Ámbito de aplicación de la agravante referida a la utilización de menores de edad en la comisión de delitos (artículo 46-D del CP)
CONSULTA:
Se nos consulta cuáles serían los supuestos subsumibles en la agravante prevista en el artículo 46-D del CP, referida a la utilización de menores de edad en la comisión de delitos.
Respuesta:
El artículo 46-D del CP considera como circunstancia agravante cualificada el hecho de que un sujeto [se entiende, un adulto] utilice, bajo cualquier modalidad, a un menor de 18 para la comisión de un delito.
Lo peculiar de esta agravante es que emplea una expresión poco precisa, que repercute decididamente en la definición de su ámbito de aplicación: ¿Qué se debe entender por “utilizar a un menor de edad bajo cualquier modalidad para la comisión de un delito”?
En efecto, dado que se trata de “cualquier modalidad”, la expresión “utilizar” podría incluir tanto los supuestos de instrumentalización propios de la autoría mediata, como los supuestos de inducción o instigación. Asimismo, el precepto solo indica que el menor de edad debe cometer un delito, sin especificar si debe ser autor o partícipe [cómplice o inductor].
Lo que, en todo caso, propone el artículo 46-D del CP es la previsión de una “autoría mediata agravada” o una “inducción agravada” cuando el autor inmediato o ejecutor inducido es un menor de 18 años de edad.
Es decir, la autoría mediata y la inducción en los casos “comunes” [cuando el ejecutor es un mayor de edad] se sancionarán con la pena abstracta prevista para el autor directo en los tipos penales específicos; pero cuando el sujeto instrumentalizado o instigado sea un menor de edad, la pena abstracta se incrementará para el adulto interviniente, hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado en el tipo penal.
La diferencia entre los supuestos mencionados es que si se considera que el menor de edad perpetró el delito inducido por un adulto sí podrá ser objeto de una medida socioeducativa, algo que no podría suceder si se estima que actuó instrumentalizado por el adulto [autoría mediata]1.
Ahora bien, desde una perspectiva amplia, la referida circunstancia agravante podría incluir las siguientes hipótesis:
A. Supuestos de instrumentalización propios de la autoría mediata: un sujeto adulto se vale de un menor de edad –que actúa sin dominio del hecho en razón de su propia inculpabilidad o, en su caso, por obrar coaccionado o bajo error– para cometer un delito. En este supuesto, a su vez, pueden diferenciarse diversos casos:
a) El sujeto adulto instrumentaliza a un menor de edad para que este cometa un delito [casos de instrumentalización de un autor inmediato].
b) El sujeto adulto instrumentaliza a un menor de edad para que cometa conjuntamente con él o con otra persona un delito [casos de instrumentalización de un coautor inmediato].
c) El sujeto adulto instrumentaliza a un menor de edad para que lo ayude o ayude a otra persona a cometer un delito [casos de instrumentalización de un cómplice].
d) Un sujeto adulto instrumentaliza a un menor de edad para que este determine a otra persona a cometer un delito [casos de instrumentalización de un instigador].
e) Un sujeto adulto instrumentaliza a un menor de edad para que este, a su vez, instrumentalice a otra persona, para que cometa un delito [casos de instrumentalización de un autor mediato: “autoría mediata en cadena”].
B. Supuestos de inducción: un sujeto adulto determina a un menor de edad a cometer el delito, de suerte que, pese a la minoría de edad del ejecutor, aun se puede afirmar que actúa con dominio del hecho [dadas sus capacidades intelectivas y volitivas]. En este supuesto, a su vez, se pueden distinguir diversos casos:
a) Un sujeto adulto determina al menor de edad a que cometa un delito [casos de determinación de un autor directo individual].
b) Un sujeto adulto determina al menor de edad a cometer conjuntamente con él o con otra persona un delito [casos de determinación de un autor-coautor].
c) Un sujeto adulto determina al menor de edad a que lo ayude a cometer o a que ayude a otra persona a cometer un delito [casos de determinación de un cómplice].
d) Un sujeto adulto determina a un menor de edad a que, a su vez, determine a otra persona para que esta cometa un delito [casos de determinación de un instigador: “instigación en cadena”].
e) Un sujeto adulto determina a un menor de edad a que instrumentalice a otra persona a cometer un delito [casos de determinación de un autor mediato].
A partir de estas constelaciones de casos, procederemos a establecer el posible contenido del artículo 46-D del CP.
Es cierto que las posturas se dividen entre quienes sostienen que dicho precepto solo com-prende casos de autoría mediata, y quienes sostienen que comprende, a la vez, casos de autoría mediata e instigación.
Sin embargo, en el caso de ambas tesis, puede partirse de una premisa básica: según el artículo 23 del CP, la autoría mediata exige realizar por medio de otro un hecho punible; por lo tanto, deberían descartarse los supuestos A.c), A.d) y A.e), pues en estos casos el sujeto adulto realiza, por medio de otro, no un hecho punible, sino una conducta de participación [instigación o complicidad] o de instrumentalización [de un tercero], que en sí mismas no son delictivas ni punibles. Así, por ejemplo, solo hay autoría mediata si el ejecutor es un autor directo, no un cómplice o instigador.
Algo similar se puede afirmar en la segunda tesis [que admite, a la vez, casos de autoría mediata e instigación]: según el artículo 24 del CP, la inducción exige determinar a otro a cometer un hecho punible; por lo tanto, deberían descartarse los supuestos B.c), B.d) y B.e), pues en estos casos el sujeto adulto determina a otro, no a cometer un hecho punible, sino a una conducta de participación [instigación o complicidad] o de instrumentalización [de un tercero], que tampoco son en sí mismas delictivas ni punibles. De esta manera, por ejemplo, no es punible la instigación a la complicidad, ni la instigación a la instigación.
En consecuencia, los referidos supuestos descartados A.c), A.d), A.e), B.c), B.d) y B.e), no serían punibles conforme a las reglas de la autoría y participación previstas en nuestro CP [por lo que menos aún cabría comprenderlos en la agravante del artículo 46-D del CP].
La impunidad parece inequívoca en el caso en que un adulto utilice a un menor de edad para que este instigue o instrumentalice a otro para cometer un delito, incluso, en los supuestos en los que el adulto utiliza a un menor de edad para que lo ayude a cometer o para que ayude a otra persona a cometer un delito. Por ejemplo, X utiliza a un menor de edad para que lo asista [como cómplice] a perpetrar un robo [X responderá por su propio ilícito y no por haber propiciado la intervención del menor de edad].
Los demás casos propuestos: A.a), A.b), B.a) y B.b), en cambio, se compatibilizan adecuadamente con las reglas de autoría y participación previstas en el CP. En tal sentido, podemos concluir que la agravante del artículo 46-D del CP comprende los siguientes casos:
a) Cuando un adulto utiliza a un menor de edad para que este cometa un delito;
b) Cuando un adulto utiliza a un menor de edad para que cometa conjuntamente con él un delito; y,
c) Cuando un adulto instrumentaliza a un menor de edad para que cometa conjuntamente con otra persona o personas un delito.
Base legal
Código Penal: arts. 20 inc. 2, 21 y 46-D.
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1 Salvo en los casos en que subsista culpa en el autor inmediato o, de ser el caso, actúe inmerso en un aparato organizado de poder.