CRITERIOS PARA DECLARAR VÁLIDAMENTE LA NULIDAD PROCESAL DE UNA DISPOSICIÓN FISCAL
Roberto CÁCERES JULCA*
Para deducir o declarar una nulidad absoluta o relativa, y privar de efectos a una disposición fiscal (o parte de ella), es necesario que se justifique la concurrencia de determinados presupuestos materiales y constitucionales, así como se respeten los principios de las nulidades. Esto es, la nulidad de las disposiciones fiscales debe cumplir determinados requisitos formales (referidos al sujeto, objeto y actividad), declararse en razón de la inobservancia de derechos constitucionales (motivación, proscripción de la arbitrariedad, etc.) y en armonía con los propios principios que la rigen (trascendencia, conservación, protección).
MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Penal de 2004: arts. 151 inc. 4, 330, 334, 335 y 336.
1. Las nulidades procesales son instrumentos que permiten denunciar aquellos actos procesales generados por las partes o por el propio órgano jurisdiccional que afecten la actividad procesal1, a través de un acto procesal de impugnación dirigido a incorporar un efecto jurídico distinto de aquel que se pretende dejar sin efecto, en salvaguardia del debido proceso, ya sea porque se produjo una irregularidad2 o un vicio3 o un defecto en la constitución de un acto procesal.
2. Véscovi sostiene que “el acto procesal es una especie dentro del acto jurídico y se ha definido (…) como el acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados al proceso, susceptibles de crear, modificar o extinguir efectos procesales; o como todo aquel hecho dominado por la voluntad que tiene aptitud para crear, modificar o extinguir una situación jurídica procesal”4.
3. El acto procesal se presenta como un hecho, esto es, una acción u omisión, que genera un acontecimiento que influye en la relación procesal, ya sea en la constitución de la relación jurídica procesal, su desenvolvimiento, modificación, extensión o extinción.
4. Así, los actos procesales son actos jurídicos que acontecen al interior del proceso penal que pueden influir o generar consecuencias jurídicas para las partes del modo establecido por la norma procesal, y que afectan a los sujetos procesales, ya sea que estos lo quieran o no.
5. Las disposiciones constituyen actos procesales en tanto manifestación de voluntad que tiene un contenido específico y se pronuncian sobre un determinado objeto. Su validez está definida en cuanto cumplan con los presupuestos materiales establecidos por el Código Procesal Penal de 2004 (sujeto, objeto y actividad cumplida, dentro de esta última se encuentra la forma, el tiempo y el lugar) y respeten los derechos y principios establecidos en la Constitución y el Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004, dentro de los cuales son básicos la motivación de las decisiones fiscales, el principio de proscripción de la arbitrariedad, el debido proceso, el principio de congruencia, entre otros aplicables en cada caso en concreto.
6. Asimismo, se deben respetar los principios de las nulidades; dentro de ellos los más importantes son los principios de trascendencia, preclusión, convalidación, etc.; esto implica que es inadmisible aquella decisión de declarar la nulidad de una disposición que se sustente en la exposición de fórmulas que vulneren los principios que rigen las nulidades procesales.
7. La disposición que dispone las diligencias preliminares (artículo 330), la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria (artículo 336) son actos procesales de la Fiscalía, mediante los cuales buscan generar un efecto jurídico; por tanto, al tratarse de actos procesales de parte, el medio idóneo para alterar su efecto jurídico será la nulidad procesal.
8. Los vicios, defectos o irregularidades que se pueden presentar en una disposición pueden ser de dos categorías: relativos o absolutos.
a) La nulidad relativa.- Se presenta en aquella disposición que, pese a contener un vicio de forma, mantiene y produce los efectos mientras no se plantee la nulidad por la parte directamente afectada o interesada, por tanto, es relativamente nulo mientras el fiscal no tenga conocimiento del acto viciado y es anulable si, puesto en conocimiento del fiscal, se solicita y se declara la nulidad.
