A juiciodel autor, entre el delito de asociación para delinquir y los ilícitos efectivamente realizados por sus integrantes existe un concurso ideal y no real de delitos (como plantea la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria), pues no constituyen injustos independientes, sino partes de un mismo hecho que han sido desvaloradas por más de un precepto penal, pese a estar ligadas por una decisión común (el propósito de cometer delitos), la que solo puede valorarse una vez, por respeto al principio del ne bis in idem.

SUMARIO:

I.Generalidades. II. Asociación ilícita para delinquir y concurso de delitos.

MARCO NORMATIVO:

• Código Penal: arts. 48, 50 y 317.

I. GENERALIDADES

La doctrina peruana se inclina por afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico el delito de asociación para delinquir, tipificado en el artículo 317 del Código Penal, se consuma con la mera pertenencia a una agrupación de dos o más personas destinadas a cometer delitos, sin importar la materialización de los ilícitos penales proyectados; pues lo que se sanciona es el peligro que significa para la tranquilidad pública, la existencia de una agrupación criminal, entendida como aparato con cierta organización y división funcional de roles, en cuya estructura sus integrantes tienen una participación decisiva o simplemente ejecutiva⁽¹⁾.

La doctrina que postula la denominada “autonomía” de la asociación ilícita, parte de la concepción de que la “organización delictiva” supone un peligro inminente para los bienes jurídicos. Así, se ha llegado a precisar que:

“Una estructura organizada de poder destinada a cometer delitos, supone un incremento significativo de los peligros contra los bienes jurídicos protegidos en un Estado de Derecho. En definitiva, la dañosidad social que comporta la presencia de una asociación criminal está vinculada a sus notas esenciales, pues: a) la sofisticación que caracteriza, motiva la utilización de mayores medios materiales y personales para la comisión de delitos, que facilitan su perpetración; b) esta clase de organizaciones utilizan todos los medios a su disposición para hacer desaparecer las huellas del delito, dificultando de forma extrema la persecución penal; y, c) este tipo de criminalidad despliega frecuentemente sus efectos en medios políticos, judiciales y económicos a través de la corrupción de funcionarios, tanto de entidades privadas como de instituciones públicas. El gran poder económico de estas muchas organizaciones acaba por tentar a los individuos que toman decisiones que puedan entorpecer o favorecer su actividad (…)”⁽²⁾.

Este es el mismo razonamiento que ha seguido el Acuerdo Plenario de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de la República (Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ-116), de fecha 13 de octubre de 2006, en donde se ha precisado lo siguiente:

“Por ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan –no se requiere llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar–, pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la cual la asociación se constituyó. En síntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados y, no de la propia pertenencia a la misma. No se está ante un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores, sino de una organización instituida con fines delictivos que presenta una cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar”⁽³⁾.

No está de más agregar que, de la mera lectura de la descripción del tipo penal, advertimos que nuestro legislador ha criminalizado la pertenencia a una asociación criminal a partir de un tipo de peligro abstracto⁽⁴⁾. En tanto peligro abstracto, el merecimiento de pena viene dado por la peligrosidad general que el comportamiento típico irroga a la tranquilidad pública, cuyo control escapa al propio ámbito de dominio del agente⁽⁵⁾.

Si bien se puede discutir sobre la relevancia constitucional de los delitos de peligro abstracto, se debe tener en cuenta que, conforme pone de relieve Choclán Montalvo, sancionar la mera pertenencia a una organización criminal no conduce a un Derecho Penal de autor, “sino que trata de arbitrar una tutela anticipada –como delito de peligro– frente a las eventuales lesiones de bienes jurídicos. Es decir, no se sanciona la mera peligrosidad como manifestación de una determinada personalidad, sino la peligrosidad en relación con la debida protección de bienes jurídicos”⁽⁶⁾.

Más allá de estas consideraciones, lo cierto es que la “tipificación independiente” de la asociación ilícita ha generado numerosos problemas, entre ellos la difícil determinación de la regla concursal entre el delito de asociación ilícita y el comportamiento delictivo posterior.

En este contexto de incertidumbre, tanto la doctrina como la jurisprudencia han optado, en forma casi unánime, por el concurso real; sin embargo, el hecho de que el acuerdo para delinquir haya sido “tipificado independientemente” no implica per se la concurrencia real con la comisión de los delitos planeados, postura esta que resulta, además, contraria a la prohibición de la doble valoración del hecho, tal como se expondrá más adelante.

II. ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR Y CONCURSO DE DELITOS

Un tema de notoria relevancia práctica es el relativo al carácter subsidiario o complementario del tipo penal de asociación ilícita, esto es, si es admisible el concurso con las infracciones penales perpetradas por la agrupación criminal o si, por el contrario, estas pueden ser subsumidas en la fase de agotamiento del delito de asociación ilícita.

Consideramos que tanto desde el punto de vista de la determinación de la pena como desde la perspectiva del Derecho Procesal, no se trata de un tema menor. A pesar de ello, el problema prácticamente ha sido examinado por la doctrina nacional de forma aislada, tomando en cuenta solo algunos aspectos en juego.

Al respecto, si bien Reaño Peschiera no ha dudado en aseverar que el delito de asociación para delinquir, tipificado en el artículo 317 del Código Penal, se consuma con la mera pertenencia a una agrupación de dos o más personas destinadas a cometer delitos, sin importar la materialización de los ilícitos penales proyectados; sin embargo, cuando aborda la problemática sobre el concurso de la asociación ilícita y los delitos que se comenten en el seno de tal organización, no opta por ninguna postura sobre si en tales supuestos concurre un concurso real o, por el contrario, un concurso ideal de delitos.

En efecto, el mencionado autor llega a precisar lo siguiente:

“En suma, el delito de asociación para delinquir debe entrar enconcurso real o ideal, según sea el caso, con los delitos que lleguen a cometerse a través de una organización, quedando desplazada la aplicación del tipo penal solo cuando se prevean agravaciones específicas en los tipos de la Parte Especial”⁽⁷⁾.

A) La tesis del concurso real

El concurso real o material de delitos, regulado en el artículo 50 del Código Penal, se configura cuando concurren varios hechos ilícitos independientes⁽⁸⁾. En otras palabras, estamos frente a un concurso real cuando hay varios delitos, lo que obviamente obliga a sumar penas como efecto necesario de la pluralidad de injustos.

