MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 46 inciso 2 literal f), y 108 inc. 3.

I. INTRODUCCIÓN

El término “alevosía” se usa en sentido coloquial como expresión de traición, felonía, conducta solapada, taimada, pérfida, falsa u oscura. Así, lo alevoso caracteriza la conducta del individuo: el ataque por sorpresa para asegurar la ventaja del agresor (esto es, su autoseguridad) al encontrar a la víctima desprevenida (nunca cara a cara) para caer sobre ella y dar el salto predatorio o vengativo propio del traidor.

La alevosía no se refiere a un medio determinado o concreto o de especial intensidad, lo prevalente es que el sujeto agresor se coloque en una posición segura en relación con el ataque y afirme la indefensión de la víctima como elaboración de su objetivo personal. Como se puede apreciar, el sentido popular, el sermo vulgaris, se encuentra próximo a lo que proponen los juristas.

II. LA ALEVOSÍA EN EL CP PERUANO

La alevosía en nuestro Derecho Penal positivo tiene claras raíces hispánicas, aun cuando se trata de un “término procedente del Derecho Penal germánico primitivo”1. Conforme esboza Cerezo Mir, la alevosía al momento de su recepción en las Partidas españolas significaba “deslealtad, quebrantamiento de un deber de fidelidad y equivalía a traición. Es la muerte segura, y se tiene por tal toda la que no se haya producido en pelea, en guerra o en riña” (el resaltado es nuestro). Seguidamente relata Cerezo que ya en el Código Penal (en adelante CP) de 1822 y luego en el de 1848, “la alevosía es definida como obrar ‘a traición y sobre seguro’”, definición en la cual “la idea de traición queda limitada por la de aseguramiento. No basta ya con obrar a traición para que se dé la alevosía, sino que es preciso, además, que el sujeto emplee medios o formas de ejecución que tiendan a asegurarla. En la reforma parcial del CP de 1850, se introdujo una modificación en la definición de la alevosía, como consecuencia de la polémica existente entonces en la ciencia del Derecho Penal española. La alevosía se define en el CP de 1850 como obrar a traición o sobre seguro. Con ello se volvía al concepto amplio de alevosía de las Recopilaciones, pues la concurrencia de la agravante podía venir determinada tanto por el obrar a traición como por el aseguramiento de la ejecución del delito”2.

A lo largo de la historia de nuestra legislación, encontramos la figura de la alevosía, ya sea expresamente establecida en la parte general como circunstancia agravante a tomar en consideración en el proceso de determinación judicial de la pena, o incluida en la parte especial como agravante del homicidio.

Siguiendo la tradición española, ya en el ar-tículo 10.2 del CP peruano de 1863, en donde se la consideraba como una agravante genérica del hecho punible, se decía: “Son circunstancias agravantes: (…) 2. Ejecutarlo con detenida premeditación o alevosía” (el resaltado es nuestro). Mientras que en el artículo 232.2, al tipificar el asesinato, se empleaba la expresión a traición o sobre seguro3.

En el artículo 152 del CP de 1924, el legislador nacional reemplazó la expresión alevosía por la de “perfidia” proveniente del vocablo francés perfidie y empleado por el artículo 99 del Proyecto suizo de 1918. Así rezaba la norma: “Artículo 152.3.- Se impondrá internamiento al que matare por ferocidad o por lucro, o para facilitar u ocultar otro delito, o con gran crueldad, o con perfidia, o por veneno, o por fuego, explosión u otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de un gran número de personas”.

Esta modificación generó dificultades en la labor hermenéutica de jueces y estudiosos del Derecho Penal frente al término perfidia, lo que ocasionó que fuera aplicada de manera imprecisa y contradictoria4. En sentido crítico, el profesor de San Marcos Roy Freyre afirmó: “no comprendemos, en realidad, la razón por la que nuestro codificador ha preferido la especie ‘perfidia’, en lugar del género ‘alevosía’, expresión esta que no le era desconocida, puesto que la utiliza en la redacción del artículo 174, última parte”5 (“Artículo 174.- El que provocare o diere causa a un desafío, proponiéndose un interés pecuniario o un objeto inmoral y el combatiente que faltare en daño de su adversario, a las condiciones ajustadas por los padrinos, serán reprimidos: (…) En las mismas penas de los párrafos anteriores incurrirán los padrinos que usaren cualquier género de alevosía en la ejecución de duelo o que lo concertaren con conocida ventaja de uno de los combatientes”).

Esta situación cambió, aunque con insuficiente claridad en los motivos que se esgrimieron, cuando el legislador nacional restituyó a la alevosía como agravante del homicidio, ubicándola en el artículo 108.3 del CP de 1991 junto a la de gran crueldad.

III. EL HOMICIDIO ALEVOSO

La alevosía es una figura de antigua data en el Derecho Penal nacional e internacional que, además, goza de tradición histórica y cultural. Por ese motivo, su definición no solo debe buscarse en la legislación o en la dogmática penal, sino también en el vocabulario social. En este campo, por ejemplo, el Diccionario de la lengua española ofrece una doble definición de la alevosía, por un lado como “cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente”, y por otro como “traición, perfidia”; fijando además el concepto del modo adverbial con alevosía como “a traición y sobre seguro”.

Desde la óptica de los diversos trabajos académicos que se han elaborado sobre el homicidio alevoso –particularmente en España y en función a lo que la ley penal española expresamente afirma sobre ella en el artículo 22.16– estos coinciden en señalar que se trata del empleo de medios, modos o formas en la ejecución del hecho que tienden directa y especialmente a asegurar el homicidio, sin riesgo para el autor de acciones que procedan de la defensa que pudiera hacer el ofendido7. En otros términos, se trata de “un modo traicionero de matar”8.

También en la doctrina penal nacional se ha pretendido definir el homicidio alevoso. Por ejemplo, Viterbo Arias, comentando el CP de 1863, describe la alevosía como “esa maquinación cautelosa y pérfida que, inspirando confianza a la futura víctima, la inhabilita para toda defensa en el momento de ser agredida; une a los caracteres repugnantes de la premeditación el horror que naturalmente inspira cuanto es rastrero y mezquino. El delincuente alevoso tiene algo de común con los reptiles: el primer impulso que a su presencia se siente es el de aplastarlos”9.

En relación con el CP de 1991, por ejemplo, Hurtado Pozo, sustentándose en el Derecho Penal español, la define como “la cobarde finalidad del autor de obrar sin riesgos para su persona”10. Por su parte, para Villa Stein el homicidio alevoso consistiría, citando a Tejedor, “en dar una muerte segura, fuera de pelea, de improviso y con cautela, tomando desprevenido al sujeto pasivo”11. En opinión de Peña Cabrera, en la alevosía –a diferencia de la perfidia– “se da una traición física o material del agente. Este se oculta, se embosca, a fin de ocasionar la muerte sobre seguro, cómodamente, con las mayores ventajas para él”12.

Para Villavicencio Terreros, la alevosía –junto con la gran crueldad– constituye un elemento de tendencia interna intensificada y su apreciación requiere comprobar “la indefensión de la víctima, el abuso de confianza y la expresión de una manifiesta actitud de hostilidad a la víctima. Aisladamente, ninguno de estos elementos puede agravar al homicidio”13.

Por su parte, Rojas Vargas define esta agravante como “otra de las circunstancias que califican el homicidio, otorgándole mayor nivel de injusto penal y agravando por lo mismo la severidad de la respuesta estatal. Existe alevosía cuando el sujeto activo perpetra el hecho bajo el amparo y la seguridad que da la traición o perfidia y, por lo mismo, su consecuencia, el estado de indefensión de la víctima, creado, aprovechado y propiciado por el victimario. El agente se vale de una relación de confianza, amistad, ventaja, afecto o vinculación especial para actuar sobre seguro y sin riesgo al ejecutar el delito”14.

La doctrina jurisprudencial nacional tampoco ha sido ajena al interés por definir el homicidio alevoso. En la sentencia recaída en el caso “Barrios Altos”, el tribunal a cargo expresó que en la alevosía lo relevante es “en primer lugar, el empleo de medios o modos que tiendan a asegurar la ejecución del homicidio; en segundo, la seguridad en su ejecución y la ausencia de riesgo para el autor; y, finalmente, la conciencia del agente de la situación de indefensión de la víctima, por la elección de los medios y formas de asegurar el homicidio”15.

En esta sentencia, recuerda el Tribunal, además, que son cuatro los requisitos para la constitución de la alevosía: “a) Normativo, solo aplicable a los delitos cometidos contra las personas; b) Objetivo, radicado en el ‘modus operandi’ y se refiere al empleo de medios, modos o formas en la ejecución, tendentes a asegurarles, eliminando cualquier posible defensa de la víctima; c) Subjetivo, el agente ha de haber buscado intencionadamente, o al menos haberse aprovechado conscientemente, de perseguir eliminar toda resistencia del ofendido; y d) Teleológico, ha de comprobarse si en realidad, en el caso concreto, se produjo efectivamente una situación de total indefensión”16.

Sin embargo, debe apreciarse que la definición propuesta por el Tribunal, así como los requisitos mencionados para la composición del homicidio alevoso, han sido realizados sobre el modelo establecido en el artículo 22.1 del vigente CP español, obviando lo que nuestra legislación señala sobre esta circunstancia agravante.

Esta mala praxis que se presenta con reiterada frecuencia en nuestra doctrina y jurisprudencia es censurable, pues emplea como sustento una descripción textual de la alevosía y del homicidio alevoso que es propia de la legislación extranjera y que no se ajusta a los términos planteados por nuestro legislador.

Por el contrario, para traspasar la figura del homicidio simple y convertirlo en uno por alevosía debe estructurarse el aseguramiento en el sentido de forma, modo y lugar, conforme a lo dispuesto en el artículo 46.2.f)17 de nuestro CP. No puede acogerse el medio empleado como núcleo a valorar para conformar el contenido de la alevosía por sí mismo. La indefensión de la víctima debe constituir parte del programa del agresor en cuanto representa la seguridad de su objetivo, por eso se destaca como preeminente. La defensa de la víctima bajo cualquier modalidad rechaza la opción del ataque aleve, pues constituye su negación. Al constituir la alevosía un elemento subjetivo, esta debe ser estructurada de cara al fin perseguido y los medios utilizados aprovechados: aseguramiento e indefensión para lograr tal fin.

IV. CARACTERISTICAS DEL HOMICIDIO ALEVOSO EN EL CP PERUANO

Según lo establecido en el artículo 108.3 del CP, se castiga con una pena privativa de libertad no menor de 15 años18 a quien mata a otro con alevosía. De la sola revisión del citado precepto penal se puede apreciar que los elementos que componen dicha circunstancia agravante del homicidio no han sido expresamente determinados por nuestro legislador, tal como sucede también, por ejemplo, en la legislación penal argentina (artículo 80.2 del CP).