El acto anulable contiene ciertos elementos que pueden ser tenidos como irregulares, es decir, como desviaciones que no afectan el acto procesal con tal entidad como para descarriar al proceso penal de su finalidad, ello en razón de que no vulnera normas constitucionales o procesales de imprescindible cumplimiento; por lo tanto, mientras no sea impugnado en su oportunidad, mantiene vigentes sus efectos. Ejemplo de ello sería un error tipográfico en el nombre o apellidos del investigado, errores respecto de fechas, lugares, etc., incluso, en los casos en que existan varios investigados, cuando se asigna a uno de ellos un hecho que corresponde a otro.
b) La nulidad absoluta.- Es entendida como el incumplimiento de las condiciones materiales (constitucionales) o formales que son establecidas por la norma procesal penal y por la Constitución como de ineludible cumplimiento. Las nulidades absolutas pueden ser declaradas de oficio o a pedido de parte en cualquier estado del proceso en tanto no haya culminado el mismo; no producen efectos válidos y son de imposible saneamiento, ya que afectan la esencialidad del proceso penal5.
Se presentan siempre que un acto procesal adolezca de requisitos esenciales, ya sean formales o constitucionales, constituyendo ello un vicio estructural que priva al acto procesal de todo efecto, lo que trae como consecuencia que no pueda ser convalidado en absoluto.
La nulidad absoluta permite al fiscal, en el caso de las disposiciones, ejercer potestad nulificante; esto implica que si el fiscal detecta que en una disposición se ha consignado un hecho o una circunstancia que genere un vicio insalvable, tiene el deber de pronunciarse, aun cuando ello no haya sido alegado por las partes.
I. PRESUPUESTOS QUE DEBE CUMPLIR QUIEN DEDUCE O DECLARA UN VICIO, UN DEFECTO O UUNA IRREGULARIDAD CON ENTIDAD PARA GENERAR UNA NULIDAD PROCESAL
9. Para deducir o declarar una nulidad absoluta o relativa, y privar de efectos a una parte de la disposición o a su integridad, por existir un vicio, defecto o irregularidad en alguno de sus elementos estructurales o por no sujetarse al patrón legal, esto es, a la estructura que debe tener todo acto procesal para tener validez, es necesario que se exprese y justifique la concurrencia de los presupuestos materiales, constitucionales y el respeto de los principios de las nulidades.
10. Las disposiciones son hechos jurídicos que tienen que observar las formas procesales. Son estas las que establecen quién, cuándo, cómo, dónde y en qué momento deben ser cumplidos los actos procesales y cuáles son los efectos que cada uno de ellos ha de producir.
A. Presupuestos materiales de las nulidades procesales
11. Los presupuestos procesales son cada uno de los requisitos que debe cumplir el fiscal para declarar de oficio la nulidad de una disposición o una parte de ella, o para acceder al pedido de una parte procesal para que se declare la nulidad de una disposición en todo o en parte.
12. Los presupuestos materiales son de naturaleza formal, por lo que son de observancia obligatoria. Estos son:
a) Sujeto.- Se refiere a la persona o institución que forme parte de la relación jurídico-procesal, solo ellas pueden realizar actos que generen efectos jurídicos procesales, como son el nacimiento, modificación o extinción de las relaciones jurídicas procesales.
En el caso del cuestionamiento de parte o de oficio de una disposición, esta solo puede ser hecha por el sujeto que forme parte de la relación jurídica procesal, esto es, por el fiscal encargado de la investigación, o dependiendo del estadio de la investigación, por el imputado, por el agraviado o actor civil, o por el tercero civil responsable.
b) Objeto.- Los actos procesales tienen una finalidad. En el caso de la nulidad procesal, esta busca el cabal respeto de las “(…) exigencias erigidas en condiciones de validez del acto procesal, en razón de su singular trascendencia en la consecución de fines del proceso y en el logro del destino específico de la concreta actividad”6. Así, la nulidad es “un medio para que la desviación de la actividad no destruya o ponga en peligro la tutela de los intereses social e individual, cuyo equilibrio persigue el proceso penal moderno”7.