El presupuesto necesario del concurso real de delitos es, entonces, la existencia de varios hechos independientes. Pues bien, ¿el acuerdo para delinquir en los términos del artículo 317 del Código Penal y el comportamiento delictivo posterior de la asociación, son realmente hechos independientes? Consideramos que no.

En efecto, la doctrina peruana sentó, en su momento, la idea –que hasta hoy se mantiene en los fallos de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores– de que la asociación ilícita es un delito permanente, que se consuma con el mero acuerdo entre sus miembros, sin que dicha consumación dependa de que se llegue a la efectiva comisión de los delitos que constituyen el objeto de la asociación; por lo que tales delitos, en caso lleguen a concretarse, son considerados hechos independientes⁽⁹⁾ y, por lo tanto, concurren materialmente con el artículo 317 del Código Penal⁽¹⁰⁾.

La razón de la categórica afirmación parece relacionarse con la mentada autonomía de la asociación ilícita. Para que la asociación ilícita sea punible, no solo no es necesario que se llegue, efectivamente, a la comisión de un delito de los que constituyen su objeto, sino que, aunque cometieran todos los delitos para los que se formó la agrupación, esta seguirá siendo punible como tal^(11)(12).

Es a partir de esta última caracterización que parte de la doctrina deduce que el ser miembro de la agrupación, por un lado, y los delitos de los integrantes cometan en nombre de la asociación, por el otro, son hechos diferentes en el sentido del artículo 50 del Código Penal.

De hecho, el planteamiento que esboza dicha doctrina ha sido recogido en diversos fallos. Así, la Primera Sala Penal Especial, en la resolución expedida el 21 de abril de 2008, recaída en el Incidente 29-2006-“K”,recogiendo lo precisado en el Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ-116 (del 13 de octubre del 2006) estableció lo siguiente:

“(…) La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se cometan –no se requiere llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar–, pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad delictiva para la que la asociación se constituyó. (…) En síntesis es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de los delictivos perpetrados y no de la propia pertenencia a la misma (…)”.

Agrega la Sala: “(…) de conformidad con el artículo 50 del citado cuerpo legal, el concurso real de delitos es aplicable cuando concurren varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes (…)”. Y concluye: “(…) De los fundamentos expuestos, se tiene que los ilícitos de asociación ilícita para delinquir y encubrimiento real concurren en un concurso real (…)”⁽¹³⁾.

En otros fallos, sin embargo, se ha optado por asumir que en los supuestos planteados existe concurso ideal entre el delito de asociación y los delitos cometidos en el seno de esta⁽¹⁴⁾.

Como ya sugiere la discusión en la jurisprudencia, se trata de una cuestión compleja con diferentes aspectos a tomar en cuenta. Pretender solucionarla afirmando sin mayores precisiones la existencia de un concurso real constituye una simplificación inadmisible, que trae como consecuencia el riesgo del seccionamiento artificial de una única conducta y, como destaca Patricia Ziffer, la consecuente violación del ne bis in idem tanto es su aspecto material como procesal⁽¹⁵⁾.

Desde nuestra perspectiva, consideramos que quienes postulan la concurrencia del concurso real de delitos, partiendo del presupuesto de que la asociación ilícita es autónoma respecto de los delitos que a través de ella se realicen, incurren en un contrasentido; puesto que no dan cuenta del motivo por el que la ejecución de estos delitos es lo que, en puridad, determina la propia existencia de la “organización criminal”.

La jurisprudencia ha reconocido que cuando de lo actuado preliminarmente se desprende que los imputados han conformado una asociación para un fin ilícito determinado y no para perpetrar delitos en general,no se ha puesto en peligro el bien jurídico “tranquilidad pública”. Ergo, no concurre el delito tipificado en el artículo 317 del Código Penal^(16)(17).

Por otro lado, la consideración de la asociación ilícita como delito “independiente” lleva a plantear la imposibilidad de que concurra el desistimiento voluntario (artículo 18 del Código Penal).

En efecto, esta doctrina parte por asumir que el que consumó dicho delito ya afectó un bien jurídico autónomo –orden público– diferente a los que pueden verse afectados por la tentativa o consumación de los delitos objeto del grupo delictivo⁽¹⁸⁾. Esta situación, de haber afectado al orden público, ya no puede revertirse desistiendo de formar parte de la asociación ilícita, pero sí se puede –todavía– tratar de evitar la afectación de otros bienes jurídicos con el comportamiento delictivo posterior a ella. Desde un plano de lege ferenda, estimamos que debe dársele un significado especial, a los fines de la impunidad, al intento serio y firme del que desiste de formar parte de la asociación, de evitar la comisión de los delitos planeados por el grupo⁽¹⁹⁾.

Retomando el análisis de la unidad fáctica, consideramos que un examen más detenido del problema demuestra que la “autonomía” que se postula respecto de la asociación ilícita con los delitos que se cometen en el marco de dicha organización, no significa más que la existencia de una pluralidad de lesiones normativas. Pero esto ocurre también en el concurso ideal, en el que un mismo suceso cae bajo diferentes aspectos valorativos. Por eso, la pluralidad de infracciones normativas no es suficiente para establecer un concurso real, cuya existencia dependerá, en todo caso, de que se pueda sostener válidamente que existe no ya más de una norma lesionada, sino más de un hecho lesionante.

El hecho de que el acuerdo para delinquir haya sido objeto de una particular técnica legislativa que podríamos llamar de tipificación independiente,no implica que se trata de un “hecho independiente” respecto a la comisión de los delitos posteriores (presupuesto necesario del concurso real). Por el contrario, asociarse para delinquir y luego perpetrar los delitos planeados constituye una sola conducta, pero que ha sido desvalorada por más de un precepto legal.

Ello es así por cuanto, según se estableció, el desvalor del formar parte de una organización y luego perpetrar los delitos por los que se constituyó tal organización (destinada a cometer delitos) no puede ser abarcado por el mismo tipo penal. Dicho en otras palabras, el contenido del injusto del acuerdo para delinquir solo puede ser aprehendido por el artículo 317 del Código Penal, en cuanto tipifica el solo “formar parte” de manera independiente por considerar que su sola existencia afecta la tranquilidad pública. Si luego se concreta el comportamiento delictivo que anima la constitución de dicha organización, se habrá cometido un hecho que afecta otros bienes jurídicos protegidos (ejemplo, la propiedad, la vida etc.) y que, por consiguiente, excede el contenido de injusto abarcado por el tipo penal del artículo 317 del Código Penal.