Esta aparente ausencia de precisión sobre los elementos integrantes del homicidio alevoso generaría el riesgo de que, en razón de la parquedad de la ley, cualquier hecho –en el marco de los delitos contra la vida– al ejecutarse pueda convertirse por sí mismo en un hecho alevoso, sobre todo si la interpretación de tal circunstancia agravante no se corresponde con una interpretación dogmática. A modo de ejemplo, si dos personas pelean entre sí y una de ellas resbala y la otra aprovecha tal situación y la mata, para un Tribunal que prescinde de explicar dogmáticamente la alevosía tal hecho podría ser considerado como un homicidio alevoso.

Aquí, la observación aparece en cuanto se puede entender que el término alevosía es “adaptable a cualquier situación” y se puede aplicar a diversos hechos dado que la ley menciona “alevosía” de forma general y vaga. Paradójicamente, desde la perspectiva de la aplicación de la pena, esta resulta de las más extremas, por tanto, su aplicación debe ser restringida normativamente en cuanto al sentido y fin de las acciones objetivas realizadas para vulnerar el bien jurídico vida en condiciones de seguridad e indefensión a favor del sujeto agresor.

Ahora bien, por consideraciones de seguridad jurídica, debe promoverse que cuando se haga referencia a la alevosía, su marco de desarrollo debe encontrarse en la norma [por ejemplo, en el artículo 46.2.f) del CP relativo al tiempo, modo y lugar de la conducta punible] para, de esa forma, desestimar un lenguaje “estigmatizante” cuando se alude a la alevosía, que lleva consigo un componente que desconfigura la función del Derecho Penal.

Es por tal razón que el juicio jurídico-penal de la alevosía no puede quedarse en lo descriptivo y, por el contrario, debe encaminarse hacia lo normativizado con el fin de objetivizar las valoraciones y evitar juicios de corte moralizante que la Constitución Política y el CP rechazan en una sociedad democrática19. Colateralmente, en la medida de que no se precisa el contenido de un elemento material del injusto objetivo, se hiere las bases y el fundamento del principio de legalidad penal.

En consecuencia, conceptualizar el homicidio alevoso requiere concordar el artículo 108.3 con lo dispuesto en el artículo 46.2.f) del CP que indica: “Ejecutar la conducta punible (…) aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido”.

Luego, esta concordancia nos obliga a definir qué significa tiempo, modo o lugar, en tanto estos elementos aluden al procedimiento de comisión que da un sentido a la alevosía para su cabal comprensión.

Así, tiempo, en el sentido de la ley penal, es la secuencia (pasado, presente y futuro) en que se realiza un injusto, por ejemplo, un homicidio; es lo que entra en la línea de valoración y permite revisar objetivamente si el “tiempo” configura una ventaja definida.

El modo constituye una forma específica de realización del hecho criminal con la tendencia definida al aseguramiento (por lo que también es denominado modus operandi), que se puede objetivizar verificando el procedimiento seguido o adoptado por el agente en el caso concreto para imponerse a la víctima (dominio/poder sobre la víctima que queda indefensa), pudiéndose apreciar en la forma personal de la acción o acciones del sujeto.

El lugar viene a ser el espacio en el que ocurren los hechos, ofreciendo la ventaja de verificar si representa una ocasión, una oportunidad o cualquier otro provecho a favor del sujeto agresor.

El aprovechamiento, conforme lo indica la ley (Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013) está referida a: “(…) aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido (…)” (el resaltado es nuestro).

La instrumentalización del tiempo, modo o lugar se vincula de forma expresa a la “indefensión” de la víctima, con lo cual se establece una condición que determina la eliminación del riesgo de actos de defensa propios o de terceros. Sin embargo, la reacción de defensa debería provenir de la víctima; esto porque si bien la pretensión del sujeto agresor es eliminar toda reacción defensiva, la ley habla de la “defensa del ofendido”, excluyendo la de terceros [artículo 46.2.f) del CP].

Las circunstancias que rodean la acción determinarán si efectivamente se cumple el binomio “aseguramiento sin riesgo/eliminación de toda posibilidad de defensa”. Por ello, el cómo es un elemento que conserva su pleno valor al momento de revisar lo que la ley señala a título de tiempo, modo o lugar. No podemos olvidar que en referencia a la alevosía, esta entronca con la idea de traición, es decir, hay un planeamiento por parte del sujeto activo orientado a dificultar o neutralizar la defensa de la víctima, esto es, generar mínimamente su relativa indefensión, lo que aseguraría la ejecución del acto criminal20.

Bajo esta fórmula se descarta cualquier indefensión, por ejemplo, de quien en su defensa saca una correa para golpear al agresor y la correa se le escapa; si bien quedará en indefensión de cara a su agresor, no lo estará en los términos del contenido de la alevosía, pues esta debe venir prevenida por parte del sujeto agresor.

En ese sentido, en la sentencia del caso Barrios Altos se describe lo que se considera realmente alevosía: “El aprovechamiento de especiales circunstancias de tiempo y lugar, el ataque inesperado para las víctimas –rápido y por sorpresa– (…)”21.

V. CLASES DE ALEVOSÍA

Al tratar el tema del homicidio alevoso es necesario recordar que en el campo de la doctrina penal se reconocen tres clases de alevosía:

a) Súbita o sorpresiva: es la forma más característica que presenta la alevosía y consiste en un ataque completamente inesperado, súbito para la víctima. Como en esta clase de alevosía se oculta el ataque, no se presentará dicha agravante, en principio, cuando la víctima ya conoce que el autor tiene previsto atacarla o advierte que ello es posible22.

b) Proditoria o a traición: tiene lugar en situaciones de acecho, trampa o emboscada de las que la víctima no tiene escapatoria y que aseguran una ejecución en la que los riesgos para el agresor están ausentes.

Sobre este tipo de alevosía, Levene trae a colación como dato histórico “los contratos que celebraban en Italia las personas distanciadas entre sí o enemistadas, por los que se comprometían a no agredirse. A veces se hacían con intervención de familiares y ante escribano público, y también en otras oportunidades, el ofensor, previa la firma de ese contrato, pagaba cierta suma al ofendido, como demostrando sus deseos de no llegar a las vías de hecho (…) Habiéndose firmado ese contrato, si una de las partes atacaba a la otra, cometía un homicidio ‘proditorio’, porque aquel tenía por resultado ganarse la buena fe de la otra parte contratante, a la que se daba la seguridad de que no había ninguna agresión”23.

c) La que tiene lugar con el aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima no provocada por el agresor24: Esto puede suceder, por ejemplo, cuando la víctima se encuentra acostada, tendida en el suelo, sentada de rodillas, dormida, embriagada o en otra situación de indefensión.

Este último tipo de alevosía sería el que ha acogido el legislador nacional en nuestro CP cuando en el artículo 46.2.f) alude como circunstancia agravante ejecutar la conducta punible, aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido25.

Sobre esta tercera clase de alevosía, en la doctrina se señala que la situación de indefensión en la que se encuentra la víctima puede proceder de su propia inadvertencia (por ejemplo, atacar por la espalda) o de las condiciones en que aquella se encuentra (por ejemplo, parálisis, desmayo, sueño).

Por lo general los homicidios que tienen lugar mediante ataques “por la espalda” son considerados casos paradigmáticos de alevosía proditoria. En la doctrina jurisprudencial nacional –sumamente influenciada por la legislación, doctrina y jurisprudencia españolas– este tipo de atentados también han sido reconducidos a la figura del homicidio alevoso, tal como se aprecia a continuación: “Se tipifica el delito de homicidio calificado al haber el encausado disparado a su víctima a tres metros de distancia y por la espalda, sobre seguro y sin riesgo para el agente, presupuestos estos configuradores de la alevosía”26; “constituye homicidio alevoso la muerte de la agraviada, a quien los acusados aguardaron y atacaron por la espalda con un cuchillo, golpes y puñaladas que segaron su vida, habiendo empleado los agentes, en todo momento, formas tendientes a conseguir el éxito de su acción delictiva sin riesgo para sus personas”27.

No obstante ello, en opinión de la doctrina debe tenerse en consideración que el hecho de que la víctima haya sido atacada por la espalda no es suficiente, por sí solo, para inferir que se obró con alevosía, pues la concurrencia de la agravante deberá de excluirse en aquellos casos en los cuales el ataque no se llevó a cabo hallándose la víctima desprevenida, ni la agresión fue buscada con el propósito de actuar sin riesgo28. De esta manera, conforme a la doctrina, no todo ataque por la espalda sería alevoso, pues para ello se necesitará que el sujeto activo busque –artera y traidoramente– el estado de indefensión del sujeto pasivo para actuar sin riesgo con despliegue psicológico de audacia29.

En la doctrina nacional, Castillo Alva también es de la opinión que existen actos de matar por la espalda que no constituyen alevosía y coloca el siguiente ejemplo: “el caso de quien en una riña prolongada con su oponente lo derriba o mata por la espalda cuando este se paraba del suelo”30.

Por otro lado, cabe resaltar que es ampliamente discutida la concurrencia de esta tercera clase de alevosía (con aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima no provocada por el agresor) en supuestos en los que se acaba con la vida de personas que por sus propias peculiaridades constitucionales son incapaces de defenderse de forma eficaz, tal como ocurre, por ejemplo, con recién nacidos, niños pequeños, ancianos, personas enfermas, etc.31. Al respecto, señala Antón Oneca, “cuando la ventaja del agresor reside, no en los medios empleados, sino en la inferioridad de la víctima, se debiera apreciar otra agravante: el abuso de superioridad”32. De presentarse este grupo de casos en nuestro país, lo correcto sería el empleo de la circunstancia agravante abuso de superioridad que se encuentra en el artículo 46.2.f) de nuestro CP.

Ahora bien, la triple clasificación de la alevosía a la que nos hemos referido también ha sido reconocida y recogida por la doctrina jurisprudencial nacional, tal como se puede apreciar en el siguiente extracto de una decisión judicial:

“(…) el imputado utilizó un cuchillo; que momentos antes tuvo un incidente con el agraviado y sorpresivamente lo atacó aprovechando que la víctima estaba bailando; es evidente que se está ante un supuesto de alevosía (se atacó al agraviado inusitadamente, con un arma blanca y con un rápido ataque al corazón, que no le dio tiempo para reaccionar, defenderse y evitar la agresión); que en la sentencia recurrida se precisa que el ataque se produjo cuando la víctima se encontraba bailando, sin defensa alguna, y además se invocó el inciso 3 del artículo 108 del CP, por lo que no se está ante un defecto de sentencia referido a la ausencia de motivación de la alevosía (se trata de una modalidad de alevosía denominada ‘súbita o inopinada’ –distinta de la proditoria y del aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento– en la que la agravante consiste en el ataque imprevisto, fulgurante y repentino del agente)”33 (el resaltado es nuestro).