Desde esta perspectiva, y al margen de que la nulidad pueda beneficiar a alguna de las partes, estamos ante un mecanismo procesal que contribuye a la regularidad del proceso, evitando que los vicios impidan la culminación de este.
c) Actividad cumplida.- El acto procesal requiere cumplir con un conjunto de actos de contenido y extensión específicos, que determina la validez del acto procesal. Estas exigencias tienen como función asegurar la exteriorización clara e indubitable del contenido del acto procesal, cuya función es garantizar el debido proceso.
i. La forma.- Es el esquema establecido en la norma procesal para cumplir con el acto procesal. El Ministerio Público se sujeta a las reglas establecidas por los artículos 330, 334, 335, 336 del Código Procesal Penal de 2004, así como de las directivas, reglamentos u otros parámetros interpretativos aplicables.
ii. El modo de proceder.- Es entendido como el procedimiento que ha de cumplir la parte para que pueda tener validez un acto procesal. El procedimiento es una cadena de actos formales, dados de antemano por el orden jurídico, que contribuyen a la efectiva realización del Derecho. En esta lógica, Binder afirma que “cuando no se cumple una forma, es decir, se incumple un requisito legal o se rompe una secuela necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa”, por ello afirma que “las formas son las garantías”8.
Se exige a quien deduce la nulidad procesal o a quien la declara de oficio que a través de un proceso argumentativo justifique las razones de su pretensión nulificante o de su decisión de declarar nula una disposición.
Esto significa en el contexto de una pretensión de nulidad o de la decisión de declarar la nulidad de una disposición, la existencia de una cadena argumental que justifique la pretensión o la decisión.
Para declarar la nulidad se debe indicar el interés jurídico en la invalidación del acto procesal. Se trata de expresar los argumentos o razones a favor del interés concreto que se busca subsanar o proteger.
El interés es el punto esencial respecto de la legitimidad y se expresa en dos formas: a) utilidad, esto implica explicar por qué con la declaración de nulidad se puede lograr una situación más ventajosa de la que se tiene; b) necesidad, se entiende como la mejora en la situación del nulisdicente, que no puede ser obtenida de otra forma que no sea a través de la declaratoria de la nulidad procesal.
El agravio es la lesión, efecto perjudicial o perjuicio que genera el acto procesal al derecho de quien alega la nulidad. El perjuicio debe ser entendido “como el daño procesal que ha ocasionado el acto viciado. Concretamente en qué medida ha impedido efectuar un acto o cumplir una carga procesal. El perjuicio es el aspecto pasivo, el daño que se ha inferido (…). El perjuicio se aprecia objetivamente a través de la efectiva privación que la inválida actuación opera. No hay perjuicio que no pueda mensurarse, que sea subjetivo”9.
El nulidiscente debe desarrollar, desde el entorno jurídico que alega, el daño, lesión o perjuicio que en concreto le genera el acto procesal para poder legitimar su pretensión o decisión. “El perjuicio que conlleva a la nulidad (perjuicio causa) y el perjuicio que acarrea la nulidad (perjuicio efecto)”. La exigencia de “perjuicio” o “interés afectado” es un presupuesto que especialmente diluye la posibilidad de incurrir en nulidad por la nulidad misma (…) El tribunal (para el caso de las disposiciones fiscales) tiene el deber de analizar retrospectivamente el interés afectado (perjuicio causa) y prospectivamente el fin propuesto mediante la nulidad que se propone declarar, a partir del análisis de sus efectos, de modo tal que la declaración misma no ocasione una afectación al interés de la parte cuya garantía se ha vulnerado”10.
Se trata de una exigencia del principio trascendencia que rige las nulidades procesales, y que se encuentra expresado en la máxima pas de nullité sans grief (no hay nulidad sin perjuicio o sin la existencia de un interés jurídico para que sea declarado); en virtud de este principio, no es admisible la declaración de nulidad por la nulidad misma o para satisfacer pruritos formales, sino que debe tenerse en cuenta el criterio de esencialidad, por el cual la declaración de nulidad del vicio debe influir de manera decisiva sobre la decisión objeto de cuestionamiento.
iii. El tiempo.- Los actos procesales se sujetan a un marco temporal; en el curso de ellos deben realizarse los actos procesales. El tiempo es un factor importante, pues la nulidad procesal debe deducirse o declararse antes que precluya la facultad de la parte de alegar un vicio o un error, o del fiscal de declarar la nulidad del acto procesal.
Recordemos que algunas disposiciones generan consecuencias jurídicas que, transcurrido cierto tiempo, generan derechos; tal es el caso de la disposición que declara que no procede formalizar investigación preparatoria acorde a los presupuestos establecidos en el artículo 334.1 del Código Procesal Penal de 2004.