Es este el resultado de haber tipificado de manera independiente a la asociación ilícita, es decir, se ha desvalorado mediante un precepto legal autónomo –artículo 317 del Código Penal– una parte de la conducta, pero sin que se altere la unidad del sustrato fáctico subyacente cuando el o los delitos planeados se concretan en la realidad⁽²⁰⁾.

Corresponde ahora adentrarnos en el estudio de las circunstancias que permiten sostener que se trata de una sola conducta. Para sostener la existencia la unidad fáctica se requiere la presencia de un factor final (dato óntico) y de un factor normativo⁽²¹⁾. Es decir, resulta necesario que un conjunto de movimientos voluntarios respondan a una finalidad⁽²²⁾ establecida en una única resolución –que les da un sentido final– y que sea, además, desvalorada conjuntamente como una unidad a los efectos de la prohibición. Estas dos condiciones se cumplen en el caso de la asociación ilícita y los delitos cometidos en cumplimiento de su objetivo. Veamos.

Según la descripción penal, comete el delito de asociación ilícita “el que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos(…)”.

La esencia del “asociarse para delinquir” es el conocimiento de estar integrando un grupo formado al menos por dos personas, así como el objetivo delictivo de la asociación y la voluntad de contribuir a su accionar. Es decir, para que le sea imputado al agente haberse asociado ilícitamente, debe tener plena conciencia no solo de su pertenencia a la organización, sino, lógicamente, de que esta persiga el propósito de cometer delitos, o sea, resulta fundamental la voluntad de asociarse de parte del agente, adhiriéndose al objeto social de cometer delitos.

En esta línea, Reaño Peschiera refiere lo siguiente:

“(…) Es indispensable la concurrencia de un elemento tendencial, finalista o teleológico, expresado en el propósito colectivo de cometer delitos. Ahora bien, ha de quedar claro que esa finalidad ilícita, ha de ser pretendida y querida por la propia asociación, no por el propósito individual de alguno de sus miembros, finalidad que no solo ha de estar claramente establecida sino que, además, supone que la organización asociativa venga estructurada para la consecución de los fines por ella previstos. En buena cuenta el delito de asociación ilícita no viene consumado porque en la marcha de una determinada estructura asociativa –ínsitamente lícita– se comentan determinadas infracciones, sino porque desde el principio sus miembros buscan tal propósito como una finalidad, ya inicialmente, delictiva”⁽²³⁾.

En este mismo sentido, dentro de la doctrina contemporánea se ha precisado que: “(…) en el caso de los delitos cometidos en seno de la organización criminal el ‘aporte’ consiste, concretamente, en cometer un delito para la asociación. Por tanto, se trata de una acción que hace el sentido mismo de la existencia de la asociación ilícita (…)”⁽²⁴⁾. En efecto, la única finalidad que tiene la asociación ilícita aun cuando se la reprima ya antes de que se cometa algún delito, es generar las bases que faciliten y permitan cometer los hechos que configuran su objeto.

En esta línea de pensamiento, resulta difícil sostener que el que integra una asociación con el propósito de delinquiry luego delinque haciendo realidad el objetivo propuesto, realiza hechos independientes; toda vez que ambas etapas constituyen una pluralidad de movimientos voluntarios ligados por una decisión común que les da un sentido final. Ese objetivo final de la organización, que consiste en la comisión de delitos, constituye un verdadero “programa de acción” que guía a una conjunción de voluntades en esa dirección. En resumen, podemos concluir que el propósito de cometer delitos constituye un “especial elemento subjetivo” del tipo del artículo 317 del Código Penal⁽²⁵⁾.

Este último elemento subjetivo entra en consideración en los casos en los que –como el artículo 317 del Código Penal– la ley, por razones político-criminales, amenaza con pena la preparación del delito de manera independiente. De este modo, la ley se aparta de la regla general según la cual en el supuesto de hecho típico se describe el delito objetivamente consumado y la realización completa de lo injusto, dejando librada la descripción de los estadios previos a las prescripciones penales generales de la tentativa⁽²⁶⁾.

En este tipo de delitos, el “propósito” consiste en la intención dirigida a la ejecución del segundo hecho. Sin embargo, este segundo acto, que es en realidad lo decisivo, no necesita realizarse, sino que basta con la intención de llevarlo a cabo. Es decir, el delito de asociación ilícita no requiere para su consumación el comienzo de la ejecución de los delitos planeados, basta solo el propósito de cometerlos, que constituye la razón de ser de la asociación. Pero cuando la segunda etapa se concreta, no se hizo más que completar esa conducta unitariamente dirigida a consumar ambos delitos (el de asociación ilícita primero y el delito planeado después)⁽²⁷⁾.

De lo hasta aquí planteado se colige que la asociación ilícita de los delitos planeados por ella, lejos de ser hechos independientes, como requiere el artículo 50 del Código Penal, integran una única conducta, aunque se requieran diferentes preceptos legales para aprehender la totalidad del desvalor.

B) La tesis del concurso ideal

Así como existen pronunciamientos que se decantan por asumir la concurrencia del concurso real entre el delito de asociación ilícita y los delitos cometidos en el seno de la “organización”, existen otras posturas que asumen la concurrencia del denominado concurso ideal de delitos⁽²⁸⁾.

Recuérdese que, conforme a nuestra normativa, existe concurso ideal cuando hay una única conducta con pluralidad típica, es decir, conducta única y tipicidad plural, o sea un solo hecho susceptible de ser desvalorado desde distintos puntos de vista. El concurso ideal requiere siempre una acción única en la que convergen varios tipos penales⁽²⁹⁾.

Como se sabe, el principal problema de la teoría del concurso es determinar cuándo estamos frente a una única conducta y cuándo frente a “varios” hechos; pues, a partir de ello, son derivables consecuencias jurídicas considerablemente diferentes. Sin embargo, no existen hasta el momento pautas verdaderamente firmes que permitan responder, sin lugar a dudas, la pregunta relativa a cuándo se está frente a una única conducta. Las soluciones propuestas, en este sentido, recurren a criterios por demás vagos, tales como la “concepción natural de vida”⁽³⁰⁾ o el “sentido normal de la vida”⁽³¹⁾.