De la citada jurisprudencia se puede establecer también que quien se encuentra en relación de ataque y defensa constante, no puede acudir a la alevosía como fundamento de un injusto mayor.

VI. FUNDAMENTO Y LIMITES DE LA PUNICIÓN DEL HOMICIDIO ALEVOSO

Como hemos indicado, en nuestro país la interpretación de la alevosía y del homicidio alevoso se sustenta usualmente en el modelo español. En España se afirma, tradicional y mayoritariamente, que el fundamento de la punición del homicidio alevoso, en tanto modalidad de asesinato, reside en el modo o forma de su ejecución, pues lo que se desvalora es que se mata eliminando o minimizando claramente la capacidad de evitar o repeler el ataque por parte de la víctima.

En ese sentido, en el Derecho Penal español se manifiesta que la mayor gravedad que encierra un homicidio alevoso radica en que el sujeto activo emplea ciertos medios, modos o formas34 que lo ayudan no solo a asegurar la comisión del homicidio, sino también a evitar cualquier riesgo para él que pueda provenir de la defensa ejercida por el agredido, pues a causa del modo de actuar del sujeto activo esta queda desprotegida e indefensa. Luego, la alevosía es, como afirmó Antón Oneca, una circunstancia agravante del homicidio cuyo fundamento de punibilidad se encuentra en “la mayor facilidad para realizar el delito y la menor posibilidad de defensa contra el mismo”35.

Ese es el parecer existente en la doctrina penal española cuando, por ejemplo, Mir Puig encuadra a la alevosía como circunstancia que denota ex ante una mayor peligrosidad del hecho (por ejemplo, homicidio) frente al bien jurídico, en razón de la especial facilidad de comisión del ilícito. Como señala Mir Puig, el legislador se vale del ius puniendi para castigar con mayor rigurosidad los hechos realizados con el uso de medios peligrosos como la alevosía, pues su objetivo es “que la mayor penalidad haga desistir al sujeto de utilizar tales vías, con lo que se pretende dificultar su uso y así proteger los bienes jurídicos de los ataques más peligrosos”36.

Tal es la opinión también de Cerezo Mir, quien afirma que la alevosía “supone una mayor gravedad del desvalor de la acción, por el empleo de medios, modos o formas de ejecución con el fin de asegurarla e impedir los riesgos procedentes de la posible defensa de la víctima”37.

En ese mismo sentido se pronuncia Gracia Martín cuando manifiesta: “creo, con un amplio sector de la doctrina científica y una determinada corriente jurisprudencial, que esta circunstancia se basa en una mayor gravedad de lo injusto. Algunos de los autores que comparten esta tesis, consideran que su fundamento radica en el mayor desvalor de la acción”38.

De esta manera, el reproche penal contra el homicidio cometido alevosamente nada tendría que ver con el estado o condición del sujeto pasivo, sino con el haber ejecutado el delito, siguiendo en esto a Antón Oneca, “de un modo en vez de otro”39.

Desde esta argumentación, si se mata a un sujeto que no puede utilizar sus manos y pies para defenderse tendríamos que negar la concurrencia de un homicidio con alevosía, pues, caso contrario, habría que aplicar tal agravante a todo aquel que mata a un discapacitado que no tiene brazos ni piernas. Por ello, no estamos de acuerdo cuando en supuestos similares los tribunales nacionales deciden imputar homicidio alevoso40.

En nuestro país, estos casos deberían ser considerados en la determinación judicial de la pena empleando el artículo 46.2.f), referido a la ejecución de la conducta punible “(…) con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima”, pues lo contrario –seguir afirmando la concurrencia de alevosía en dichos supuestos– significaría desarrollar una analogía in malam partem, la que se encuentra proscrita por nuestro CP41. Por eso, es imprescindible diferenciar los contenidos normativos de la alevosía respecto del abuso de la condición de superioridad del sujeto agresor.

Ahora bien, afirmar que el homicidio es alevoso cuando se ejecuta mediante medios, modos o formas que le aseguren al autor no solo la realización del ilícito, sino también evitar riesgos para su persona provenientes de acciones defensivas de la víctima, ha dado lugar a que tanto en el campo de la dogmática como de la jurisprudencia, sobre todo españolas, se polemice en torno a la denominada naturaleza de la alevosía, es decir, si esta agravante posee naturaleza objetiva, subjetiva o si contiene ambos aspectos convirtiéndose en una figura mixta.

Para un sector de la doctrina, nos encontramos ante una agravante de naturaleza objetiva42, pues lo que interesa en la alevosía es la situación de indefensión de la víctima, sin que para ello tenga influencia el interés del agente. Desde esta perspectiva se tendría que calificar de homicidio alevoso aquel que es cometido, por ejemplo, contra niños o ancianos.

Desde otro punto de vista, se sostiene que la alevosía posee una naturaleza subjetiva, por lo que solo interesaría que el agresor tenga la intención de aprovecharse del estado de indefensión de la víctima para obrar sin riesgo alguno, sin que sea necesario que estos datos concurran materialmente en la realidad. En esta postura, la desaprobación del actuar alevoso radicaría en el deseo del agresor de aprovecharse del estado de desprotección de la víctima.

Frente a estas dos posiciones, y convertida en doctrina dominante, destaca la propuesta teórica que observa en la alevosía una figura de naturaleza mixta43, en tanto concurren en ella elementos objetivos (obrar sin riesgo a causa del estado de indefensión de la víctima) y subjetivos (voluntad y conciencia de aprovechar la desprotección del agredido).

De esta manera, una sentencia que imputa la comisión de un homicidio alevoso debe precisar tanto lo objetivo como lo subjetivo de la acción del sujeto agresor contra el bien jurídico: cómo apareció, cuáles fueron sus medios, formas y demás detalles, y cómo se aprovechó de ese estado de indefensión preestablecido.

Al respecto, Bustos indica que “desde el punto de vista objetivo, lo fundamental es que se dé la indefensión de la víctima” y “desde el punto de vista subjetivo, que esté presente, además del conocimiento de la situación de indefensión, el ánimo de asegurar la acción (que clásicamente se llamaba ánimo traidor o cobarde), aunque tales planteamientos tienen un matiz moral que no se aviene con la valoración jurídica (en contra, la STS 11/07/1984: es objetiva y desde lo subjetivo bastaría el dolo). Se requiere, por tanto, la concurrencia de ambos requisitos, para que se dé la agravante (…) Luego no basta con el simple aprovechamiento (por ejemplo, lo encuentra dormido o desmayado)”44.

Por su parte, recuerda Rodríguez Devesa que “no es suficiente con la utilización de medios, modos o formas de ejecución (…) sino que han de ser utilizados con conciencia e intención de asegurar la consumación (sentencia del 7 de febrero de 1985)”45.

En palabras de Gimbernat Ordeig, “para la apreciación de la alevosía no es suficiente con la concurrencia objetiva de una situación de indefensión, sino que es preciso, además, el ánimo por parte del agente de buscar y aprovecharse de esa situación; sin dicho ánimo no cabe la alevosía aun tratándose de un golpe por la espalda”46.

En el mismo sentido se halla lo planteado por González Rus, al afirmar que “subjetivamente, la circunstancia requiere el empleo intencional de los medios, modos o formas de ejecución, de manera que tiendan directa o especialmente a asegurar la muerte evitando los riesgos de la defensa. Presupone, en definitiva, una elección de procedimientos de actuación, o el aprovechamiento de los mismos, con conciencia de su idoneidad para procurar la muerte sin riesgos”47.

Mientras que para Cerezo Mir “la finalidad de asegurar la ejecución y la de evitar los riesgos procedentes de una posible defensa de la víctima suelen ir unidas; de no ser así no podría apreciarse la agravante de alevosía, que exige la concurrencia de ambas finalidades”48. De esta forma, conforme al pensamiento de Cerezo Mir, no cabe apreciar alevosía “si el sujeto no ha elegido o utilizado los medios, modos o formas de ejecución con el fin de asegurarla e impedir los riesgos para su persona dimanantes de la posible defensa de la víctima”49.

En la doctrina argentina, Donna expresa que la naturaleza mixta de la alevosía “está integrada por un aspecto objetivo, que se relaciona con los medios, formas y modos utilizados en la ejecución del hecho, y otro subjetivo, que tiene que ver con el ánimo de aprovecharse, mediante esos procedimientos, de la indefensión de la víctima”; aclarando el contenido subjetivo en los siguientes términos: “el dolo del autor debe comprender que tanto los medios, el modo como las circunstancias son aprovechados de modo que tiendan directamente a asegurar el fallecimiento de la persona, con el fin de lograr una muerte sin riesgo”, de ahí que “la doctrina ha exigido congruencia entre los elementos objetivos (indefensión y relación de confianza) y el conocimiento de ellos”50. Agrega Donna que “la finalidad de asegurar la ejecución y la de evitar los riesgos procedentes de una posible defensa de la víctima suelen ir unidas; de no ser así no podría apreciarse la agravante, que exige la concurrencia de ambas finalidades”51.

También Creus, desde la perspectiva de la regulación argentina, ha señalado que la indefensión de la víctima no es suficiente para que se dé la alevosía, pues la concurrencia de esta tiene como exigencia subjetiva que el homicida deba “querer obrar sobre seguro, esto es, obrar sin el riesgo que puede implicar la reacción de la víctima o de terceros dirigida a oponerse a su acción”52.

La aceptación en el Derecho Penal español de la denominada naturaleza mixta de la alevosía y sus consecuencias para el homicidio alevoso ha tenido acogida sin reserva alguna no solo en doctrina53, sino también en la jurisprudencia de nuestro país, tal como puede apreciarse, en este último campo, en el siguiente extracto: “En la alevosía concurren tanto elementos objetivos, manifestados en este caso en el obrar sin riesgo y en el estado de indefensión de la víctima, por un lado, y en la voluntad y conciencia de aprovechar las situaciones objetivas que se presentan”, de esta manera “la alevosía no puede ser vista solo con una circunstancia objetiva o como una agravante subjetiva dado que ningún criterio aislado logra explicar satisfactoriamente su esencia”54.

En igual sentido, se tiene lo considerado por la Corte Suprema peruana en la sentencia del caso Barrios Altos, en donde señala que “el asesinato por alevosía resalta una determinada circunstancia de ejecución, en cuya virtud el agente asegura la ejecución y evita los riesgos de la defensa de parte de la víctima (…) sin que se descuide el aspecto subjetivo del agente, que alude al ánimo de procurarse, a partir de los medios, modos o formas que utiliza en la ejecución del hecho, la indefensión del sujeto o de aprovecharse de ella (…) La Ejecutoria del seis de julio de dos mil cuatro, número 999-2004-Tacna se afilia a su carácter de circunstancia mixta”55.

