MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 185, 188 y 189-A.

I. LA POSICIÓN DE LASENTENCIA PLENARIA N° 1-2005/DJ-301-A

En el fundamento II.8 de la Sentencia Plenaria (S.P.) N° 01-2005 se afirma que el hurto y el robo son delitos de resultado. A juicio de los magistrados de la Corte Suprema que suscriben dicha sentencia: “La acción de apoderarse mediante sustracción, materialmente, define al delito de hurto y, por extensión, de robo, como uno de resultado y no de mera actividad”.

Se agrega, en ese sentido, que este entendimiento de ambos delitos (como delitos de resultado), “fuerza a entender no solo que el agente desapodera a la víctima de la cosa –adquiere poder sobre ella–, sino también, como correlato, la pérdida actual de la misma por parte de quien la tuviera, situación que permite diferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesión del apoderamiento. En tal virtud, el criterio rector para identificar la consumación se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el ámbito de protección dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho –resultado típico– se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; solo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito”.

Esta concepción del hurto, robo y abigeato como delitos de resultado también ha sido respaldada por la mayoría de la doctrina nacional. Por ejemplo, Salinas Siccha sostiene que “el delito de hurto es un hecho punible de lesión y resultado”1, al igual que el de robo2 y el de abigeato3. Por su parte, en el caso de Peña Cabrera Freyre y Gálvez Villegas y Rojas León, aunque no se pronuncian expresamente sobre el tema, puede colegirse que también consienten dicha concepción, toda vez que manifiestan su adhesión al contenido de la S.P. N° 1-2005 tanto respecto del hurto4 como del robo5. Similar posición es defendida por Reátegui Sánchez6, quien a pesar de reconocer que el artículo 185 del CP no exige expresamente un resultado típico separado de la conducta típica, termina adhiriéndose, sin más, a lo establecido por la S.P. N° 1-2005, de la cual sí se deslinda, sin embargo, al ocuparse del delito de robo.

II. CRÍTICA A LA OPOSICIÓN DE LA SENTENCIA PLENARIA N° 1-2005/DJ-301-A

Distanciándonos de los criterios arriba expuestos, consideramos que en el fundamento II.8 de la S.P. N° 1-2005 se incurre en un razonamiento circular. Así, en dicho apartado se sostiene que cuando el agente desapodera a la víctima de la cosa, aquel no solamente adquiere poder sobre esta, sino que, como correlato, se produce la pérdida actual de la misma (es decir, de la cosa) por parte de quien la hubiera tenido.

Con ello, sin embargo, la Corte Suprema no nos ha dicho nada. Es lo mismo que decir: “Cuando el agente desapodera a la víctima del bien, esta pierde el bien”, o “cuando el agente mata a la víctima, esta pierde la vida”, o “cuando el agente destruye o inutiliza dolosamente un bien, la víctima ya no puede usarlo”, etc.

Con base en este razonamiento circular, la Corte Suprema concluye que es posible “diferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesión del apoderamiento”, con lo cual confunde dos conceptos que se presentan simultánea e indisolublemente unidos.

Al respecto, es la propia Corte Suprema quien a continuación –contradiciendo su anterior afirmación– sostiene que “el criterio rector para identificar la consumación se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el ámbito de protección dominical [¡desposesión!] y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho [¡apoderamiento!]”. ¿No era que –como la propia Corte lo afirmó inicialmente– es posible diferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesión del apoderamiento? ¿Por qué ahora se sostiene que ambos conceptos se presentan correlativamente dando lugar a la consumación?

Por último, cabe anotar que la Corte Suprema define al apoderamiento como un “poder de hecho” que se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir, cuando el agente tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales, concluyendo que solo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito. Sin embargo, es únicamente a ese “poder de hecho” al cual la Corte Suprema le otorga la calidad de “resultado típico”, olvidándose, y sin razón alguna, del concepto de “desposesión”.

III. TESIS QUE SE DEFIENDE

Existen, principalmente, dos razones –una de carácter dogmático y otra de carácter legal– para afirmar que los delitos de hurto, robo y abigeato no son “delitos de resultado” –entendidos estos como la realización del riesgo creado inicialmente por el autor–, sino que, propiamente, se trata –por utilizar la terminología tradicional– de “delitos de resultado cortado”7. En esta clase de delitos, el tipo penal se completa o se consuma con la sola creación de un riesgo idóneo para la producción del resultado, lo cual permitiría asimilarlos a los “delitos de mera conducta”8.