Empero, se reconoce actualmente que no es posible definir la unidad de acción solo a partir de un concepto naturalista, sino que la perspectiva normativa es la que resulta definitoria⁽³²⁾; por lo cual la solución dependerá, en gran medida, de cuáles sean los tipos penales que entren en consideración. Dentro de este esquema, siempre constituye una única acción la realización de los requisitos mínimos del tipo legal, aunque el comportamiento físico pueda descomponerse en diversos actos. Del mismo modo, hay una única acción cuando el propio tipo requiere la realización de varios actos parciales (los llamados delitos de varios actos), aunque el segundo acto aparezca en el tiempo solamente como elemento subjetivo del injusto; y en caso de su efectiva realización, se reconoce la existencia de una única acción⁽³³⁾.

En el caso específico de la asociación ilícita, se incluye en la categoría de los delitos permanentes, esto es, aquellos en los que todos y cada uno de los momentos son idénticamente consumativos. En ellos, la acción del autor crea un estado de antijuridicidad duradero que él mantiene voluntariamente o en el cual continúa su acción en forma constante, la que solo cesa con la supresión del estado antijurídico⁽³⁴⁾.

Pero la calidad del delito permanente no es suficiente para una caracterización completa de la asociación ilícita, pues se trata, además, de un “delito de organización”. Ello supone la realización de cierta actividad, pues hacen falta actos concretos de participación en la asociación que impliquen colaborar con la actividad de la agrupación⁽³⁵⁾. En efecto, el comportamiento delictivo del artículo 317 del Código Penal consiste en una intervención cuantitativamente indeterminada en una organización antijurídica ya existente, o bien antes iniciada, en la cual los actos individuales de intervención, incluso en caso de apartamiento temporario, se unen al intervenir el autor una y otra vez en esa misma organización. La intensidad de la intervención del sujeto puede ser variable sin que se altere la significación jurídica: sigue siendo asociación ilícita.

En ambas categorías de delitos (permanente y de organización), a pesar de que no existe acción unitaria en sentido “natural” o jurídico, dada la unidad subjetiva, el tipo produce el efecto de “reunir” los distintos actos en una única realización típica.

En el caso de la problemática planteada, la Corte Suprema ha llegado a señalar que en los delitos permanentes, aquellas acciones delictivas que solamente se comenten “con ocasión” de un delito permanente, concurren en forma real, mientras que habrá concurso ideal cuando los delitos sirven al mantenimiento del estado de antijuridicidad, y cuando el delito permanente ha de crear el presupuesto para la comisión de otro hecho punible⁽³⁶⁾; lo que se exige, en cualquier caso, es la coincidencia parcial de las acciones. En la relación entre la concreción del delito permanente y otros tipos, habrá concurso ideal cuando la acción que aporta a la realización de otro tipo penal aparezca, al mismo tiempo, como fundamento o mantenimiento del estado de antijuridicidad creado por el delito permanente⁽³⁷⁾.

Recapitulando, tal cual está regulado el artículo 317 del Código Penal se infiere que la realización de lo que se podría denominar segundo tipo (plan criminal) es, entonces, una meta perseguida por el autor al asociarse, en cuanto finalidad exigida, pero que excede el tipo objetivo del citado precepto penal. Ello significa que ambos tipos comparten elementos, lo que podríamos denominar conexión de comunidad típica; por lo que nos hallamos ante un único hecho, cuyo desvalor es abarcado por diferentes preceptos legales concurrentes –que no se excluyen– puesto que tienen puntos de contacto o identidad parcial, al compartir ciertos elementos. Se ha completado así las notas características que describen el concurso ideal.

C) La tesis del concurso ideal impide la vulneración del ne bis in idem

Se ha dicho que en la prohibición de la doble valoración reside el fundamento dogmático de la pena única para el concurso ideal de delitos⁽³⁸⁾. En este sentido, la pena única evita que una misma cualidad atinente al injusto aparezca doblemente desvalorada como elemento de ambos tipos penales.

Conforme a lo que se ha señalado, tenemos que los tipos penales concurrentes (artículo 317 del Código Penal y el tipo correspondiente al delito cometido o tentado por la organización criminal) presentan “objetos de valoración” propios (en el caso del artículo 317 del Código Penal, la estabilidad, etc.) y, por lo menos, un “objeto de valoración” compartido, al que solo se le puede asignar una única consecuencia jurídica. Este punto de “interceptación típica” está representado en el tipo del artículo 317 del Código Penal por el propósito de cometer delitos.

Este último propósito (de cometer el delito planeado) ha sido ya desvalorado –como finalidad especial– por el artículo 317 del Código Penal, que es la única conducta dirigida a consumar ambos delitos, donde el primer acto resulta ser una etapa previa del segundo. Esta valoración unitaria impide la escisión en dos conductas y también impide su consideración como dos delitos, cuando el segundo tipo se realiza efectivamente.

De lo contrario, ese especial elemento u “objeto de valoración” aparecería doblemente reprochado. Por un lado, en el marco de la comisión del delito de asociación ilícita, donde lo relevante es ese objeto –delictivo– que el autor quiere alcanzar mediante la realización del tipo (artículo 317 del Código Penal) y que, en definitiva, es lo que torna típica a la asociación⁽³⁹⁾; y por otro lado, cuando se concreta en la realidad esa finalidad delictiva⁽⁴⁰⁾ por el tipo penal que prevé particularmente el delito.

Es decir, habría sido desvalorado, en primer lugar, como proyecto delictivo, y luego como delito tentado o consumado, que es precisamente lo que la tipificación del “acuerdo para delinquir” prohíbe o intenta evitar, toda vez que el adelantamiento de punibilidad a esta etapa está inescindiblemente unido al sentido mismo de la punición, esto es, a legitimar la intervención del Derecho Penal en el campo previo a la afectación del bien jurídico⁽⁴¹⁾, a fin de sancionar antes de que el delito se concrete⁽⁴²⁾.

En otras palabras, ambos preceptos penales concurrentes (el artículo 317 y el correspondiente al delito posterior) son indispensables para aprehender la totalidad del contenido material del injusto del hecho, en cuanto cada uno de ellos prevé “objetos de valoración” propios (que hacen a las características inherentes a la asociación ilícita y al delito perpetrado, respectivamente), pero debido a que comparten por lo menos un “objeto de valoración”, el principio del ne bis in idem impide la acumulación material de ambos y determina que solo se deba sancionar conforme al artículo 48 del Código Penal.