Sin embargo, como afirmamos supra, la posición adoptada por nuestros tribunales se funda en lo establecido por el artículo 22.1 del vigente CP español, obviando desarrollar una interpretación desde los términos planteados por el legislador en nuestro CP.

Como mostraremos a continuación, desde nuestra perspectiva y sobre todo sustentándonos en nuestra propia legislación, la alevosía debe ser entendida como un elemento de tendencia, que junto al dolo caracteriza el lado subjetivo del delito de homicidio, convirtiéndose en su agravante.

VII. ALEVOSÍA COMO COMPONENTE SUBJETIVO Y DE TENDENCIA EN EL HOMICIDIO

Tal como hemos reconocido, la regulación peruana sobre la alevosía tiene notorias raíces hispánicas. Sin embargo, ello no significa que la caracterización que se hace de esta figura en dicho espacio jurídico tenga que ser vinculante también en nuestro país, pues existen notorias diferencias en la descripción que se hace en ambos ordenamientos.

Si bien en España se tipifica el homicidio alevoso en el artículo 139 del CP de 1995, lo cierto es que, como apunta Bajo Fernández, en el artículo 22.1 referido a las agravantes de la pena, “la ley hace una interpretación auténtica de lo que debe entenderse por alevosía”56. Conforme a este precepto: “Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido”.

En el caso de nuestro país, la alevosía como agravante del delito de homicidio se encuentra prevista en el artículo 108.3 del CP, cuando se afirma: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: (…) 3. Con (…) alevosía”; sin embargo, el legislador no ha plasmado en dicho precepto una definición de esta agravante. Empero, como ya hemos expresado, a pesar de tal omisión, sí sería posible conocer los componentes del homicidio alevoso a partir de concordar el artículo 108.3 con el artículo 46.2.f), referido a las agravantes de la pena. De acuerdo con este artículo, constituye circunstancia agravante “ejecutar la conducta punible aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido”.

Como se puede apreciar, al comparar el texto legal peruano con el español, notamos que la alevosía en el CP español concurre cuando el homicida emplea en la ejecución del delito, medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla (la ejecución), sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

Es decir, en el Derecho Penal español la alevosía se descompone de los siguientes elementos: i) el empleo en la ejecución del delito de ciertos medios, modos o formas, ii) estos le deben asegurar al agresor no solo la realización efectiva del delito, iii) sino también asegurarlo frente a todo riesgo que pudiera provenir de la defensa por parte del agraviado.

Esta necesaria concurrencia de varios elementos (objetivos y subjetivos) requeridos legalmente para la configuración de la alevosía –y, por tanto, del homicidio alevoso–, es la principal causante de la discusión en la doctrina española acerca de la naturaleza (objetiva, subjetiva o mixta) de la alevosía.

Por su parte, la descripción del homicidio alevoso sería completamente distinta en nuestro Derecho Penal, pues conforme el artículo 46.2.f), este supone ejecutar la conducta punible (homicidio) aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido.

De ello se desprende que en nuestro país, para imputar un homicidio alevoso, no se debe exigir que el autor haya empleado medios o modos determinados, sino que haya aprovechado circunstancias de tiempo, modo o lugar para dificultar la defensa de la víctima, sin que el texto legal haga expresa referencia a que se asegure la realización del ilícito y/o a que el autor se evite los riesgos para su persona derivados de la defensa del agraviado.

El artículo 46.2.f) del CP condiciona la alevosía a que se den los supuestos señalados, que terminan estableciendo como idea central la “indefensión”, según la cual el agredido en la circunstancia concreta no puede ejercer su autodefensa. Desde luego, los supuestos de enfrentamiento donde las partes se confrontan “cara a cara” no ingresan en el circuito que la norma prevé.

Los alcances de esta normativización de la alevosía permiten arribar a conclusiones importantes. Primero, conforme nuestra legislación, no es un elemento constitutivo del homicidio alevoso que el autor persiga un autoaseguramiento en su ataque en términos finales, pues es suficiente, según nuestra ley, que genere “dificultad en la defensa del ofendido”; es decir, la indefensión es el punto o eje de referencia de las condiciones para sustentar la alevosía.

En segundo lugar, debemos afirmar que el ámbito de aplicación del homicidio alevoso en nuestro Derecho Penal resulta ser estricto, pues ya la “dificultad de la defensa del ofendido” como contrapartida arrastra la idea de traición, de sorpresa, como medio para buscar la autoseguridad del agresor en su ataque aleve. Pero todo esto se presenta desde la perspectiva del “aprovechamiento de circunstancias”: tiempo, modo, lugar. Las circunstancias pueden aparecer o ser creadas, nada dice la ley al respecto, pero siempre deben tener ese contenido específico. Ahora bien, la entidad de la indefensión, según la ley, se puede graduar en cada caso en virtud del término “dificultad” en cuanto representa una réplica de la autodefensa.

Por otro lado, es necesario establecer ciertos presupuestos en virtud de la norma penal de nuestro país. Por ejemplo, no es correcto admitir soluciones judiciales sustentadas en la ley y doctrina española, como cuando se admite que “la alevosía consiste en utilizar un medio de ejecución de especial intensidad para consumar el hecho (…) que por su naturaleza o el contexto en que se presenta, no permita que la víctima se defienda o pueda repeler el ataque (…) lo cual implicará como contracara que el autor haya realizado un homicidio sin riesgo propio (consistente en la defensa de la víctima) (…) Partiendo de la imputación fijada por el Ministerio Público, se advierte que los requisitos de tal agravante concurren en el homicidio del presente caso, porque los imputados (…) obraron sin riesgo propio para sí mismos (riesgo consistente, únicamente, en que la víctima repeliera el ataque y ellos también puedan verse perjudicados). Por estos fundamentos, el tribunal acoge la teoría del homicidio bajo la circunstancia de alevosía”57.

De este modo, en nuestro país, el homicidio alevoso puede ser descrito como la agresión al bien jurídico vida humana independiente, aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido (“condición” normativa), actuando el agente dolosamente (dolo de matar) y con el elemento de tendencia subjetiva concretada en el aprovechamiento.

Lo señalado en los párrafos precedentes nos conduce a sostener que en la configuración típica del homicidio alevoso lo que se requiere, desde el plano objetivo, es la existencia de una acción de matar a otro; mientras que desde la óptica subjetiva este comportamiento debe realizarse dolosamente58, esto es, el homicida debe saber que mata a otro; pero además debe comprobarse la intención del agresor (elemento de tendencia) de ejecutar el hecho aprovechando que determinadas circunstancias dificultan las posibilidades de defensa del ofendido.

De ello puede afirmarse que el homicidio alevoso no puede configurarse si no aparece con claridad un elemento subjetivo que oriente y le dé sentido a la conducta, pues, caso contrario, cualquier situación surgida del azar o la casualidad se reconvertiría en la agravante específica de alevosía. La intención de aprovechar las circunstancias de tiempo, modo o lugar que dificulten la defensa de la víctima debe orientar tanto la decisión y ejecución del hecho homicida. De forma sintética y clara, siguiendo en esto a Creus, “para que se dé la alevosía, por tanto, debe ser el ‘móvil alevoso’ (Núñez) lo que decida al agente a actuar”59.

Estos razonamientos enlazan con una vieja tradición de la dogmática de la alevosía. Así, en principio, la idea de alevosía expresa una mayor manifestación de peligrosidad del delincuente; pues la mayor gravedad objetiva del delito es consecuencia de la mayor gravedad subjetiva del autor del hecho. “No es suficiente para la apreciación de la alevosía que objetivamente se dé, sino que es indispensable la consciencia del culpable de que obra traicioneramente y sobre seguro; pues de otra manera, bastando para su apreciación la mera concurrencia objetiva, se llegaría al absurdo de tener que apreciar esta circunstancia en los delitos culposos (…) lo que se requiere es que se empleen en la ejecución –se aprovechen conforme nuestro CP– ‘medios, modos o formas que tiendan a los fines indicados’”60.

Quien se prepara para la lesión del bien jurídico y se coloca en el pedestal de la seguridad a través del aprovechamiento de circunstancias que generan indefensión en la víctima, desde luego, realizará una conducta alevosa, en tanto ello requiere, siguiendo a Creus, “una preordenación de la actividad del agente para actuar con esa seguridad, es decir (…) el aprovechamiento del estado de indefensión, lo cual no implica, necesariamente, una premeditación (serena y fría deliberación del contexto del hecho a realizar), puesto que si la premeditación importa preordenación, esta puede darse sin aquella (como ocurre en el caso de quien, al encontrar dormida a la víctima, decide en ese momento darle muerte, sin haberlo premeditado)”61.

Por lo tanto, puede afirmarse que la alevosía viene redefinida sobre dos pilares: aprovechamiento e indefensión como finalidad perseguida por el sujeto agresor del bien jurídico. No obstante, es incorrecto derivar de cualquier posición de ventaja o desventaja una indefensión y de ella predicar el aseguramiento. El aseguramiento tiene un estadio previo vinculado a afirmar la indefensión concreta de la víctima. Así, por ejemplo, si A dispara contra B, pero se le traba el arma, y B, quien también posee un arma, dispara y mata a A, no se puede establecer que B realice una conducta alevosa.

Al respecto, Donna manifiesta que “lo fundamental es que el hecho se haya cometido valiéndose de esa situación de indefensión (…) Esto es importante porque puede ocurrir que alguien mate sin riesgo para sí, pero que esa circunstancia no haya influido para nada en su decisión, que hubiera cumplido aun en cualquier otra situación. Por tal razón, no cualquier ataque inesperado por la víctima, aunque no procurado por el autor, constituye alevosía”62.

Ahora bien, en este punto resulta importante indagar qué valor se le debería otorgar al conocimiento de la agresión del que dispone el sujeto sobre quien recae la acción lesiva del agresor. Para tal fin, sería oportuno analizar el siguiente razonamiento existente en la doctrina jurisprudencial nacional: “En el caso de autos, se halla acreditado el homicidio calificado bajo las circunstancias de alevosía y veneno, toda vez que los agentes al actuar con la voluntad de matar, es decir, con animus necandi, emplearon de una forma furtiva una sustancia nociva para la vida, produciéndose así la muerte del agraviado de un modo seguro, sin darle la oportunidad de poder percibir el ataque ni defenderse”63 (el resaltado es nuestro).