La exigencia de un resultado separado de la conducta del autor es el criterio que permite distinguir los “delitos de mera conducta” de los “delitos de resultado”9. En palabras de García Cavero: “En los primeros el delito se consuma con la realización de la acción (mera actividad, como el delito de violación de domicilio del artículo 159 del CP) o de la omisión (omisión pura, como el delito de omisión a la asistencia familiar del artículo 149 del CP) sin que sea necesario constatar un resultado temporal y especialmente separado de la conducta. En los delitos de resultado, por el contrario, se exige un resultado separado espacial y temporalmente de la acción del autor como es el caso del delito de homicidio o de estafa”10.

En concordancia con lo anterior, en los artículos 185, 188 y 189-A del CP –delitos de resultado cortado o de mera conducta– no se exige la realización material de un resultado naturalista, esto es, la existencia de un resultado independiente de la conducta del autor, sino que basta con la infracción de un deber negativo de aseguramiento, cuyo sentido comunicativo sea contrario a la norma que garantiza el respeto de la propiedad ajena, o la infracción de un deber positivo de velar por la conservación del patrimonio del beneficiario institucional.

El error de la doctrina y jurisprudencia nacional consistente en sostener que los delitos de sustracción son delitos de resultado ha sido puesto en el tapete por Hernández Basualto, para quien ello tiene su génesis en un malentendido recurrente, que es confundir el alcance de los binomios delitos de mera actividad-delito de resultado y delito de peligro-delito de lesión o daño. Mientras la primera distinción gira en torno a si el delito requiere algo más que la conducta del agente para su consumación, la segunda atiende a si esta requiere o no una efectiva lesión del bien jurídico protegido11. “Y si bien se trata –apunta Hernández Basualto– de categorías que suelen coincidir (los delitos de peligro suelen ser, además, de mera actividad), no se identifican necesariamente. Así, el hurto es manifiestamente un delito de lesión, porque la apropiación de la cosa ajena lesiona efectivamente el vínculo entre esta y su titular, pero una cosa muy distinta es que sea un delito de resultado, para lo cual lo único decisivo es si, además de la conducta de apropiación, el tipo requiere que esa conducta produzca algo distinto de ella misma, cual no es el caso”12.

Lo que hace la S.P. N° 1-2005 es confundir los “efectos” del delito con la –inexistente– exigencia de un “resultado material”. Al respecto, cabe aclarar que es indudable que la conducta de apropiación tiene “efectos” que podrían sugerir la presencia de un resultado, como es, por ejemplo, la pérdida de la cosa por parte de su titular o la lesión del bien jurídico. Pero para que esos efectos técnicamente constituyan un resultado típico se requiere que, además de ser exigidos por la ley, sean distinguibles y separables de la conducta misma.

Entonces, si la pérdida de la cosa por parte de su titular se confunde de un modo inseparable con lo que el agente debe hacer, esto es, si la apropiación consiste precisamente, al menos, en desposeer a la víctima –¡lo cual es reconocido por la propia S.P. N° 1-2005!13– no puede tratarse de un resultado típico. Una vez que el sujeto se apropia de la cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño, el delito simplemente se consuma, la ley no exige nada más14.

Por otra parte, si nos remitimos a la literalidad de los artículos 185, 188 y 189-A del CP, podemos encontrar que el primero de ellos –que castiga el hurto– utiliza la fórmula “para obtener provecho”, al igual que el artículo 189-A –que tipifica el delito de abigeato–; y, en el mismo sentido, el artículo 188 –referido al delito de robo– contempla la fórmula “para aprovecharse”.

Esta técnica legislativa no hace sino confirmar la tesis que venimos defendiendo. Los delitos de hurto, robo y abigeato son delitos de resultado cortado o de mera actividad. Lo que ha hecho el legislador es “recortar el resultado”. De ese modo, la obtención de un “provecho” por parte del agente no es un elemento necesario para consumar el delito, sino que, por el contrario, bastará con que el agente haya creado un riesgo penalmente prohibido idóneo para obtenerlo.

Nos encontramos, entonces, ante un criterio que debe ser interpretado de modo objetivo y cuya ausencia permitirá descartar la configuración de los tipos penales referidos. La conducta del autor debe tener el significado de un riesgo idóneo para aprovecharse del contenido adscriptivo de la propiedad ajena. Si el autor de un hurto, robo o abigeato lograra, sin embargo, obtener un provecho efectivo como consecuencia del apoderamiento ilegítimo del bien, nos encontraríamos ante un caso de agotamiento del delito.

