense de los hechos, precisamente porque pueden conocerse. En tal sentido, la fijación de los cargos penales en la formalización de la investigación preparatoria debe contener la forma hipotética en que supuestamente habrían ocurrido los hechos, a efectos de que el imputado pueda defenderse en este extremo de la imputación.

3. Sobre la tercera quaestio

a) La presentación de las circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores de un hecho principal en la acusación, es una exigencia obligatoria –y como tal no residual– en todos los casos. Las circunstancias –cronofácticas– del hecho constitutivo del delito, son una exigencia constitucional mínima para el estándar de una imputación correctamente formulada en la acusación.

b) Dado que las reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional precisan que el hecho no solo debe ser claro, preciso, detallado, no implícito, sino que, además, debe ser circunstanciado; entonces, es incorrecto que se diga que el artículo 349 numeral 1.b) del CPP sobre la acusación sea un formulario, ya que, por el contrario, esta norma técnica muestra que, en este extremo, la ley procesal penal está acorde a la Constitución.

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* Abogado con estudios de posgrado en la Universidad Nacional de Trujillo. Defensor público en el Distrito Judicial del Santa.

1 Tiene su fuente en el artículo 14 numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y en el artículo 8 numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En nuestro ordenamiento nacional constitucional, esta garantía se desprende del artículo 139 numeral 14 de la Constitución Política de 1993.

2 El concepto de imputación necesaria no debe ser confundido con el de imputación objetiva. Es cierto que ambos implican atribución, pero eso no significa que sean lo mismo. La imputación objetiva es un conjunto de criterios valorativos normativos que son estudiados por la ciencia jurídico-penal y que ayudan a interpretar si puede o no atribuírsele a una persona un determinado comportamiento como riesgo típico. La imputación necesaria, en cambio, es estudiada por la ciencia procesal penal, y consiste en la atribución adecuada de un hecho concreto a una persona determinada para que esta pueda defenderse negándolo o aceptándolo en cada uno de los extremos atribuidos.

3 Así, CATACORA GONZALES, Manuel S. Manual de Derecho Procesal Penal. Rodhas, Lima, 1996, pp. 167-168: “El derecho de defensa cualquiera sea la forma que se utilice, reclama el cumplimiento de ciertos requisitos o presupuestos, sin los cuales no pasaría de ser una ficción. En primer lugar, tenemos la información cabal o conocimiento de los cargos. Nadie puede defenderse de lo que desconoce (…)”. También ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Reforma, Lima, 2011, p. 175: “El derecho a ser informado de la acusación constituye un presupuesto del derecho de defensa” [las cursivas son nuestras].

4 Véase en el voto concurrente de la sentencia del Tribunal Constitucional N° 03987-2010-PHC/TC, fundamento 31.

5 Cfr. MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal argentino. Volumen I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 553.

6 Sobre el concepto constructivista de persona en Derecho, véase LUHMANN, Niklas. La ciencia de la sociedad. UI, México D.F, 1996, p. 30; TEUBNER, Gunther. “El Derecho como sistema autopoiético de la sociedad global”. En: Teoría de sistemas y sistema jurídico. Carlos Gómez-Jara Díez (editor), Ara, Lima, 2005, pp. 44-45; JAKOBS, Günther. “Personalidad y exclusión en Derecho Penal”. En: El funcionalismo en Derecho Penal. Libro Homenaje al Profesor Günther Jakobs. Eduardo Montealegre Linett (coordinador), Tomo I, UEC, Bogotá, 2003, pp. 73-75.

7 Si la nulidad es declarada o sancionada, véase las interesantes reflexiones de MAIER, Julio B. J. Función normativa de la nulidad. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 129 y ss.

8 También es de esta idea ALCÓCER POVIS, Eduardo. “El principio de imputación necesaria. Aproximación al tema desde una perspectiva penal”. En: Selección de lecturas. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, 2013, p. 17.

9 Véase SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis funcional desde el Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 37, para quien: “el principio de presunción de inocencia constituye una prohibición de desautorizar el proceso” (la evitación de su degradación a simple ritual). Para dicho autor, esta garantía “resume los demás principios constitucionales referidos al proceso”.