Aquí, el verbo transitivo percibir denota el aspecto cognitivo que se le negó a la víctima, por lo cual no pudo ejercer su defensa. Esta es una de las bases que permite el aseguramiento por parte del agresor al bien jurídico. De esta manera, por ejemplo, si la víctima va por su propia decisión a un enfrentamiento y tiene conocimiento o percibe a través de los sentidos que tal como ataca es atacada –por lo que siempre está en línea de defensa–, no es posible señalar que padece de indefensión.

Ello nos lleva a señalar que quien aparece en medio de un enfrentamiento (similar a la antigua riña del CP peruano de 1924, que en el artículo 169 indicaba: “El que hubiere participado en una riña de la que hayan resultado muerte o lesiones graves, será, por el solo hecho de la participación, reprimido con prisión no mayor de dos años, salvo que se hubiera limitado a rechazar un ataque o a separar a los combatientes) y asesta puñetes y patadas, no denota una actuación sobre seguro, ni es posible sustentar que quien se protege se halla en un estado de indefensión en el sentido de la alevosía. Pues, por un lado, quien se encuentra en medio de un enfrentamiento ataca y sabe que es atacado y ese conocimiento o percepción de los hechos impide imputar un injusto penal a título de alevoso.

Esta apreciación de antigua data aparece también en la Novísima Recopilación: “al que mate a traición o aleve (…) salvo aquella que fuera hecha en pelea, guerra o riña” (Ley II, Título XXI, libro XII); el fundamento de esta salvedad es que el riesgo propio excluye la alevosía64.

Como correctamente afirmó Antón Oneca: “Si se inició la lucha cuando la víctima podía defenderse y luego, caída y desarmada, continúa el reo la agresión, no existe la agravante”65. Es de similar opinión Cerezo Mir, para quien se debe considerar homicidio alevoso toda aquella acción de matar que “no se haya producido en pelea, en guerra o en riña”66. De la misma opinión, en la doctrina nacional, son Peña Cabrera y Villa Stein, para quienes el homicidio alevoso consistiría en dar una muerte segura, de improviso y con cautela, tomando desprevenido al sujeto pasivo, pero “fuera de pelea”67.

De esta manera, en situaciones de riña no cabe apreciar alevosía, pues en tales contextos la víctima “está preparada, por definición, para dar respuesta al ataque del autor”68. Delimitar el contenido de injusto (homicidio calificado por alevosía) significa definir la antijuridicidad de una conducta y el nivel de la lesión al bien jurídico, esto es, el quántum: no es lo mismo un enfrentamiento que matar a una persona a la cual se le narcotizó.

Lo acabado de señalar nos es útil también para resaltar la importancia del comportamiento de la propia víctima en la configuración de la alevosía, máxime si en la producción de su situación de indefensión ha intervenido ella misma activamente. En este tipo de supuestos cabría plantear la discusión en torno a la denominada “actuación a propio riesgo” o “imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima”.

Respecto a esta institución, Cancio Meliá manifiesta: “Cuando el titular de un bien jurídico (‘víctima’) emprende conjuntamente con otro (‘autor’) una actividad que puede producir una lesión de ese bien jurídico, la actividad generadora del riesgo debe ser imputada al ámbito de responsabilidad preferente de la víctima, en la medida en que: a) la actividad permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por autor y víctima, b) la conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, por carecer esta de la responsabilidad o de la base cognitiva necesarias para poder ser considerada (auto-) responsable, c) el autor no tenga un deber de protección específico frente a los bienes de la víctima. La ‘imputación a la víctima’ impide que la contribución del autor al suceso sea jurídico-penalmente típica”69.

En esa misma línea, López Díaz señala que “con el concepto de acciones a propio riesgo han de agruparse todos aquellos casos en los que un tercero (autor) favorece, crea o facilita una situación en la cual el titular del bien jurídico (víctima) realiza una acción peligrosa para sus propios bienes. El riesgo de realización del resultado solo se concreta por una conducta de intermediación de la propia víctima. El punto a examinar está en comprobar si el comportamiento de quien se arriesga a sí mismo convierte la conducta del tercero en atípica, pues el resultado de lesión o puesta en peligro ha de imputársele a la propia víctima, por violación al principio de autoprotección”70.

El dato fáctico en casos de asunción a riesgo propio no puede ser obviado, pues desconfiguraría los niveles de acción u omisión de los intervinientes en el delito. De esta manera, si en una decisión judicial se omite valorar el comportamiento de la víctima para afirmar o negar la concurrencia de un homicidio alevoso, se percibirá un fuerte componente de arbitrariedad jurídico-valorativa.

Así, y a modo de ejemplo de esta mala praxis, se puede apreciar el siguiente extracto: “al realizar (…) las acciones de levantar su pierna derecha y empujarlo, respectivamente, no solo aprovecharon la situación de especial vulnerabilidad en que se encontraba la víctima (creada por ella misma, al ser su decisión pasar de un palco a otro, lo cual, sin embargo, es irrelevante de cara a la configuración de la agravante)”71.

Ahora bien, es importante también determinar cuál es el nivel de indefensión en el que debe encontrarse la víctima y que no le permita disponer de la capacidad para resistir el ataque. Al respecto, Creus ha afirmado que “no es indispensable, pues, la total ausencia de resistencia, sino que la alevosía es compatible con la posibilidad de una resistencia, mínimamente riesgosa para el ofensor, procedente de la actividad de la víctima misma o de terceros que deban o puedan oponerse a la acción y no que simplemente puedan reaccionar después de su ocurrencia”; colocando el siguiente ejemplo: “quien en un bar concurrido aprovecha el estado de ebriedad de una persona para darle muerte, puede hacerlo con alevosía, aunque afronte el riesgo de la reacción posterior de los contertulios”72.

Asimismo, respecto a la indefensión de la víctima como situación que es aprovechada por el agresor para cometer el homicidio alevoso, cabría preguntarse si es relevante que el agresor actúe sobre seguro, no solo frente a la víctima, sino también frente a terceros que pueden ayudar a esta en su defensa.

Al respecto, Levene cita un caso de la antigua jurisprudencia argentina en el que no cabe apreciar alevosía, pues el agresor si bien se encontraba a salvo frente a las reacciones de defensa de la víctima, no lo estaba frente a terceros que podían ejercer esa defensa: “Un epiléptico, Monges, atentó contra el presidente Roca cuando este se dirigía al Congreso a inaugurar el periodo de sesiones, el 10 de mayo de 1886, casi al término de su presidencia; esperando el paso del presidente, le arrojó un ladrillo que lo hirió en la cabeza. Se le hizo proceso y se le condenó por tentativa de homicidio alevoso (…) olvidando que faltaba un importante requisito, la inexistencia de peligro o riesgo para el autor, ya que este fue salvado de una muerte segura gracias a la intervención de Carlos Pellegrini y de todas las fuerzas de la escolta y de la Policía, que impidieron que fuese linchado por la multitud”73.

Lo anteriormente señalado significaría que la composición de un homicidio alevoso requeriría no solo que el autor actúe procurándose seguridad frente a una reacción de su víctima, sino también de terceros que puedan defenderla.

En ordenamientos jurídicos en los que la ley exige expresamente que se tienda a evitar una posible defensa procedente únicamente del ofendido, no concurrirá alevosía por el hecho de que se evite una defensa proveniente de terceros. Ello ha sido así, como recuerda Mir Puig, cuando se desestimó la agravante en atentados a Reyes con escolta (a Alfonso XII en la STS del 27 de diciembre de 1878, y a Alfonso XIII en la STS del 28 agosto 1913)74.

En conclusión, en nuestro país si bien el legislador ha tipificado el homicidio alevoso en el artículo 108.3, no lo ha definido, por lo que a efectos de conceptualizar esta agravante debemos concordar dicho precepto con lo establecido en el artículo 46.2.f), de donde se desprende que el homicidio alevoso supone aprovechar circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido.

En ese sentido, la referencia legal a dificultar la defensa de la víctima exige la perfección de la alevosía únicamente cuando se haya dificultado la defensa del agraviado, aun cuando, dadas las circunstancias del caso, el hecho hubiera podido ser impedido por terceras personas que no se encontraban desprevenidas75.

VIII. VALORACIÓN FINAL

La alevosía es un concepto que ha sido y es empleado en el Derecho Penal sobre todo asociado a los delitos contra la vida de las personas (delitos de sangre) en los que actúa como circunstancia agravante del hecho y, por ende, de la sanción.

Como se ha expresado supra, en el lenguaje común este término es entendido como cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente o también como obrar con traición o perfidia. Mientras que en el campo de la doctrina penal, tomando fundamentalmente el desarrollo legislativo, doctrinal y jurisprudencial español, la alevosía es definida usualmente como el empleo de medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurar el hecho ilícito, sin riesgo para el autor de acciones que procedan de la defensa que pudiera hacer el ofendido.

En el Perú, la descripción legal del homicidio alevoso no sigue necesariamente el modelo español. Como hemos indicado antes, descubrir su contenido requiere revisar lo dispuesto en el artículo 46.2.f) del CP, que se refiere a “ejecutar la conducta punible (…) aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido”.

Luego, si queremos definir el homicidio alevoso debemos concordar el artículo 108.3 con el artículo 46.2.f) del CP, y a partir de ello, sostener que aquel se presenta cuando se causa la muerte aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar que dificulten la defensa del agraviado.

La expresión legal aprovechando incorpora un elemento subjetivo especial que genera la conexión entre las circunstancias de tiempo, modo o lugar y el hecho de dificultar la defensa del agraviado. En este punto debemos recordar, como hace Antón Oneca, que “a veces la antijuricidad de la acción depende de un elemento subjetivo (…) Como hay delitos de tendencia, caracterizados porque la antijuricidad del hecho externo depende de la finalidad perseguida por el agente, así tenemos aquí una agravante de tendencia, conforme a la cual la mayor antijuricidad de la acción depende de los fines a que se ordena la conducta del sujeto”76. La tendencia se dará evidentemente cuando se aprovechen circunstancias que pongan a la víctima en dificultad para poder defenderse.

Reconocer que en nuestro Derecho positivo la alevosía debe ser entendida como elemento de tendencia subjetiva concretada en el aprovechamiento de circunstancias de tiempo, modo o lugar que dificulten la defensa del agraviado, supone, por un lado, que hemos adoptado uno de los tradicionales tipos de alevosía esbozados en la doctrina y que es el que tiene lugar con aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima no provocada por el agresor; y por otro, que esta posición se afilia a quienes defienden la denominada naturaleza subjetiva de la alevosía, según la cual solo interesa que el agresor tenga la intención de aprovecharse del estado de indefensión de la víctima para obrar sin riesgo alguno, por lo que, de acuerdo con esta postura, la desaprobación del actuar alevoso radicaría en el deseo del agresor de aprovecharse del estado de desprotección de la víctima.