Si se aceptase la postura que planteamos, se debería concluir que la tesis contraria (del concurso real entre la asociación ilícita y los delitos que se comenten en el seno de la organización) implica la doble valoración del mismo hecho penal. En palabras de Patricia Ziffer:

“La asociación ilícita es un delito permanente. Dicha categoría se refiere a tipos penales que se caracterizan porque en ellos no existe una acción unitaria en sentido ‘natural’ o jurídico, sino que es el propio tipo el que, dada la unidad subjetiva, produce el efecto de ‘reunir’ los distintos actos en una única realización típica. Por lo tanto, los delitos cometidos por los miembros como parte de la actividad de la asociación ilícita concurren en forma ideal con la comisión del tipo penal de la citada ‘organización criminal’. (…) Dada la unidad imputativa de la figura (del delito de asociación para delinquir), todos los hechos que signifiquen ‘tomar parte’ en la asociación –hayan consistido o no en el aporte derivado de la comisión de uno de los delitos ‘objeto’– también constituyen un único hecho desde la perspectiva del ne bis in idem”⁽⁴³⁾.

En resumen, consideramos que la prohibición de la doble punición soluciona el conflicto entre justicia y seguridad jurídica, dando prioridad a esta última. Por otro lado, si de justicia se trata, lo que la ley considera justo es que nadie sea expuesto al riesgo procesal y material de ser sancionado más de una vez por un mismo hecho.

NOTAS:

(*) Abogado integrante del Estudio Castillo Alva & Abogados, Magíster en Derecho Penal por la Universidad de Sevilla - España, Maestrista en el Curso de Argumentación Jurídica de la Universidad de Alicante - España.

(1) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal. Parte especial. Ediciones Legales, Lima, 2012, p. 692; REAÑO PESCHIERA, José. El delito de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Jurista, Lima, 2002, p. 289.

(2) CÚNEO LIBARONA, Cristián. Asociación ilícita: Elementos del delito. Fabián di Plácido, Buenos Aires, 2007, p. 78; MOLINARIO, Alfredo. Los delitos. Texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Abarrio, Tomo III, Tea, Buenos Aires, 1999, p. 195, DELGADO MARTÍN, Joaquín. “El proceso penal ante la criminalidad organizada. El agente encubierto”. En: Problemas actuales de la justicia penal. Joan Picó i Junoy (director), Bosch, Barcelona, 2001, p. 94.

(3) Ver en este sentido: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Ob. cit., p. 695, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Idemsa, Lima, 2010, p. 431.

(4) Ver: Resolución del 20 de julio de 2012, recaída en el Recurso de Nulidad N° 4104-2010-Lima, en donde se precisó lo siguiente: “El delito de asociación ilícita para delinquir forma parte de un adelantamiento de punibilidad, es decir, es un tipo penal creado con la finalidad de otorgar tutela avanzada a la sociedad respecto a la manifestación de la criminalidad organizada, constituyendo un delito de peligro abstracto (…)” (fundamento jurídico 118).

(5) REAÑO PESCHIERA, José. Ob. cit., p. 291. Así también CHOCLÁN MONTALVO, quien refiere: “Mediante la agrupación ilícita se sanciona la mera pertenencia a una organización para la comisión de un delito, configurándose esencialmente como delito de peligro que anticipa la tutela penal en prevención de los correspondientes delitos de lesión”; CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. “La criminalidad organizada. Aspectos sustantivos, procesales y orgánicos”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. II, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001, p. 254.

(6) CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Ob. cit., pp. 258-259. Para este autor la apreciación del delito de asociación ilícita en concurso ideal con los tipos realizados, cuando se acredite en el proceso un aparato organizado de poder, permite satisfacer en parte las necesidades de mayor punición.

(7) REAÑO PESCHIERA, José. Ob. cit., p. 301. En este mismo sentido: CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Ob. cit., p. 253.

(8) El artículo 50 del Código Penal prescribe lo siguiente: “Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente esta”.

(9) Así, en el Recurso de Nulidad Nº 580-2011-Lima, del 5 de setiembre de 2011, se ha precisado lo siguiente: “Que conforme al artículo 5 del Código de Procedimientos Penales la excepción de cosa juzgada puede ser deducida cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme nacional o extranjera en el proceso penal seguido contra la misma persona. Este medio de defensa técnico es un efecto procesal de la sentencia firme, que por elementales razones de seguridad jurídica, impide que lo que en ella se ha resuelto sea atacado dentro del mismo proceso penal o en otro proceso diferente [fundamento jurídico 5] (…). Que, así las cosas, se observa que en la resolución recurrida se dejó establecido que los encausados habrían formado parte de una organización criminal destinada al otorgamiento y cobro ilegal de pensiones de jubilaciones y devengados, mediante el empleo de documentación fraudulenta, extendiendo su ámbito de actuación en la provincia de Huaura, por hechos acontecidos en el año dos mil seis, y en la ciudad de Lima, por hechos denunciados en el año dos mil siete, pero que constituyen una unidad con relación al delito de asociación ilícita para delinquir, que se consuma desde el momento en que se busca en abstracto una finalidad delictiva, sin importar que se llegue a materializar o no el plan delictivo; que de admitirse el criterio de la defensa de la Oficina de Normalización Previsional, que no discrimina o elementos del tipo penal en comento de los delitos posteriores que se cometan, se tendría que sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos que se atribuyan al imputado, lo que es incompatible con la naturaleza del delito de asociación ilícita, que es independiente o autónomo del delito o delitos que a través de ella se realicen, ello según el criterio asumido en el Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil seis/CJ-ciento dieciséis, por lo que la resolución recurrida se encuentra acorde a ley [fundamento jurídico 6] (…)” (el resaltado es nuestro).