10 Los hechos, el juicio de tipicidad y los medios de prueba, son aspectos donde desarrolla sus exigencias el principio de imputación necesaria. En este sentido, CASTILLO ALVA, José Luis. “El principio de imputación necesaria. Una primera aproximación”. En Actualidad Jurídica. Tomo N° 161, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2007, pp. 139-141; ALCÓCER POVIS, Eduardo. Ob. cit., pp. 8-17.

11 Las fuentes de pruebas, elementos de convicción, medios de pruebas o pruebas también están comprendidos en el principio de imputación necesaria, ya que, como diría Marcelo Sancinetti, son los eslabones para la “cadena de imputación”. Véase SANCINETTI, Marcelo A. “Testigo único y principio de la duda”. En InDret. Revista para el análisis del Derecho. Barcelona, 2013, p. 6. Estos elementos probatorios, que se fundan en rastros objetivos o en indicios externos corroborantes, son los medios que vinculan con cierto nivel de probabilidad, al hecho con el sujeto activo. Su presencia genera probabilidad de vinculación objetiva en el fiscal a efectos de formalizar o acusar, en el juez de investigación preparatoria genera la “convicción” que determina si impone o no alguna medida restrictiva o limitativa de derechos solicitada o si el caso tiene las condiciones para pasarlo a juicio, y al juez de juzgamiento le servirá para determinar una condena o una absolución.

Por otro lado, tal como señala Francisco Mendoza, “la mera afirmación de proposiciones fácticas no satisface la necesidad de una imputación concreta”. La afirmación de un hecho punible sin base indicativa, son “palabras que se lleva el viento”. “Si se tiene solo proposiciones afirmativas de la realización de un hecho, el imputado no puede defenderse materialmente de meras afirmaciones. Son precisamente los medios de convicción los que van a pautar o guiar la defensa del imputado, proponiendo la realización de actos de investigación para enervar el contenido de los medios de convicción”. Cfr. MENDOZA AYMA, Francisco. “Imputación concreta. Aproximación razonable a la verdad”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Año 4-5, N° 6 y 7, 2010-2011, p. 85. Una disposición de la formalización y continuación de la investigación preparatoria o una acusación, en términos de Castillo Alva, “sin un mínimo indicio racional de la comisión de un delito, supone la violación a la tutela judicial efectiva”. La disposición de formalización y el requerimiento acusatorio “debe mostrar de manera adecuada el razonamiento lógico acerca de la probabilidad alcanzada sobre los indicios suficientes que acrediten la comisión del delito y la probable responsabilidad del autor o partícipe”. Véase “El principio de imputación necesaria. Una primera aproximación”, p. 141. En efecto, los medios de convicción como base de la imputación, son también susceptibles de ser controlados por la jurisdicción penal ordinaria y la constitucional.

12 Conviene precisar, con Muñoz Sabaté, que no son realmente los hechos (como acontecimiento o suceso histórico) los que son objeto de atribución penal –y como tal objeto de investigación y prueba–, sino las afirmaciones que el órgano persecutor realiza en el proceso. Sin embargo, por abreviación hablamos simplemente de hechos, con lo que no se altera para nada la consideración precedente.Así también véase MUÑOZ SABATÉ, Lluís. Introducción a la probática. Colección de Formación Continua, Facultad de Derecho ESADE, Bosch, Barcelona, 2007, p. 11.

13 La disposición de la formalización y continuación de la investigación preparatoria, como diría Reátegui Sánchez, implica per se el “derecho a obtener una resolución con imputación concreta”, cfr.REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Hábeas corpus y sistema penal. Especial mención al principio de imputación necesaria en el proceso penal. Idemsa, Lima, 2011, p. 39. En efecto, está claro que solo a partir de una imputación concreta, establecida en la disposición de la formalización y continuación de la investigación preparatoria, posibilitará un ejercicio eficaz del derecho de defensa según las exigencias de los artículos IX.1 y 87.1 del CPP de 2004. En este sentido, sería importante ocuparnos, entonces, de la validez de la formalización de la investigación por el hecho.