En la doctrina peruana, Villa Stein acepta la concurrencia del homicidio alevoso en el aprovechamiento de circunstancias de tiempo, modo o lugar y el dificultar la defensa del agraviado, cuando cita a Juan P. Ramos, afirmando que “este autor magistralmente sostiene que el homicidio alevoso es el que se comete a traición y sobre seguro, ya sorprendiendo descuidada, dormida, indefensa o desapercibida a la persona, ya llevándola con engaño o perfidia”77 (el resaltado es nuestro).

Finalmente, consideramos oportuno destacar la importancia que tiene para la configuración del homicidio alevoso que el agresor busque su aseguramiento, negándole a la víctima el aspecto cognitivo que le permita ejercer su defensa. De ello resulta que cuando la víctima va por su propia decisión a un enfrentamiento y conoce que tal como ataca es atacada –y, por tanto, siempre está en línea de defensa–, no es posible señalar que padece de indefensión.

En efecto, quien aparece en medio de un enfrentamiento no denota una actuación sobre seguro, ni es posible sustentar que quien se protege está indefenso en el sentido de la alevosía. Pues quien se encuentra en medio de un enfrentamiento ataca y sabe que es atacado, y ese conocimiento o percepción de los hechos impide imputar un injusto penal a título de homicidio alevoso.

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* Catedrático de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona - España.

** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Penal por la Pontifica Universidad Católica del Perú.

1 CEREZO MIR. Curso de Derecho Penal español. Parte general. Tomo II, 6ª reimpresión de la 6ª edición, Tecnos, Madrid, 2004, p. 376.

2 CEREZO MIR. Ob. cit., p. 376. Así también ANTÓN ONECA. Derecho Penal. 2ª edición, Akal, Madrid, 1986, pp. 387-389.

3 Véase sobre los antecedentes y evolución de la alevosía en nuestro país, HURTADO POZO. Manual de Derecho Penal. Parte especial 1, Ediciones Juris, Lima, 1993, pp. 39-40.

4 Ibídem, p. 40.

5 ROY FREYRE, Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, 2ª edición, Lima, 1986, p. 156.

6 La actual regulación de la alevosía en España es como se presenta a continuación:

“Artículo 139.- Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1ª Con alevosía (…)”.

“Artículo 22.- Son circunstancias agravantes:

1. Ejecutar el hecho con alevosía.

Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido”.

7 MIR PUIG. Derecho Penal. Parte general. 9ª edición, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2011, p. 635, párr. 13; BAJO FERNÁNDEZ. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 2ª edición, Ramón Areces, Madrid, 1991, p. 63. En el Derecho Penal argentino siguen esta definición, DONNA. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, 2ª edición actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 99; LEVENE (h). El delito de homicidio. 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 233.

8 DONNA. Ob. cit., p. 99.

9 VITERBO ARIAS. Exposición comentada y comparada del Código Penal del Perú de 1863. Tomo I, Lima, 1900, p. 128.

10 HURTADO POZO. Ob. cit., p. 40.

11 VILLA STEIN. Derecho Penal. Parte especial. I-A, 2ª edición aumentada y actualizada, San Marcos, Lima, 2004, p. 86.

12 PEÑA CABRERA. Derecho Penal peruano. Parte especial. Lima, 1997, p. 35.

13 VILLAVICENCIO TERREROS. Código Penal comentado. 3ª edición, Grijley, Lima, 2001, pp. 287-288. EL MISMO. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 376. En relación con los tipos de tendencia interna intensificada (delitos de tendencia) establece la siguiente precisión: “En los que el tipo describe solo un determinado modo o específico contenido de la voluntad del agente. Ejemplo: ‘El que mate a otro (…) con gran crueldad o alevosía’ (artículo 108 numeral 3 del CP). La voluntad del agente le va a conferir a la conducta delictiva un particular carácter de especial peligrosidad para el bien jurídico. Esta incorporación al tipo de un ‘predicado de valor ético social’ ha motivado críticas. Se considera que es una infiltración de un Derecho Penal de ánimo, por lo que su uso debe ser restringido. Se trata de elementos tan imprecisos que pueden ser interpretados de diversa manera, de tal forma que su uso desmedido podría significar un serio peligro a la seguridad jurídica”. El resaltado es nuestro para destacar la “advertencia” del jurista en cuanto a una aplicación abierta de la agravante. Pero si se trata de un elemento subjetivo diferente del dolo, su aplicación debe ser absolutamente restringida porque, en cada caso, en la alevosía tendría que precisarse cómo el sujeto agresor se colocó en una posición sobre segura para realizar el ataque, con el agregado de la indefensión planeada y utilizada por él.

14 ROJAS VARGAS. Jurisprudencia penal comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 119.

15 Exp. Nº A.V 19-2001/7, parágrafo 699, p. 612.

16 Ibídem, p. 611.

17 En adelante, entiéndase la referencia al artículo 46.2.f) a lo establecido por la modificación que trajo consigo el artículo 1 de la Ley Nº 30076, Ley que modifica el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal y Código de los Niños y Adolescentes, y crea registros y protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana, publicada el 19 de agosto de 2013.

18 Como el artículo 108 solo establece el límite mínimo de la pena privativa de libertad a imponer (15 años) y no señala el extremo máximo, se debe tener en consideración lo establecido en el artículo 29 del CP, referido a la duración de la pena privativa de libertad, en donde se indica que cuando esta es temporal (y no de cadena perpetua) tendrá una duración máxima de 35 años.

19 Véase DÍEZ RIPOLLÉS. Los elementos subjetivos del delito. Bases metodológicas. Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, pp. 89-90. El autor, reseñando un estudio de Hassemer, menciona: “(…) ha realizado asimismo un sugestivo análisis de las circunstancias calificativas del asesinato en el CP alemán, singularmente de la alevosía y los móviles bajos intentando mostrar que se trata de dos elementos subjetivos que solo cabe configurarlos y constatarlos normativamente. Tras poner de relieve que los ‘móviles bajos’ del asesinato no utilizan un lenguaje sobrio, propicio al análisis motivacional, sino un lenguaje de indignación, señala que eso no debe extrañar, dada la intensidad con que las conductas de asesinato afectan emocionalmente e intranquilizan a la conciencia de la comunidad jurídica: Los tipos de asesinato intentan expresar las emociones reprobatorias tan elevadas que tales conductas ocasionan a los ciudadanos, y eso lleva incluso a renunciar a una formulación y constatación de los elementos subjetivos que diera pie a un análisis motivacional. (…) Si resulta necesario expresar en la figura de delito un juicio normativo sobre el asesinato, siempre será preferible hacerlo empleando elementos normativos que permitan una expresión directa de tal juicio, que utilizando elementos descriptivos que aludan indirectamente, por tanto de un modo menos controlable, a tal juicio”.

20 ANTÓN ONECA. Ob. cit., pp. 386-387, menciona que la alevosía es “un elemento subjetivo especial, constituido por determinados fines, a los que se ordena la elección de los medios o formas ejecutivas. (…) Como hay delitos de tendencia, caracterizados porque la antijuricidad del hecho externo depende de la finalidad perseguida por el agente, así tenemos aquí una agravante de tendencia (…) La tendencia se dará evidentemente cuando se empleen maquinaciones que pongan a la víctima en estado de no poder defenderse. También cuando se espere deliberadamente la ocasión en que la víctima esté descuidada”.

21 Exp. Nº A.V 19-2001/7, parágrafo 701, p. 613.

22 CORCOY BIDASOLO/MIR PUIG (directores). Comentarios al Código Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 103.

23 LEVENE. Ob. cit., pp. 228-229.

24 CORCOY BIDASOLO/MIR PUIG. Ob. cit., p. 104; JORGE BARREIRO, en: RODRÍGUEZ MOURULLO (director)/JORGE BARREIRO (coordinador). Comentarios al Código Penal. Civitas, Madrid, 1997, p. 398; CEREZO MIR. Ob. cit., pp. 378-379; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN. Derecho Penal. Parte general. 8ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 490; DONNA. Ob. cit., p. 101; GONZÁLEZ RUS en: COBO DEL ROSAL (director). Comentarios al Código Penal. Tomo V, Edersa, Madrid, 1999, p. 137.

25 En opinión de COBO DEL ROSAL. Ob. cit., p. 135, “no es preciso que el sujeto realice de propia mano los elementos objetivos constitutivos de la circunstancia, siendo suficiente con que aproveche los que pueda haber creado otro o se sirva de las circunstancias que le aseguran la indefensión” (el resaltado es nuestro). Por su parte, MUÑOZ CONDE. Ob. cit., p. 490, ha indicado que el homicidio alevoso “puede producirse porque el responsable interponga medios o formas de ejecución tendentes a asegurarla o bien porque se aproveche de una situación de inferioridad ya existente en la víctima” (el resaltado es nuestro). Para CREUS. Derecho Penal. Parte especial. 2ª reimpresión de la 6ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 20, la acción homicida alevosa “puede haber sido procurada por el autor (por ejemplo, ocultándose en acecho u ocultando sus intenciones criminales por medio de un acercamiento amistoso hacia la víctima), o simplemente aprovechada por él (quien mata a la persona que encuentra dormida)” (el resaltado es nuestro). Asimismo, DONNA. Ob. cit., p. 100, ha declarado que “lo fundamental es que el hecho se haya cometido valiéndose de esa situación de indefensión o buscándola de propósito” (el resaltado es nuestro). Por su parte, LEVENE. Ob. cit., pp. 230-231, ha señalado que “la jurisprudencia, lógicamente, ha establecido que existe alevosía en los casos en que la víctima estaba dormida, o indefensa, o de espaldas (…) Esta condición de la víctima hace innecesario que el autor del hecho tenga que obrar emboscado, ya sea en forma material o moral. No precisa hacer demostraciones de afecto, ni de amistad, ni hablar con la víctima cordialmente; tampoco precisa esconderse esperando su paso. Cuando se mata a una persona dormida, todo esto es innecesario y, sin embargo, hay alevosía, pues, como dice Peco, existe un estado de indefensión de la víctima, y eso solo basta para configurarla”.

26 R.N. N° 6322-2000-Amazonas, en: URQUIZO OLAECHEA/CASTILLO ALVA/SALAZAR SÁNCHEZ. Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 352.

27 R.N. N° 4623-97-Ayacucho. En: VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 291.

28 Cfr. LEVENE. Ob. cit., p. 237.

29 Cfr. LEVENE. Ob. cit., p. 239.

30 CASTILLO ALVA. Derecho Penal. Parte especial. Grijley, Lima, 2008, p. 489.

31 Cfr. CORCOY BIDASOLO/MIR PUIG. Ob. cit., p. 104.

32 ANTÓN ONECA. Ob. cit., p. 386; CORCOY BIDASOLO/MIR PUIG. Ob. cit., p. 104; GRACIA MARTÍN, en: DÍEZ RIPOLLÉS/GRACIA MARTÍN. Delitos contra bienes jurídicos fundamentales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 109.