(10) Con la minuciosidad que lo caracteriza, Castillo Alva formula una atingencia a la supuesta concurrencia del denominado concurso real, señalando: “La relación que media entre la pertenencia a la organización criminal y el delito cometido da lugar a un concurso real de delitos y no a un concurso ideal, dado que se trata de dos hechos distintos y que tienen una notoria diferencia en el contexto espacial y temporal, salvo el caso en el que junto al comienzo de formar parte de la asociación el sujeto comete un delito que se encuentra dentro del programa de la estructura de poder, bien porque es su prueba de fuego, se trata del requisito para ser aceptado o porque coincide la ejecución del delito con su ingreso. En este caso nos enfrentamos a un concurso ideal de delitos”;CASTILLO ALVA, José Luis. Asociación ilícita para delinquir. Grijley, Lima, 2005, p. 156.

(11) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 697. Por su parte, Prado Saldarriaga refiere lo siguiente: “Se ha admitido plenamente que los delitos cometidos desde la organización determinan la presencia de un concurso real de delitos con la hipótesis delictiva del artículo 317”; PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Sobre la criminalidad organizada en el Perú y el artículo 317 del Código Penal”. Disponible en: <http://www.unifr.ch/derechopenal/assets/files/artículos/a_20080526_65.pdf>, p. 32. Sin embargo, la tesis de Prado Saldarriaga no da cuenta de los pronunciamientos dispares que han sido expedidos tanto por la Corte Suprema como por las Cortes Superiores, en donde se aprecia la concurrencia del concurso ideal entre la asociación ilícita y los delitos cometidos en el seno de la organización delictiva (véase el Recurso de Nulidad N° 3944-2004-Lima del 27 de mayo de 2005; así también, las resoluciones del 3 y 8 de agosto de 2006, recaídas en el Exp. N° AV 25-2003-Acumulado y 28-2003-Acumulado).

(12) Contrariamente, a lo sostenido por Reátegui Sánchez y por Prado Saldarriaga en opinión de Castillo Alva: “(…) la aplicación de las reglas de los concursos no debe ser resuelta en abstracto o en el puro plano de la interpretación de la norma, sino teniendo en cuenta las características del caso concreto (…)”. Es más, el reconocido autor propone la aplicación subsidiaria del delito de asociación ilícita al establecer: “Un sector de la doctrina sugiere la estimación del delito de asociación para delinquir como si fuera un tipo penal de naturaleza subsidiaria (…) Se plantea así evitar recurrir a la figura del concurso real o ideal de delitos, como ocurre normalmente en los tribunales de justicia para determinar los casos en el que la organización criminal llega a realizar o ejecutar los delitos”. CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., pp. 157 y 176. Así también: REAÑO PESCHIERA, José. Ob. cit., p. 301.

(13) En este mismo sentido, véase, la Resolución del 3 de julio de 2003 recaída en el Exp. N° 21-2001 (caso García Marcelo), en donde la Sala Penal de la Corte Suprema precisó lo siguiente: “(…) el delito de asociación ilícita constituye una agresión permanente contra la sociedad civil cuyo objeto está orientado contra el derecho universal a la tranquilidad pública, dado precisamente a su carácter autónomo y de peligro que per se lo convierte en un tipo penal activado por la mera pertenencia al grupo, pudiendo concurrir en forma real con los delitos que efectivamente puedan programar [fundamento jurídico 5]”.

(14) Así, la Corte Suprema de Justicia en el Recurso de Nulidad N° 3944-2004-Lima del 27 de mayo de 2005, precisó: “(…) Que habiéndose cometido en el presente caso los delitos de ‘asociación ilícita para delinquir’ (artículo trescientos diecisiete del Código Penal) y ‘encubrimiento personal’ (artículo 404 del Código Penal), estamos ante un concurso ideal de delitos, en el cual se aplicará la pena del delito más grave (artículo 48 del Código Penal), sin embargo, en ambos hechos delictivos las penas del delito base por el cual se ha aperturado proceso a los inculpadoses no mayor de seis años y se tiene como agraviado al Estado; por lo que con la finalidad de determinar cuál es delito más grave aplicable al presente caso (…) debemos señalar, resumiendo lo dicho, que lo constituye el delito de asociación ilícita para delinquir bajo los fundamentos de que quienes realizan los actos ilícitos son una agrupación con una organización, permanencia y concertación, destinada a cometer delitos, desnaturalizando el ejercicio legítimo de la libertad de asociación al trastocar su finalidad lícita constitucionalmente establecida, por un fin ilícito enfocando su conducta al desarrollo de proyectos criminales uno de los cuales en el presente caso lo constituye el encubrimiento personal, por lo que este último queda subsumido en aquel, sin perder de vista que esta conducta se agrava por el hecho de tratarse de funcionarios y servidores públicos (fundamento jurídico 4)” (el resaltado es nuestro). Así también, en la Resolución del 3 de abril de 2011, la Primera Sala Liquidadora preciso lo siguiente: “(…) En el presente caso, de acuerdo al relato factual reseñado líneas arriba, se tiene que el objeto de la asociación delictiva ha sido apropiarse de los caudales del Estado (…), acción delictiva cuyo despliegue ha requerido la aplicación del tipo penal de falsificación de documentos contenido en el artículo 427, en ese sentido, se ha establecido un ‘paquete’ o unidad de conducta, por ello, con relación al acusado (…) está probada su culpabilidad como cómplice primario de los delitos de peculado y autor de los delitos de asociación ilícita para delinquir y falsificación de documentos (…)” (el resaltado es nuestro). Igualmente, las Resoluciones del 3 y 8 de agosto de 2006, recaídas en el Exp. N° AV 25-2003- acumulado y 28-2003-acumulado que se citan infra.

(15) ZIFFER, Patricia. El delito de asociación ilícita. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 219.

(16) García-Pablos de Molina establece la necesidad que la asociación tenga por objeto una pluralidad de hechos delictivos, pues admitir lo contrario sería ir contra el genuino sentido del objeto de la asociación criminal. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Asociaciones ilícitas en el Código Penal. Bosch, Barcelona, 1978,
p. 290. Nolasco Valenzuela y Ayala Miranda precisan que la asociación ilícita es permanente porque se forma para durar en el tiempo más allá de los delitos que se comentan a través de ella; no se puede agotar en uno o dos delitos, así como la sociedad anónima no se consuma con un solo negocio; NOLASCO VALENZUELA, José y AYALA MIRANDA Erika. Delitos contra la Administración Pública. Tomo I, Ara, 2013, p. 800.