14 En contra, véase REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Alcances del principio de imputación necesaria en el CPP de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 28. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 293. Para este autor, el principio de imputación necesaria puede comenzar a custodiarse únicamente a partir de la formalización y continuación de la investigación preparatoria, pues con ella se da comienzo a una imputación formal que desata determinadas consecuencias jurídicas, no antes (no hay posibilidad de que pueda custodiarse en investigación preliminar). Por otro lado, parecen seguir también esta idea ESPINOZA GOYENA, Julio César. “¿Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputación necesaria en la disposición de formalización de la investigación preparatoria?”. Pleno Jurisdiccional Extraordinario de la Corte Suprema 2012. Disponible en: <http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/audiencia_de_tutela_julio_espinoza.pdf>; TABOADA PILCO, Giammpol. “Tutela de derechos para controlar la imputación en la disposición de formalización de la investigación preparatoria”. Disponible en: <file:///C:/Users/Abogado/Downloads/TABOADA%20PILCO,%20Giammpol.%20Tutela%20de%20derechos%20para%20controlar%20la%20imputaci%C3%B3n%20en%20la%20disposici%C3%B3n%20de%20formalizaci%C3%B3n%20de%20investigaci%C3%B3n%20preparatoria.pdf>.

15 Así también, AVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “Tutela judicial de derechos e imputación necesaria. Análisis del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 43, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2013, p. 192.

16 Véase BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “La imputación necesaria y los grados de conocimiento en el CPP de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 45. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 35.

17 “En realidad, la determinación del objeto del proceso penal se va produciendo a lo largo de todo su desarrollo, desde que se inicia, ya que en ese momento se señalarán unos hechos que deberán comenzar a ser investigados. Luego, deberían ser precisados todavía más al momento en el que el Ministerio Público debe proceder a la formalización de la investigación y que, generalmente, deberían ser más precisos aún en los escritos de acusación por parte del fiscal respectivo y de acusación particular o de adhesión a la acusación por el querellante particular”. Véase CAROCCA PÉREZ, Álex. Manual del nuevo proceso penal. Lexis-Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 217.

18 Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal. Colección N° 3, Derecho & Tribunales, Grijley, Lima, p. 101.

19 No está de más señalar, que la formalización de la investigación preparatoria implica consecuencias de orden material y temporal. En este sentido, como refiere Alonso Peña Cabrera, “trae consigo consecuencias jurídicas, en sumo importantes: primero, faculta a los sujetos legitimados solicitar su constitución de partes; segundo, faculta a las partes a que puedan solicitar la adopción de medidas correctivas, así como a la práctica de prueba anticipada; tercero, delimita el contenido de la imputación delictiva, en cuanto a los cargos que han de sostenerse sobre las figuras delictivas que son recogidas en la disposición respectiva; cuarto, los plazos de prescripción son suspendidos; y quinto, toma lugar la relación adversarial entre persecutor público y la defensa del imputado. A decir

de Carocca Pérez, su efecto más importante es el de impedir que la persona pueda ser acusada por un hecho distinto al que ha sido objeto de formalización de la investigación, ni a su vez condenada por un hecho por el que no se le ha acusado”. Véase PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Tomo II, Rodhas, Lima, 2009, p. 258. La disposición de formalizar y continuar con la investigación preparatoria deviene en el acto procesal más importante de la etapa de investigación preparatoria no solo por las consecuencias jurídicas que produce, sino también, y por sobre todo, por el hecho imputado que contiene.