33 Ver el R.N. N° 3640-2006-Tacna.

34 Sobre la exigencia de idoneidad objetiva de los medios utilizados para asegurar la ejecución sin riesgo, en la doctrina española se manifiesta a favor GONZÁLEZ RUS, en: COBO DEL ROSAL. Ob. cit., p. 135; y en contra MIR PUIG. Ob. cit., p. 110. Véase CAMARGO HERNÁNDEZ. La alevosía. Bosch, Barcelona, 1953, p. 25 (cfr. nota 29) que menciona: “Hay alevosía, cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas, empleando medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para su persona, que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido”.

35 ANTÓN ONECA. Ob. cit., p. 387.

36 MIR PUIG. Ob. cit., p. 634, párr. 10.

37 CEREZO. Ob. cit., p. 377.

38 GRACIA MARTÍN. Ob. cit., p. 109.

39 ANTÓN ONECA. Ob. cit., p. 386.

40 Sentencia recaída en el Exp. Nº 1555-11-11, del 5 de marzo de 2014 [c/Monumental], pp. 54-55, en giro. En dicha sentencia se aplica un criterio puramente descriptivo desprovisto de todo medio normativo como exige la ley penal en el artículo 46.2.f), que asegure la seguridad jurídica. Así, tenemos: “(…) partiendo de la imputación fijada por el Ministerio Público, se advierte que los requisitos de tal agravante (alevosía) concurren en el homicidio del presente caso, porque los imputados (…) aprovecharon para realizar sus acciones (interdependientes y conjuntas) una situación de especial indefensión de la víctima. Ello es así porque (la víctima) regresaba (…) dando la espalda a la cancha de futbol, levantando la pierna derecha y apoyando sus manos en la baranda de vidrio templado, situación que analizada objetivamente muestra que no podía utilizar ninguna de sus piernas (…) y tampoco sus manos (…) para repeler las acciones de los imputados; de manera que al no poder utilizar, en ese momento, los únicos medios de defensa que podían haber neutralizado las acciones de los imputados, esto es, sus manos o piernas, se encontraba totalmente a merced y a disposición de las acciones de los imputados”. Como puede apreciarse, las referencias no se centran en los sujetos agresores desde el punto de vista de preaseguramiento e indefensión, sino en la hipotética posición que en un momento tenía la presunta víctima, lo que le quita el sesgo jurídico que debe poseer la valoración penal.

41 El artículo III del Título Preliminar del CP señala expresamente que no está permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.

42 Véase por ejemplo, MIR PUIG. Ob. cit., p. 634, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN. Ob. cit., p. 490.

43 Véase por todos, JORGE BARREIRO. Ob. cit., pp. 396-397; GONZÁLEZ RUS. Curso de Derecho Penal español. Parte especial I. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 66; DONNA. Ob. cit., p. 99; CASTILLO ALVA. Derecho Penal. p. 456.

44 BUSTOS RAMÍREZ. Manual de Derecho Penal. Parte general. 4ª edición puesta al día por Hernán Hormazábal Malarée, PPU, Barcelona, 1994, p. 531.

45 RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ. Derecho Penal español. Parte general. 11ª edición, Dykinson, Madrid, 1995, p. 727.

46 GIMBERNAT ORDEIG. Introducción a la parte general del Derecho Penal español. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1979, p. 92.

47 GONZÁLEZ RUS. Ob. cit., p. 66.

48 CEREZO MIR. Ob. cit., pp. 372-373. Véase, en ese sentido, DONNA. Ob. cit., p. 99.

49 CEREZO MIR. Ob. cit., pp. 373-374.

50 DONNA. Ob. cit., p. 101.

51 Ibídem, p. 99.

52 CREUS. Ob. cit., p. 20.

53 Véase CASTILLO ALVA. Derecho Penal, p. 455.

54 R.N. N° 999-2004-Tacna, en: CASTILLO ALVA. Jurisprudencia penal 1. Grijley, Lima, 2006, p. 107.

55 Exp. Nº A.V 19-2001/7, pp. 610-611.

56 BAJO FERNÁNDEZ. Ob. cit., p. 62.

57 Sentencia recaída en el Exp. Nº 1555-11-11, del 5 de marzo de 2014, p. 55.

58 Conforme al artículo 12 del CP, las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley.

59 CREUS. Ob. cit., p. 21.

60 CAMARGO HERNÁNDEZ. Ob. cit., pp. 39-40.

61 CREUS. Ob. cit., pp. 20-21.

62 DONNA. Ob. cit., p. 100.

63 R.N. N° 764-98-Huaura, en: VILLAVICENCIO TERREROS. Ob. cit., p. 292.

64 JIMÉNEZ ASENJO. “El elemento psicológico de la alevosía”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 7, fasc./mes 3, 1954, p. 456.

65 ANTÓN ONECA. Ob. cit., p. 389.

66 CEREZO MIR. Ob. cit., p. 376.

67 PEÑA CABRERA. Tratado de Derecho Penal. Parte especial I. Ediciones Jurídicas, Lima, 1992, pp. 97-98; VILLA STEIN. Ob. cit., p. 86.

68 CORCOY BIDASOLO/MIR PUIG. Ob. cit., pp. 103-105; también JORGE BARREIRO. Ob. cit., p. 398.

69 CANCIO MELIÁ. Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1998, pp. 284-285.

70 LÓPEZ DÍAZ. Acciones a propio riesgo. Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 249. En el mismo sentido BONET ESTEVA. La víctima (la autopuesta en peligro como causa de exclusión del tipo de injusto). Mc Graw Hill, Madrid, 1999.

71 Sentencia recaída en el Exp. Nº 1555-11-11, del 5 de marzo de 2014, p. 55.

72 CREUS. Ob. cit., p. 20.

73 LEVENE. Ob. cit., p. 227.

74 MIR PUIG. Ob. cit., p. 635, párr. 13.

75 Cfr. BAJO FERNÁNDEZ. Ob. cit., p. 63.

76 ANTÓN ONECA. Ob. cit., p. 386.

77 VILLA STEIN. Ob. cit., p. 87. También aceptan el aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima no provocada por el autor, como supuesto de alevosía, COBO DEL ROSAL. Ob. cit., p. 135; MUÑOZ CONDE. Ob. cit., p. 490; CREUS. Ob. cit., p. 20; DONNA. Ob. cit., p. 100; LEVENE. Ob. cit., pp. 230-231.

JURISPRUDENCIA

CAS. Nº 4506-2012-LIMA

Desalojo por Ocupación Precaria

SUMILLA:

De una lectura atenta del artículo 1700 del Código Civil se discierne la eventualidad en el sentido de que una vez vencido el plazo del Contrato de Arrendamiento, el arrendatario decide permanecer en posesión y uso del bien, en este supuesto, no debe entenderse la existencia de una renovación tácita, sino solamente la continuación del arrendamiento, en cuyo caso, dicha continuidad en el plazo solo estará vigente hasta que el arrendador solicite su devolución que, en este caso, se efectuará mediante requerimiento expreso que refleje su voluntad y decisión firme de no continuar con la relación contractual.

Lima, once de noviembre de dos mil trece

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:

Vista la causa número cuatro mil quinientos seis - dos mil doce, en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Se trata del recurso de casación interpuesto por Cecilia Patricia Gonzales Arana a fojas ciento treinta y uno, contra la sentencia de vista de fojas ciento once, de fecha diecinueve de setiembre de dos mil doce, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia apelada de fojas setenta y dos, de fecha treinta de mayo de dos mil doce, que declara improcedente la demanda interpuesta y reformándola la declara fundada; en los seguidos por Gino Vladimir Rosadio Colán contra Cecilia Patricia Gonzales Arana, sobre Desalojo por Ocupación Precaria.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:

El recurso de casación fue declarado procedente por resolución de fecha dieciocho de marzo de dos mil trece, de fojas veinticuatro del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal por la causal prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364, por la que se denuncia la infracción normativa de los artículos 911 y 1700 del Código Civil, señalando que la recurrida se contradice ya que por un lado sostiene que la impugnante ha exhibido un título que justificaría la posesión que viene ejerciendo (Contrato de Arrendamiento); y por otro lado, considera que la impugnante es poseedora precaria por cuanto el citado contrato de arrendamiento se encuentra vencido, sin tener en cuenta que a lo largo del proceso ha acreditado que ostenta un contrato de arrendamiento cuyas mensualidades son depositadas a una cuenta corriente desde el día quince de febrero de dos mil diez hasta el mes de agosto de dos mil once (seis meses después de haber vencido el acotado contrato), por lo tanto, no se le puede considerar precaria.

CONSIDERANDO:

Primero.- Del examen de los autos se advierte que a fojas doce, Gino Vladimir Rosadio Colán interpone demanda de Desalojo por Ocupación Precaria solicitando que Cecilia Gonzáles Arana cumpla con la restitución del bien inmueble ubicado en el Jirón Coronel lnclán número novecientos setenta y uno, Departamento número seiscientos cuatro, del Distrito de Miraflores, encontrándose inscrito su derecho de propiedad en la Partida número 41452064 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima y Callao. Sostiene como fundamentos fácticos de su demanda lo siguiente:

a) El inmueble antes referido viene siendo ocupado por la demandada sin que esta cuente con título alguno que legitime su posesión, encontrándose por tal motivo en condición de ocupante precaria; b) Tiene conocimiento de que la demandada celebró con su hermano Marcos Daniel Rosadio Colán un contrato de arrendamiento respecto del predio sublitis, sin embargo a la fecha dicho contrato se encuentra vencido, de conformidad con el artículo 911 del Código Civil; c) Invitó a la demandada a conciliar, sin embargo la emplazada mostrando su desinterés no ha asistido a ninguna de las citaciones efectuadas por el Centro de Conciliación; d) Su derecho de posesión respecto del predio submateria se encuentra plenamente acreditado al ser propietario del mismo; e) Ampara su demanda en el artículo 911 del Código Civil y en el artículo 546 inciso 4 del Código Procesal Civil.