(17) El requisito de la “pluralidad de delitos” es también exigido por la jurisprudencia; véase la Resolución del 6 de junio de 2005, recaída en el Exp. N° 4118-2004-HC/TC (caso Luis Velásquez Angulo), en donde se precisó lo siguiente: “(…) Otro aspecto en el que es posible diferenciar la participación delictiva del delito de asociación ilícita, es el hecho de que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 317 del Código Penal, la configuración del delito de asociación ilícita requiere para su configuración que el agente forme parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos, por lo que el tomar parte de un delito aislado no puede dar lugar a la sanción por dicho delito. El delito de asociación ilícita requiere, por lo tanto, de una vocación de permanencia. Dicha vocación de permanencia no se presenta en la participación delictiva, la cual opera ante la comisión de un delito aislado” (el resaltado es nuestro). En este mismo sentido, la Resolución del 18 de octubre de 2005 recaída en el Exp. N° 20-2003-AV del 22 de abril de 2009, estableció: “(…) no puede desprenderse que se instituyó en el ámbito del aparato del Estado una organización delictiva, que integraría el Ex Ministro Camet Dickmann. Por consiguiente, a partir de un hecho no es posible colegir, indiciariamente, la constitución independiente o autónoma de una asociación ilícita (…)” (el resaltado es nuestro). Así también, en el Incidente N° 007-007-”R” del 8 de agosto de 2006, la Sexta Sala Penal Especial señala: “(…) el hecho de denunciar como delito de asociación ilícita para delinquir la sola existencia de una comisión delictiva por una pluralidad de personas, conduciría, indefectiblemente, a un severo atentado contra el principio de legalidad, puesto que la norma penal contenida en el artículo 317 está referida a la formación o existencia de una agrupación que tiene como meta cometer una pluralidad de delitos, mas no está dirigida a los jueces y fiscales para ampliar un margen de imputación por la sola pluralidad de agentes (…)” (el resaltado es nuestro).

(18) CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 140 y ss. Para Abel Cornejo, siendo la asociación ilícita un delito preparatorio, permanente y autónomo, cuya actividad esencial consiste en el acuerdo organizado de tres o más personas, y cuya punibilidad se basa en el hecho de “tomar parte de la asociación”, de ningún modo puede admitirse la tentativa; CORNEJO, Abel. Asociación ilícita y delitos contra el orden público. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2010, p. 81. Sin embargo, lo que nosotros planteamos es que el desistimiento voluntario –con el que se

evita la comisión de los delitos por el grupo– si bien no puede “borrar” el hecho antijurídico cometido con anterioridad, sí puede negar su relevancia penal por falta de necesidad de pena.

(19) Tesis asumida en España por MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Julio César Faira, Buenos Aires, 2011, pp. 365-369, RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. “Delito imposible y tentativa en el Código Penal español”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXIV, Fascículo II, mayo-agosto de 1971, p. 369.

(20) GALLO PATRICIA, Silvia. Asociación ilícita y concurso de delitos. Fabián di Plácido, Buenos Aires, 2003, p. 37.

(21) Con razón afirma Zaffaroni que el concepto de unidad de acción ya no puede provenir de lo óntico, sino que respetando la necesaria base óntica de la cual no puede desligarse, obviamente depende de un criterio valorativo. La actividad final humana es un presupuesto absolutamente necesario para que el Derecho pueda considerar que una porción de ella configura una unidad a los efectos del desvalor jurídico, pero en modo alguno es ello suficiente,

precisamente porque faltará el dato que solo puede proporcionar la valoración jurídica; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1982, p. 526.

(22) En este sentido ARCE AGGEO, Miguel. Concursos de delitos en materia penal. Buenos Aires, 1996, pp. 116-118, quien precisa: “De esta manera, la intención –que es la que en definitiva conduce a la voluntad final– es la que da verdadero sentido al movimiento corporal-causal y, por lo tanto, es el elemento que determinará la guía sobre la cual se conduce la pluralidad del hecho. Evidentemente, si las finalidades son varias, varias serán las conductas que correspondan a cada una de ellas, incluyendo su correspondiente ‘acción’, elemento este que puede ser variable y no necesariamente proporcional a la conducta ni tampoco, por lógica consecuencia, al tipo individualizador de aquella (…) en este punto radica el inconveniente con que se ha tropezado varias veces en las teorías concursales elaboradas, por confundir la ‘acción’, despojada de la finalidad del agente”.

(23) REAÑO PESCHIERA, José. Ob. cit., p. 296.

(24) Para Patricia Ziffer, la comisión de los delitos “objeto”de la asociación constituirá “el aporte”que el miembro hace a la asociación, así como la vía de exteriorización de su voluntad de pertenecer a ella. En estos casos –refiere la autora– es difícil poner en duda la existencia de la unidad de acción entre la participación como miembro y el delito “fin”. En cambio, son diferentes –concluye– los supuestos en los que uno de los miembros actúa “por las suyas”, en las cuales la independencia de la “voluntad societaria” permite admitir el concurso real sin inconsecuencias; ZIFFER, Patricia. Ob. cit., p. 118.

(25) La realización del delito de asociación para delinquir exige como elemento subjetivo del tipo que se forme parte de una asociación cuyo fin es cometer delitos. El fin personal que el sujeto tiene (altruista, móvil bajo, etc.) al pasar a formar parte de la asociación no goza de mayor peso ni interés si es que se lo compara con la finalidad a la que la entidad como ente colectivo debe aspirar que es buscar cometer delitos. Sin el fin criminal no hay delito de asociación para delinquir; CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit. p. 85. Así también, GALLO PATRICIA, Silvia. Ob. cit., p. 51; CÚNEO LIBARONA, Cristián. Ob. cit., pp. 68-69. Este “especial elemento subjetivo” también es reconocido por la jurisprudencia. Así, la sentencia del 15 de diciembre de 2003 expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Lima en el Exp. N° 08-2001-SPE/CSJL (caso Villanueva Ruesta), se expresa lo siguiente: “(…) Al elaborar el tipo penal de asociación ilícita, contenido en el artículo 317 del Código Penal, el legislador sanciona la pertenencia a un grupo con el ánimo o la intención de cometer delitos(…)”. Así también, en la Ejecutoria Suprema del 18 de octubre de 2006, recaída en el Recurso de Nulidad N° 4713-2006-Lima, expedida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, se señala: “(…) Que, respecto a la absolución de los acusados por el delito de asociación ilícita para delinquir, es menester precisar que para que se configure el mencionado delito, deben de concurrir los siguientes elementos (…) la concertación que es el elemento tendencial, finalista o teleológico expresado en el propósito colectivo de cometer delitos (…)”.