En este caso en concreto, cumplido el plazo de 5 días de notificada la disposición al agraviado (artículo 334.5), sin que este ejerza su derecho potestativo a solicitar la elevación de los actuados, la disposición de archivo adquirirá la calidad de cosa juzgada para los casos de los numerales 1 y 6 del artículo 334, conforme se dispone en el artículo 335.1 del Código Procesal Penal de 2004.
La institución de la cosa juzgada tiene dos vertientes, una formal y otra material. La primera produce el efecto de la inimpugnabilidad para el caso de las disposiciones de archivo de la investigación, por lo que transcurridos los 5 días sin que se solicite elevación de actuados, se genera dicha inimpugnabilidad.
La cosa juzgada material, en cambio, conduce a un efecto vinculatorio de la disposición de archivo que, conforme lo establece el artículo 335.1 del Código Procesal Penal de 2004, impide que otro fiscal pueda promover u ordenar una investigación preparatoria por los mismos hechos.
En este contexto, si el agraviado o el propio fiscal se percata de un vicio de nulidad absoluta, no pueden deducir o declarar la nulidad procesal de la disposición fiscal al haberse generado la inimpugnabilidad de la decisión. Tal como dice San Martín Castro: “(…) el Estado solo tiene una oportunidad para hacer valer sus pretensiones sancionadoras, si la pierde ya no podrá ofrecerla, así se invoque defectos técnicos o diferentes perspectivas jurídicas para resolver el caso”11.
Es de precisar que no se requiere de una disposición que declare que la disposición de archivo tiene calidad de cosa juzgada, pues la cosa juzgada es un derecho constitutivo que, como ya dijimos, se genera, entre otras razones, por dejar o permitir que un acto procesal adquiera firmeza. Así, el hecho de no haberse declarado la cosa juzgada no altera su eficacia, pues el investigado puede pedir su declaración al fiscal en cualquier momento.
iv. El lugar.- Es el espacio físico en donde se encuentra el órgano jurisdiccional o funcionarial y ejerce competencia. Desde esta perspectiva, solo se puede declarar o pedir que se declare la nulidad de una disposición emanada del fiscal que tenga competencia territorial y funcional para declararla.
13. En conclusión, el cumplimiento de los presupuestos materiales cuya naturaleza es formal, trae como consecuencia a quien postula o declara la nulidad procesal de una disposición fiscal, la obligación de aportar las razones en que justifica el interés jurídico que alega para solicitar o declarar la nulidad de un acto procesal y el agravio o perjuicio sufrido12.
B. Presupuestos constitucionales
14. Los derechos fundamentales son instrumentos de salvaguardia del individuo frente a los poderes públicos; cumplen una función de protección en la medida que inspiran el funcionamiento global del ordenamiento jurídico, creando un ambiente respetuoso para con ellos. Asimismo, tienen una función de legitimación, que consiste en que los derechos fundamentales operan como criterios para distinguir lo justo de lo injusto respecto de actuaciones concretas.
15. Como indica Pessoa, “las formas procesales son el resultado valorativo del proceso legal. En otras palabras, se advierte la directa vinculación entre las nulidades de la actividad procesal penal (por incumplimiento de formas) y la garantía del debido proceso legal consagrada en la Constitución (…)”13.
16. En este contexto, los derechos fundamentales protegen valores o bienes jurídicos, por ello se requiere que los actos procesales respeten aquellos derechos y principios que inciden sobre el proceso, como son el derecho a la motivación, el principio de proscripción de la arbitrariedad, el debido proceso, etc.
17. A continuación desarrollaremos algunos de ellos:
a) El derecho a la motivación de las disposiciones fiscales.- Se trata de un derecho fundamental y una garantía procesal por la cual quien deduce una nulidad o la declara tiene que explicar de forma descriptivo-intelectiva el iter mental que ha provocado las conclusiones a las que ha llegado.
Ello es relevante porque la motivación permite comprobar el proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión y, de este modo, legitimar la actividad fiscal.
Como dice el Tribunal Constitucional: “(…) uno de los derechos que conforman el debido proceso es el derecho a la debida motivación de las resoluciones fiscales. En efecto, este derecho se constituye en una garantía del denunciante del ilícito penal frente a la arbitrariedad fiscal, que garantiza que las resoluciones fiscales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados fiscales, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso. Asimismo, este derecho obliga a los magistrados fiscales a resolver la pretensión de la parte denunciante de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate fiscal. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestada la pretensión penal, o el desviar la decisión del marco del debate fiscal generando indefensión, constituiría vulneración del derecho a la tutela procesal efectiva y también del derecho a la motivación de las resoluciones fiscales”14.