Segundo.- Admitida a trámite la demanda, Cecilia Patricia Gonzales Arana se apersona al proceso y mediante escrito de fojas cuarenta y nueve, contesta la misma señalando sustancialmente que: a) Tal como lo manifiesta el propio emplazante en su demanda, la cual tiene la calidad de Declaración Asimilada, este autorizó a su hermano Marcos Daniel Rosadio Colán a celebrar una serie de contratos de arrendamiento, habiendo percibido las rentas convenidas en cada una de ellos, por lo que no tiene la condición de precaria; b) Han sido varios los contratos de arrendamiento suscritos con el hermano del propietario, siendo el último por el plazo de un año, esto es, del quince de febrero del dos mil diez al quince de febrero del dos mil once, pactándose como renta la cantidad de trescientos cincuenta dólares americanos (US$ 350.00) los cuales se pagarían bajo la modalidad de depósito o abono en la Cuenta número 001-0076711 del Banco Scotiabank a nombre de Marcos Daniel Rosadio Colán, por adelantado los días quince de cada mes, habiendo pagado puntualmente la renta hasta el mes de agosto de dos mil once, fecha en la cual recibió la solicitud de conciliación por parte del emplazante; c) Ello significa que el demandante pese a tener conocimiento y autorizar a su hermano Marcos Daniel Rosadio Colán a suscribir los diversos contratos de arrendamiento y percibir las rentas pactadas, cuestiona su título derivado del contrato de arrendamiento, instrumento por el cual entró en posesión del inmueble a cambio de la renta pactada, por lo que al contar con título legítimo para poseer el inmueble solicita se declare infundada la demanda.

Tercero.- Valoradas las pruebas y compulsados los hechos expuestos por las partes, por sentencia de primera instancia de fecha treinta de mayo de dos mil doce se declara improcedente la demanda sobre Desalojo por Ocupación Precaria al haberse establecido que: a) Con la Copia Literal de la Partida número 41452064 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima y Callao, obrante de fojas tres a seis, se acredita el derecho de propiedad de la parte demandante; b) El último contrato de arrendamiento corresponde al monto de trescientos cincuenta dólares americanos (US$ 350.00), el mismo que tiene fecha de vencimiento el día quince de febrero de dos mil once; c) La demandada mediante escrito de fojas cuarenta y nueve, expresa que no es ocupante precaria, ya que es arrendataria desde hace varios años del inmueble materia de litis, y que ha venido poseyendo el inmueble mediante contrato de arrendamiento, además, el hoy demandante autorizó dichos arrendamientos y los alquileres los pagaba vía depósito bancario; d) Se ha determinado en autos que: 1.- Corre de fojas diecinueve a veinte el contrato de alquiler presentado con la subsanación de la demanda; 2.- Los alquileres se han venido pagando mediante depósito en el Banco Scotiabank;

3.- Son dos los contratos de arrendamiento realizados con el hermano del propietario, que ha presentado la demandada a fojas cuarenta y uno y cuarenta y tres; 4.- En la declaración del hoy accionante propietario reconoce los depósitos efectuados por la demandada; 5.- También reconoce que sabía de los contratos de alquiler efectuados por su hermano, manifestando que él lo había autorizado y que además este es el que administra el inmueble; 6.- Corre de fojas cuarenta y cinco a cuarenta y ocho los depósitos bancarios que corresponden al alquiler del inmueble materia de restitución; e) El contrato materia de litis corresponde a un contrato de duración determinada, por lo que es aplicable el artículo 1699 del Código Civil, que señala: “El arrendamiento de duración determinada, concluye al vencimiento del plazo establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas”; f) Es menester señalar que corresponde la continuación del arrendamiento de duración determinada, únicamente en los casos, que “vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento”, según lo dispone el artículo 1700 del acotado Código Civil, g) No obrando en autos la carta notarial mediante la cual se pone fin al contrato de arrendamiento, otorgándole un plazo de treinta días para que desocupe el inmueble, siendo así no se ha cumplido con solicitar su devolución, no habiéndose cumplido con lo estipulado en el artículo 1700 del Código Civil, por lo que la demanda deviene en inamparable.

Cuarto.- Apelada que fuera la sentencia de primera instancia, la Sala Superior mediante resolución de vista de fecha diecinueve de setiembre de dos mil doce revoca la apelada y reformándola declara fundada la demanda, por cuanto: a) Estando a que en el presente caso la demandada ha presentado las copias de los contratos por concepto de arrendamiento del inmueble submateria celebrados con el hermano del actor (fojas cuarenta y uno a cuarenta y ocho), del último de ellos se advierte que el plazo para restituir el inmueble alquilado venció el día quince de febrero de dos mil once; b) De ese modo pese a que la demandada adjunta la copia simple de los vouchers de pago de los meses posteriores (fojas cuarenta y cinco a cuarenta y ocho), lo cual indica la continuación del arrendamiento vencido atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1700 del Código Civil, ello no obsta para que el propietario del bien sublitis interponga, en cualquier momento, una acción de desalojo por precario para obtener la restitución del bien submateria precisamente por haberse dado el vencimiento del citado contrato (fenecimiento del título); c) En ese sentido, de la revisión de los actuados en el presente proceso podemos observar que, si bien es cierto que la demandada ha exhibido un título que justificaría la posesión que viene ejerciendo sobre el bien materia de litis, del mismo se advierte que este ha fenecido por vencimiento del plazo pactado en él; por lo que se colige que la demandada deviene en ocupante precaria del inmueble submateria al haberse configurado el supuesto señalado en la parte in fine del artículo 911 del Código Civil, debiéndose por tal motivo amparar la demanda interpuesta por Gino Vladimir Rosadio Colán.

Quinto.- Debe quedar sentado en línea de principio que en el presente caso el demandante ha interpuesto demanda de Desalojo por Ocupación Precaria respecto del predio ubicado en el Jirón Coronel Inclán número novecientos setenta y uno, Departamento número seiscientos cuatro, del Distrito de Miraflores, merced a la existencia de un contrato de arrendamiento determinado, el mismo que conforme se aprecia de los presentes actuados venció el día quince de febrero de dos mil once, no obstante, se advierte igualmente que la emplazada una vez vencido el plazo ha continuado en posesión del referido predio efectuando el pago correspondiente de la merced conductiva.

Sexto.- El artículo 1699 del Código Civil establece que el arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del plazo establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas, esto es, expirado el plazo determinado el contrato fenece de pleno derecho, procediéndose a la desocupación del bien, y sin que se requiera de acción judicial alguna para obtener el fenecimiento del contrato; este es automático, pudiendo accionarse por lo tanto el desalojo.

Sétimo.- Comentando sobre el particular, refiere Palacios Martínez[1], que la verificación del plazo, en los casos de arrendamiento de duración determinada, marca la extinción de la relación contractual de arrendamiento generada, con todo lo que ello importa, al tratarse de una relación jurídica compleja, es decir, conformada por un conjunto de situaciones y vínculos correlativos entre arrendador y arrendatario, que pueden en forma indistinta asumir derechos y deberes para el cumplimiento de los fines de la específica relación marcada por la fuente que le ha dado origen: el Contrato de Arrendamiento.

Octavo.- No obstante la regulación normativa precedentemente señalada, el legislador ha decantado igualmente la posibilidad en el sentido de que una vez vencido el plazo del contrato de arrendamiento, el arrendatario decide permanecer en posesión y uso del bien. En efecto, una lectura atenta del artículo 1700 del Código Civil discierne dicha eventualidad al establecer que en este supuesto no debe entenderse la existencia de una renovación tácita, sino solamente la continuación del arrendamiento, en cuyo caso, agrega la citada norma, dicha continuidad en el plazo solo estará vigente hasta que el arrendador solicite su devolución que, en este caso, se efectuará mediante requerimiento expreso que refleje su voluntad y decisión firme de no continuar con la relación contractual.

Noveno.- Como puede advertirse, no es la voluntad común de las partes lo que da lugar a que las estipulaciones del contrato de arrendamiento continúen vigentes (ya que la voluntad común consistía en que se ocupe el bien solo por un determinado periodo de tiempo previsto y acordado expresamente), sino que es la voluntad de la ley la que dispone que la relación obligacional se prolongue más allá de lo pactado, estableciéndose como única condición para que opere la restitución del bien por parte del arrendatario, el requerimiento expreso que debe hacer su arrendador solicitándole la devolución del inmueble arrendado.

Décimo.- En este sentido, el artículo 911 del Código Civil prescribe que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que tenía ha fenecido. En este caso, la norma acotada exige que se prueben dos condiciones copulativas: primero, que la parte demandante sea la titular del bien cuya desocupación pretende, y segundo, que la parte emplazada ocupe el mismo sin título o cuando el que tenía ha fenecido. En este último caso, es menester precisar que el “título” a que se refiere la segunda condición copulativa es el que emana de un acto jurídico por el que se otorga al poseedor el arrendamiento, usufructo, uso, comodato, superficie, anticresis, entre otros, del bien que detenta. Asimismo, cuando la norma hace referencia a la expresión de “título fenecido”, no debe entenderse esta expresión al solo vencimiento en el plazo pactado, sino además, a la formal intimación o exigencia en la devolución del bien.

Décimo Primero.- En el presente caso, la Sala Superior ha declarado fundada la demanda sobre la base fáctica de que si bien existe una continuación del arrendamiento en mérito a los pagos que por concepto de alquiler viene efectuando la arrendataria, no obstante, dicha situación no impide la interposición de la acción de desalojo por ocupación precaria al haberse vencido el citado contrato, olvidando que la forma de poner fin en este caso al contrato de arrendamiento de duración determinada no es mediante la demanda de desalojo precario sino, conforme se ha señalado, a través de un requerimiento expreso e inequívoco.

Décimo Segundo.- En el sentido descrito, estando a que los alcances de la posesión precaria en el presente caso no han sido analizados de manera detenida y adecuada por el ad quem a fin de viabilizar la procedencia o no del presente proceso a la luz de los hechos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución, se incurre en afectación al debido proceso del principio de motivación previstos en el artículo 50 inciso 6 del Código Procesal Civil, concordante con lo dispuesto en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, por lo que corresponde a la Sala Superior emitir el pronunciamiento respectivo, apoyándose de ser el caso en los mecanismos legales a su alcance o medios probatorios pertinentes a fin de dilucidar convenientemente la presente controversia.

En consecuencia habiéndose configurado la causal prevista en el artículo 386 del Código Procesal Civil por infracción normativa contenida en una norma de Derecho Procesal y estando a lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Cecilia Patricia Gonzáles Arana a fojas ciento treinta y uno; CASARON la resolución impugnada, en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas ciento once, de fecha diecinueve de setiembre de dos mil doce, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; ORDENARON el reenvío de los autos a la Sala Superior de origen a efectos de que expida una nueva sentencia con arreglo a ley, en concordancia con las consideraciones expuestas en la presente resolución; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Gino Vladimir Rosadio Colán contra Cecilia Patricia Gonzales Arana, sobre Desalojo por Ocupación Precaria; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.

SS. TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, CUNYA CELI, CALDERÓN PUERTAS

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[1] PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. Código Civil comentado. Tomo VIII, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 551-552.