20 Véase el segundo párrafo del fundamento 7 del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116.

21 Véase el primer párrafo del fundamento 11 del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116.

22 Esto, según el Diccionario de la Real Academia Española (RAE).

23 Hasta ahora nuestro Tribunal Supremo ha rechazado la posibilidad de declarar la nulidad judicial de las disposiciones fiscales [específicamente de las disposiciones de formalización y continuación de la investigación preparatoria], con el argumento de que estos son actos no jurisdiccionales, por lo que, someter dicha disposición a control jurisdiccional por cuestionamiento de la defensa técnica del imputado –se dice– implicaría una injerencia del Poder Judicial en las atribuciones del Ministerio Público, lo cual sería inaceptable. En contra de esta posición, ha sostenido García Cavero que: “El argumento de que el juez no puede declarar la nulidad de las actuaciones procesales del Ministerio Público, es deudor del modelo procesal mixto del Código de Procedimientos Penales, en los que el fiscal denunciaba, acusaba y dictaminaba, siendo la instrucción una etapa del proceso dirigida por el juez instructor. En este modelo, el Poder Judicial no podía anular los actos procesales de los fiscales, sino solamente rechazar la denuncia, declarar insubsistente la acusación o decidir en contra de lo dictaminado por el Ministerio Público. En el nuevo modelo procesal la situación es distinta, pues al fiscal se le encarga de la investigación penal y se le dota de cierta capacidad decisoria con base en las llamadas disposiciones fiscales”. Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. “La nulidad procesal de las disposiciones fiscales en el proceso penal”. En: Manual del Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 74. En efecto, siguiendo la idea de Avalos Rodríguez, “no es cierto que en el CPP de 2004 el juez carezca de facultades para dejar sin efecto las disposiciones fiscales de formalización y continuación de investigación preparatoria”. Véase AVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “Tutela judicial de derechos. Luces y sombras en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 36. Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2012, pp. 283-317. Ahora, mientras la jurisdicción tarda en reconocer esta posibilidad, únicamente quedará la acción constitucional de hábeas corpus para declarar la nulidad de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria cuando el derecho de imputación necesaria y de defensa en conexidad con el derecho a la libertad individual se encuentren afectados. Si el Tribunal Constitucional ha declarado la nulidad de autos apertorios de instrucción, precisamente por la ausencia de imputación o cuando esta ha sido imprecisa o genérica, mutatis mutandis, entonces, también puede declarar la nulidad de las disposiciones de formalización y continuación de la investigación preparatoria. Véanse las Sentencias de los Exps. N° 4989-2006-PHC/TC (caso John Mc Carter y otros), Exp. N° 3593-2009-PHC/TC (caso César Enrique Cabrera Yovera), Exp. N° 3633-2009-PHC/TC (caso Agustín José Patricio Falcone Valdez), Exp. N° 3335-2012-PHC/TC (caso Moisés Enrique Tambini Acosta), entre otros.

24 Cabe mencionar aquí, que nuestro Tribunal Supremo en el R.N. N° 956-2011-Ucayali estableció como precedente vinculante, lo siguiente: “En el caso de autos no se evidencia labor de imputación necesaria eficiente, al tratarse de la formulación genérica de cargos, sin precisiones ni mucho menos una adecuada subsunción de las conductas incriminadas, lo que podría implicar la declaración de nulidad de la sentencia (…)” (punto IV, del acápite tercero de las “consideraciones previas”). En el R.N. N° 265-2012-Cajamarca, se señala: “El representante del Ministerio Público se limitó a formular una descripción de los hechos como consecuencia de las investigaciones realizadas; sin haber establecido concretamente la imputación fáctica de los encausados a efectos de establecer su participación en tal acontecimiento, al sostener en forma indiscriminada que para perpetrar la muerte del agraviado se actuó con alevosía, ferocidad y gran crueldad, limitándose incluso a enunciar el concepto de cada uno de estos tres supuestos contemplados en la norma penal, omitiéndose señalar concreta y justificadamente de qué manera se advierte en autos estos tres comportamientos –ferocidad, gran crueldad y alevosía– sustentando la doctrina que describe cada uno de ellos”; por tal razón, el Tribunal Supremo resolvió: “Que, en tal virtud, la sentencia materia de grado debe ser anulada, disponiéndose que previo a un nuevo juzgamiento, se devuelvan los autos al Fiscal Provincial a efectos que amplíe la instrucción por veinte días, debiéndose precisar de manera concreta los hechos, la participación del encausado, y la calificación jurídica (…)”.