En similares términos, la doctrina entiende que “las decisiones del Ministerio Público deben ser motivadas en el sentido de que se deben justificar las decisiones estatales que buscan esclarecer si un hecho determinado posee relevancia jurídico-penal o no; y hay mérito para investigar, archivar el caso o acusar. Los actos decisorios del Ministerio Público, llámese apertura de investigación fiscal, denuncia, resolución de archivo, los dictámenes, la acusación, el requerimiento no acusatorio, deben cumplir con el mandato de motivación regulado en la Ley Fundamental”15.
La declaración de oficio de una disposición requiere de una motivación reforzada, en tanto se lesionan derechos fundamentales o principios constitucionales como la seguridad jurídica. La motivación reforzada exige una argumentación16 minuciosa y claramente explicada sobre los criterios objetivos-razonables y sobre el juicio lógico que ha dirigido la subsunción del supuesto de hecho en la norma procesal.
En este contexto, la argumentación jurídica como columna vertebral de la motivación justificativa de la pretensión de nulidad o de la decisión de declarar nulo un acto procesal, requiere pronunciamiento expreso sobre dos ámbitos diferentes: i) el interés jurídico para solicitar o declarar la nulidad de un acto procesal, y ii) el agravio.
b) Principio de proscripción de la arbitrariedad.- Cuando un pronunciamiento fiscal no está motivado, se convierte en un acto arbitrario. “El término arbitrario ha sido delineado por el Tribunal Constitucional en tres sentidos, para ellos ‘el concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”17.
En síntesis, se vulnera el principio de interdicción de arbitrariedad cuando el fiscal hace uso arbitrario del poder que tiene para declarar la nulidad de una disposición, ya sea a pedido de parte o de oficio, sin motivar jurídicamente su decisión. Ello porque la aplicación del derecho requiere de un razonamiento o inferencia en los que se presenten las correspondientes premisas jurídicas que explique el porqué de la selección, interpretación y aplicación de las normas jurídicas, que constituyen presupuestos de toda conclusión decisoria.
Así, la aplicación arbitraria de las nulidades procesales se puede dar como consecuencia de la falta de fundamentación jurídica, que se concreta en que no se cumple con fundamentar los presupuestos de la nulidad como es indicar el interés jurídico en su invalidación, esto se logra identificando el agravio concreto y la entidad del mismo, es decir, el nulisdicente debe expresar el perjuicio específico sufrido y el interés que pretende subsanar con la declaración de nulidad; caso contrario, la misma carecerá de finalidad práctica, su declaración no será admisible y menos aún la pretensión resultará procedente, pues la nulidad por la nulidad misma no se admite en ningún caso.
18. En conclusión, el respeto de los derechos fundamentales es una exigencia que nace en razón de que la declaración de nulidad puede afectar los derechos de las partes, por lo que la intensidad de la afectación exige un razonamiento que tome en cuenta los principios o derechos de naturaleza constitucional.
C. Observancia de los principios que rigen las nulidades procesales
19. Las nulidades procesales se rigen por un conjunto de principios que ayudan a resolver los conflictos entre derechos; asimismo, coadyuvan a la justificación de las decisiones.
20. Los principios que se pueden inobservar son los siguientes:
a. El principio de trascendencia.- Se refiere a la importancia o gravedad que una infracción de orden procesal o constitucional ocasiona, de modo tal que haga insalvable el acto procesal por limitar, impedir o vulnerar el ejercicio de derechos y garantías de los sujetos procesales, sin los cuales se hace imposible cumplir con el estándar exigido por ley.
“La trascendencia hace a un modismo de práctica valorativa, donde las advertencias radican en: a) el tipo de acto desenvuelto, b) el carácter del vicio que porta, c) la finalidad que persigue, d) si alcanzó la pretensión su destino, es decir, si existe perjuicio, f) en su caso, qué importancia tiene el gravamen”18.