La fórmula “para obtener provecho”, en el sentido de los artículos 185, 188 y 189-A, sin embargo, ha sido interpretada de manera psicologicista por parte de la doctrina tradicional. Así, se afirma que estamos ante elemento subjetivo adicional al dolo, equiparable a un animus lucrandi o finalidad última de obtener un provecho, beneficio, utilidad o ventaja indebida15.

En palabras de Gálvez Villegas y Rojas León, se trataría de un “elemento de tendencia interna trascendente, el cual se caracteriza porque trasciende el conocimiento y voluntad configurativos del dolo”. En tal sentido, Salinas Siccha afirma que “si en el actuar del agente existe otra intención diferente a la de obtener un provecho, el delito de hurto no se evidencia. No habrá hurto, por ejemplo, en el caso en que el agente sustrae unos viejos caballos de carrera para evitar que su dueño pase apremios económicos que le origina su manutención y cuidado”16.

Lamentablemente, esta interpretación psicologicista de la fórmula “para obtener provecho” coincide con la utilizada ordinariamente en los tribunales de justicia nacionales. En estos se utiliza, de modo reiterado, argumentos tales como que “el animus de obtener un provecho no es otra cosa que la intención de obtener un beneficio, ya sea de utilidad o ventaja”17, o que “los hechos denunciados no constituyen delito de hurto [cuando el agente] no tuvo la intención de obtener provecho económico”18.

BIBLIOGRAFÍA

- BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Delitos contra intereses instrumentales”. En: Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez. 1 (2004), p. 291 y ss.

- HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor. “La nueva regulación del hurto-falta no consumado”. En: La Semana Jurídica. Semana del 11 al 17 de junio de 2007, p. 6 y ss.

- BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 3ª edición, San Marcos, Lima, 1998.

- GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y ROJAS LEÓN, Ricardo. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Jurista Editores, Lima, 2011.

- GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012.

- PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Idemsa, Lima, 2008.

- POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; y RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte especial. 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004.

- REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Los delitos patrimoniales en el Código Penal. Idemsa, Lima, 2013.

- SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Idemsa, Lima, 2004.

- SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 4ª edición, Iustitia-Grijley, Lima, 2010.

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* Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Piura.

1 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Idemsa, Lima, 2004, p. 681.

2 Ibídem, p. 719.

3 Ibídem, p. 751.

4 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Idemsa, Lima, 2008, p. 165 y ss.; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y ROJAS LEÓN, Ricardo. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 697 y ss.

5 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 234 y ss.; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás y ROJAS LEÓN, Ricardo. Ob. cit., p. 776 y ss.

6 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Los delitos patrimoniales en el Código Penal. Idemsa, Lima, 2013, p. 58 y ss.

7 Así, BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Delitos contra intereses instrumentales”. En: Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez. 1 (2004), p. 291 y ss.

8 Respaldan esta posición, POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; y RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte especial. 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 309.

9 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 393.

10 Ídem.

11 HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor. “La nueva regulación del hurto-falta no consumado”. En: La Semana Jurídica. Semana del 11 al 17 de junio de 2007, p. 7.

12 Ídem. En nuestro país, sin embargo, hay autores que confunden los delitos de lesión con los de resultado. Así, SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 719: “Es lugar común afirmar que el delito de robo simple es de lesión o de resultado (…)”. La misma confusión se observa en REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 58 y ss.: “(…) el hurto es un delito de resultado lesivo, ya que hace falta el desplazamiento patrimonial y exige la separación fáctica de una cosa del patrimonio de su dueño y su incorporación al del sujeto activo”.

13 Véase el fundamento II.8: “La acción de apoderarse mediante sustracción, materialmente, define al delito de hurto y, por extensión, de robo, como uno de resultado y no de mera actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez, fuerza a entender no solo que el agente desapodera a la víctima de la cosa –adquiere poder sobre ella– sino también, como correlato, la pérdida actual de la misma por parte de quien la tuviera (…)” (el resaltado es nuestro).

14 HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor. Ob. cit., p. 7.

15 Son partidarios de esta forma de interpretación, SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 677; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 3ª edición, San Marcos, Lima, 1998, p. 295 y 309; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 64; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, p. 171 y ss.

16 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 677.

17 Ejecutoria Suprema del 11 de octubre de 2004, R.N. N° 347-2004-Junín, en: ROJAS VARGAS, Fidel. Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia. Tomo II, Ara Editores, Lima, 2012, p. 464.

18 Ejecutoria Suprema del 30 de marzo de 2007, R.Q. N° 865-2006-Tacna. Por su parte, la Ejecutoria Suprema del 17 de febrero de 2005, Exp. N° 3932-2004, define el delito de robo como “el apoderamiento de un bien mueble con animus lucrandi”.