25 Creemos que la tutela judicial de derechos –o control jurisdiccional de los derechos fundamentales–, es el instrumento adecuado para evitar futuras nulidades por el factum de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria. Pues con la tutela judicial de derechos se controla si el hecho atribuido cumple o no con los estándares legales y constitucionales, y así si el derecho de defensa del imputado está garantizado o no. Si la tutela judicial de derechos no lograra su cometido, entonces, sería factible deducir –sino por vía jurisdiccional ordinaria, entonces por vía constitucional– la nulidad en el extremo que dispone formalizar y continuar la investigación contra el afectado.

Para Alva Florián, en cambio, lo correcto sería que si al momento de realizarse el control constitucional del hecho atribuido en formalización, el juez de la investigación advirtiera la afectación del derecho de defensa, entonces, debería declararse inadmisible la disposición. Véase ALVA FLORIÁN, César. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazo en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Investigación preparatoria y etapa intermedia. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal. Gaceta jurídica, Lima, 2010, p. 57. Esta idea, sin embargo, aunque no podamos ocuparnos ahora de ella, parece ser algo controvertida.

26 Cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “Tutela judicial de derechos e imputación necesaria. Análisis del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116”, p. 202. Así también, CAROCCA PÉREZ, Álex. Manual del nuevo proceso penal, p. 217: “En realidad, la determinación del objeto del proceso penal se va produciendo a lo largo de todo su desarrollo, desde que se inicia, ya que en ese momento se señalarán unos hechos que deberán comenzar a ser investigados. Luego, deberían ser precisados todavía más al momento en el que el Ministerio Público, debe proceder a la formalización de la investigación y que, generalmente, deberían ser más precisos aún en los escritos de acusación por parte del fiscal respectivo y de acusación particular o de adhesión a la acusación por el querellante particular”.

27 Asimismo, creemos que tampoco se puede pensar en cumplir las exigencias del numeral 1 del artículo 87 del CPP de 2004, cuando en algunos casos, durante la investigación preliminar, el órgano persecutor dispone se recabe la declaración del investigado cuando el hecho materia de imputación no se encuentra descrito de modo detallado.

28 Cabe señalar aquí que si bien los enunciados fácticos que son objeto de acusación, y que habrán de ser depurados definitivamente en la sentencia, deben ser sustancialmente los mismos que fueron materia de formalización de la investigación preparatoria. Solo en este sentido, los hechos objeto de imputación en sede de investigación preparatoria tienen una cierta “dosis de inmutabilidad” a lo largo del proceso penal. En similar idea véase BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Ob. cit., p. 39. Sin embargo, debemos precisar también, que como “el hecho objeto de persecución penal se delimita progresivamente a lo largo de la tramitación del proceso, a consecuencia de los actos de investigación y prueba que se habrán de realizar”, puede ser que el hecho sufra modificaciones

sustanciales durante la investigación preparatoria, por lo que, a fin de evitar una posible incongruencia futura con la acusación, el fiscal deberá expedir la correspondiente disposición de ampliación de formalización. Cfr.AVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “Tutela judicial de derechos e imputación necesaria. Análisis del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116”, p. 202.

29 El recorte de los hechos que son objeto de imputación en sede de investigación preparatoria son un ocultamiento de información. Véase CATACORA GONZALES, Manuel. Ob. cit., p. 168. Así también, sobre la prohibición de ocultar información sobre el hecho al procesado, véase CAROCCA PÉREZ, Álex. “La defensa en el nuevo proceso penal”. En: Revista chilena de Derecho. Vol. 29, N° 2, Santiago de Chile, 2002, p. 285; ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 176.

30 Véase AVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “Tutela judicial de derechos e imputación necesaria. Análisis del Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116”, p. 212.

31 Ibídem, p. 213.

32 Ibídem, p. 212.

33 Ibídem, p. 214.

34 Ibídem, p. 212.

35 Ibídem, p. 213.

36 Ibídem, p. 215.

37 Véase MIXÁN MÁSS, Florencio. Prueba indiciaria. Carga de la prueba. BLG, Trujillo, 1992, p. 88.

38 Véase TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos. Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 67-68 [las negritas son nuestras].