Así, quien postula la nulidad procesal tiene la carga, el deber y la obligación de probar que el vicio alegado le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable19, además de las defensas que se le han coactado, debiendo expresar conjuntamente con el perjuicio causado, el interés que se pretende proteger; este último no debe ser formal, por lo que no basta con señalar que se transgredió tal o cual principio o derecho o determinadas formas de actuación procesal, sino que es necesario poner la afectación en evidencia.
b. El principio de conservación.- Este principio es esencial en tanto “tiende a dar funcionalidad y efectos a los actos jurídicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, claro está, esa nulidad no sea de tal importancia que inficione la calidad misma del acto”20.
“El principio de conservación –como el de saneamiento– tiende a acentuar los perfiles de respeto al resguardo de los valores de seguridad y firmeza, de operancia relevante dentro de la función jurisdiccional. No se concibe un dispendio de jurisdicción inútil; de allí que el valor seguridad jurídica tienda a prevalecer axiológicamente sobre el de la validez. De este postulado se deducen dos consecuencias de suma importancia: 1) el acto procesal es válido aun siendo irregular o defectuoso, si ha logrado el fin a que estaba destinado; 2) en caso de duda sobre la configuración de un vicio procesal, corresponde declarar la validez del acto desde que la nulidad debe ser considerada un remedio excepcional y último”21.
c. El principio de protección.- Este principio se encuentra prescrito en el artículo 151.4 del Código Procesal Penal de 2004 y se sustenta en la idea de que es improcedente declarar la nulidad del acto procesal si quien alega la nulidad es el autor del incumplimiento de las formas materiales o sustantivas. La misma lógica se aplica para el sujeto procesal que es cómplice en la comisión de la producción del daño.
En tales casos “se aplica el principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans, que significa que nadie puede alegar su propia culpa. Es un principio o regla general del Derecho y aforismo jurídico (…). Su aplicación es válida toda vez que en la Constitución Política, artículo 139 –sobre principios y derechos de la función jurisdiccional– se establece (…) el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario (…)”22.
Cabe agregar que, incluso, en el supuesto en que exista una causal de nulidad, para un caso no especificado, ni desarrollado, no se admite la nulidad procesal cuando quien la ha propiciado lo ha hecho por impericia, por dolo, por mala fe, etc. Así, “no puede oponer la nulidad el que ha originado el vicio sabiendo o debiendo saber la causa de invalidez. El que ha omitido las diligencias o trámites, instituidos en su propio interés, no puede impugnar la validez de los actos procesales. Nadie puede alegar su propia torpeza, pues en tal caso no ha de ser oído (nemo auditur propriam turpitudinem allegans)”23.
Ello “se explica en la necesidad de obtener actos firmes frente a la necesidad de obtener actos válidos y no nulos”24. Este parecer es consecuente con la tendencia político-jurídica de restringir el sistema de nulidades a casos extremos y con determinadas pautas o principios (finalidad, convalidación, perjuicio, etc.).
Por último, merece acotar que cuando la nulidad procesal ha sido declarada producto de un engaño o de colocar al fiscal en un error, es inaplicable el principio de protección, por lo que se puede declarar la nulidad de la disposición de archivo de la investigación.
21. Concluimos afirmando que la nulidad de una disposición es posible, sea de oficio o a pedido de parte, siempre que se cumplan los presupuestos desarrollados.
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* Abogado del Estudio Villavicencio, Meza y Rivera. Maestrista en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
1 “Las nulidades procesales (son) entendidas como aquel estado de anormalidad de un determinado acto procesal (o conjunto de ellos) en razón de la carencia o presencia defectuosa de requisitos que condicionan su existencia regular. Son, según la más moderna doctrina, soluciones de última ratio, a las que solo debe recurrirse en casos extremos, dejando de lado la añeja posición del culto de la forma por la forma (…)”. Casación N° 3706-2006, El Peruano, del 3 de enero de 2008.
2 La irregularidad es déficit en la constitución del acto procesal.
3 Respecto del vicio, “es necesario revisar dos cosas:
1. Si el vicio está contemplado en la ley como para producir el efecto anulatorio, o aun tratándose de un vicio que no esté contemplado en la ley, el mismo resulte manifiesto de manera que aparezca como que impide continuar el proceso o ataca la validez de un acto porque no permite lograr la finalidad del sistema.