39 Ídem.

40 Ibídem, p. 69.

41 En este sentido, véase SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. I, Grijley, Lima, 2003, p. 415.

42 Para Hassemer, “los resultados que nos brinda la justicia penal no son adecuados para representarnos de manera fiel lo sucedido. Los resultados que nos brinda son demasiado selectivos y la explicación que la justicia penal nos da de estos, siguen completamente otro guión al de la investigación histórica. (…) El juez penal tiene su trasfondo y en su contexto poco en común con el historiador”. En este sentido, si al hecho imputado podemos acceder es, precisamente, porque se trata de un hecho jurídico y no de un hecho histórico.

43 Véase PASTOR, Daniel. “¿Procesos penales solo para conocer la verdad? La experiencia argentina”. En: Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa (ADPE). N° 2, Dino Carlos Caro Coria (director), Lima, 2012, p. 346. Para Pastor, el hecho histórico es inaccesible para el Derecho Procesal y viceversa. El hecho objeto de la Historia no es el mismo hecho objeto del Derecho Procesal. Del mismo modo que “un juicio penal no es un juicio de historia”, ni “la prueba penal no es la prueba del historiador”, ni la investigación de un fiscal es la investigación de un historiador; así también el hecho imputado no un hecho histórico, pues este [el hecho atribuido], le pertenece al Derecho Procesal –en sentido amplio– y no a la Historia. En ese sentido, si el hecho imputado es un hecho histórico, entonces, sería de imposible reconstrucción para el Derecho Procesal y, como tal, de imposible su atribución.

Por otro lado, haciendo referencia a la etapa del juzgamiento, Pastor, citando a Carlo Gianzburg, señala: “La Historia y el Derecho Procesal llegan, acerca de los mismos hechos, a conclusiones distintas. Este autor ha demostrado de qué manera un hecho considerado probado –en distintas instancias– por una serie de tribunales penales, era sin embargo declarado incierto por el juicio de los historiadores. Se trataba del asesinato de una persona probado

judicialmente por el único testimonio de un pentito (…) Historia y jurisdicción son dos disciplinas que tienen en común fijar hipótesis fácticas que son consideradas verdaderas de un modo imparcial por medio de pruebas que las confirman. Más allá de estas semejanzas hay un abismo de diferencias que las separa. Para una y otra las misiones son distintas, las funciones son diferentes, los objetos a investigar son, por su extensión y por la forma de establecerlos, incomparables y, sobre todo, los modos de probar y tener por probado son incompatibles” (p. 345).

44 Véase MIXÁN MÁSS, Florencio. Ob. cit., p. 88.

45 Además, como señala acertadamente Castillo Alva: “Si en el proceso penal se trabaja de modo prioritario y esencial sobre la hipótesis (una o varias) formuladas por el Ministerio Público constituye un deber elemental, más que una muestra de pura cortesía, el responder de manera completa y acabada a cada uno de los planteamientos e hipótesis formulados si es que se quiere mantener algún criterio de racionalidad y congruencia mínima dentro del proceso”. Véase CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal, p. 222.

46 MIXÁN MÁSS, Florencio. Ob. cit., p. 14.

47 Ídem.

48 Cfr. MENDOZA AYMA, Francisco. Ob. cit., p. 94.

49 Ibídem, p. 93.

50 Véase HURTADO POMA, Juan Rolando; “¿Qué se discute en la audiencia de control de acusación?”. Disponible en: <http://www.incipp.org.pe/media/uploads/documentos/controldeacusacionpdf.pdf>, pp. 8-9.

51 Ibídem, p. 9, nota N° 8.

52 Véase UGAZ ZEGARRA, Fernando. “Las convenciones probatorias y los hechos en el proceso penal: Hechos secundarios como objeto de las convenciones probatorias”. En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=3097>, p. 88.

53 Citado por UGAZ ZEGARRA, Fernando, Ob. cit., p. 88.

54 Artículo 349 del Código Procesal Penal de 2004

“1. La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá:

(…)

b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos.

(…)”.