2. Si el vicio tiene la entidad como para producir el efecto anulatorio. Esto es, si la irregularidad afecta la finalidad del acto o produce indefensión (lo que significa la existencia de un interés jurídico) y no existe culpabilidad en el peticionario.
3. Esos requisitos pueden, no obstante, carecer de eficacia si el acto se encuentra consentido, o el vicio no impide que el acto cumpla su finalidad o que el proceso continúe adecuadamente (es decir, sin violar el derecho de defensa)”. FALCÓN, Enrique M. “El sistema y las nulidades”. En: Revista de Derecho Procesal. 2007-1, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 16.
4 VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso civil. Temis, Bogotá, 1984, p. 248.
5 “El concepto de nulidad absoluta de los actos procesales en general –incluyendo los que se configuran en el proceso penal– se vincula estrechamente con el orden público y, más específicamente, con el resguardo de las garantías constitucionales que aseguran el debido proceso, que se traducen en la prescripción de normas o formalidades imperativas, indisponibles para las partes y para el juez, quien cuando verifica su infracción debe declararlas oficiosamente”. BERIZONCE, Roberto Omar. “Nulidades absolutas por defectuosa o irregular constitución del tribunal”. En: Revista de Derecho Procesal. 2001-1, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 48.
6 CLARIÁ OLMEDO, Jorge. “Nulidad en el proceso penal”. En: Cuadernos de los institutos. Nº 95, Dirección General de Publicaciones, Córdoba, 1967, p. 93.
7 Ibídem, p. 92.
8 BINDER, Alberto. El incumplimiento de las formas procesales. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 49-50.
9 RODRÍGUEZ, Luis. Nulidades procesales. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 118.
10 DI GIULIO, Gabriel. “Cuestiones conflictivas de la nulidad procesal. Aspectos en el procedimiento penal”. Ponencia presentada en el VII Congreso Nacional de Derecho Procesal Penal Garantista. Buenos Aires, 2005, pp. 7-8.
11 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 1ª reimpresión, Grijley, Lima, 2006, p. 64.
12 “La invocación de un acto procesal viciado que, como tal, contravenga el debido proceso, implica denunciar una nulidad que sea trascendente para el proceso, es decir, que quien la invoque acredite que el vicio le ocasiona un perjuicio que no puede subsanarse sino con el agotamiento de la sanción de nulidad”. Casación N° 2130-2000-Lima, El Peruano, del 31 de julio de 2001, p. 7540.
13 PESSOA, Nelson R. La nulidad en el proceso penal. Mario A. Viera Editor, Corrientes, 1999, p. 44.
14 Exp. N° 03379-2010-PA/TC, del 9 de marzo de 2009, asunto Velasco Sáenz, fundamento quinto.
15 CASTILLO ALVA, José Luis. Proscripción de la arbitrariedad y motivación. Grijley, Lima, 2013, pp. 287-288.
16 “Una argumentación presupone un problema (pretensión) al que trata de darse respuesta (decisión) mediante argumentos, esto es, dando razones en una dirección u otra (…). Argumentar es una actividad racional dirigida a un fin, a su evaluación: sólido, fuerte, válido, eficaz, persuasivo, etc.”. LATORRE LATORRE, Virgilio. “Las claves de la motivación”. En: Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Semblanzas y estudios con motivo
del sesenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón. Tomo II, Juan Carlos Carbonell Mateu, José Luis González Cussac, Enrique Orts Berenguer y María Luisa Cuerda Arnau (coordinadores), Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 1128.
17 RUBIO CORREA, Marcial. Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, pp. 165-166.
18 GOZAÍNI, Osvaldo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo II, La Ley, 2009, p. 249.
19 Véase la Casación N° 2130-2000-Lima, El Peruano, del 31 de julio de 2001, p. 7540.
20 GOZAÍNI, Osvaldo. Ob. cit., p. 265.
21 CONDORELLI, Epifanio. “Presupuestos de la nulidad procesal”. En: Estudios de nulidades procesales. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, pp. 114-115.
22 GUERRA CERRÓN, María Elena. “Desterrando el culto de la forma: ¿En todos los casos?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 129, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2009, p. 194.
23 RODRÍGUEZ, Luis. Ob. cit., p. 95.
24 COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. 3ª edición, Editorial de Palma, Buenos Aires, 1977, p. 391.