(26) STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte general. Edersa, Madrid, 1982, p. 113.

(27) La consumación del la asociación ilícita exige algo más que un mero acuerdo entre los miembros, siendo indudable que cuando estos cometen un delito de los que constituyen el objeto de la asociación a través de esa acción (también) están “tomando parte” de ella.

(28) Véase infra nota al pie 14.

(29) Para Cuerda Riezu, el concurso ideal representa siempre un menor contenido de injusto que el concurso real. La justificación de ello estaría en que al ser la acción o hecho común a varios tipos de injusto, no pude ser valorada varias veces en la determinación de la pena, porque ello resultaría contrario al non bis in ídem y al principio de proporcionalidad. CUERDA RIEZU, Antonio. El concurso de delitos y determinación de la pena. Tecnos, Madrid, 1992, p. 150.

(30) La jurisprudencia y doctrina dominante en Alemania fundan la unidad natural de acción en la concepción natural de vida,según la cual una pluralidad de partes componentes del curso de un suceso externamente separables constituye una unidad de acción cuando los distintos actos parciales se hallan conducidos por una resolución de voluntad unitaria y se encuentran en una conexión temporal y espacialtan estrecha que se sienten como unidad por un espectador imparcial. Así, el Tribunal Supremo alemán, en una concepción clásica, ha estimado “unidad natural de acción” cuando “el sujeto actuante realiza su voluntad unitaria, dirigida a una meta en el mundo exterior, por medio de una pluralidad de actos de la misma clase y, además, estos actos particulares de realización pueden ser objetivamente reconocidos como pertenecientes a un mismo conjunto, debido a una conexión espacial y temporal, de manera tal que según esta concepción de la vida ellos forman una acción.Dos criterios conforman, por tanto, la unidad de acción en una perspectiva naturalista: del lado objetivo, la conexión temporal y espacial inmediata de los actos particulares; del lado subjetivo, un elemento subjetivo común a los distintos actos particulares, definido como resolución unitaria de voluntad o como voluntad de acción de la misma clase o persecución de un objetivo unitario; ver por todos JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete, 5ª edición, Granada, 2002, p. 765; CHOCLÁN MONTALVO, José. El hecho continuado como unidad jurídica de acción. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 112.

(31) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 437.

(32) Con la intención de encontrar un mecanismo que permita establecer la distinción entre unidad y pluralidad de acciones se ha señalado que: “(…) solamente a través de la interpretación de los tipos penales puede el juzgador percatarse de cuándo se encuentra ante una o varias acciones, es decir, es el tipo el que tiene que permitir en cada caso la comprensión de su realización o violación en una unidad o pluralidad de tiempos y/o lugares.Véase en este sentido CUELLO CONTRERAS, Joaquín. “La frontera entre el concurso de leyes y el de delitos”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXII, Fascículo I, Madrid, 1979, pp. 45-50.

(33) En este sentido, VIVES ANTÓN, Tomás. La estructura de la teoría del concurso de infracciones. Universidad de Valencia, Valencia, 1981, pp. 29-41.

(34) CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 136; FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. Tomo VI, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 404. El requisito de permanencia es también exigido por la jurisprudencia; así, la Sala Penal de la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 782-98-Arequipa, estableció: “(…) El delito de asociación ilícita se acredita cuando dos o más personas de manera permanente se agrupan en base a una estructura jerárquica (…)”; en: ROJAS VARGAS, Fidel. Código Penal. Tomo III, Ara, 2012, p. 60.

(35) ZIFFER, Patricia. Ob. cit., p. 125; POLAINO ORTS, Miguel. Delitos de organización: Un desafío al Estado.Grijley, Lima, 2009, p. 74; LAMPE, Ernst-Joachim. “Injusto del sistema y sistemas de injusto”. En: La dogmática jurídico-penal entre la ontología social y el funcionalismo. Grijley, Lima, 2003, p. 127; CALLEGARI, Luis André; CANCIO MELIÁ, Manuel; RAMÍREZ BARBOSA, Paula. Crimen organizado. Tipicidad, política criminal, investigación y proceso. Ara, Lima, 2009, pp. 52-78.

(36) Véase la Resolución del 3 de agosto de 2005 recaída en el Exp. N° AV 25-2003- acumulado, emitida por laSala Penal Especial de la Corte Suprema, de fecha 3 de agosto de 2006, en donde se precisó: “(…) El otro delito acusado es el de asociación ilícita para delinquir, previsto y sancionado por el artículo 317 del Código Penal. Se trata (a) de un delito autónomo y de peligro abstracto, (b) que se consuma con la mera pertenencia a una asociación ilícita –ilicitud que se deriva de sus propios fines– de dos o más personas destinadas a cometer delitos –siendo indiferente a este respecto la forma en que esas personas lleguen a ponerse de acuerdo y que una lleve la iniciativa y otras se adhieran simplemente a ella–, por lo que además (c) de configurarse como un delito de convergencia se trata de un delito permanente: el mantenimiento del estado antijurídico creado por la acción punible depende de la voluntad del sujeto. El bien jurídico tutelado, a partir de la sistemática del Código Penal, es (d) la tranquilidad y la paz pública, en tanto bien jurídico de naturaleza inmaterial y de carácter colectivo, cuya tutela exige el adelantamiento de la barrera de punibilidad. El objeto de la asociación (e) es cometer delitos, y con tal propósito
(f) no se necesita que adopte una de las legalmente previstas por la ley. Dos elementos son imprescindibles para la configuración de la asociación; se requiere que esta agrupación o unión de personas (g) tenga cierta duración en el tiempo o estabilidad, cierta organización en la que quepan distinguir funciones. El elemento tendencial o finalista del tipo legal (h) es el propósito colectivo –de la agrupación– de perpetrar delitos, no el propósito individual de los miembros de la asociación (…) [fundamento jurídico 42]”. Agrega: “(…) El imputado Saucedo Sánchez es autor en concurso ideal de los delitos de colusión y de asociación ilícita para delinquir, y como tal debe ser sancionado penalmente. A este respecto es de puntualizar que se está ante un concurso ideal porque siendo el delito de asociación ilícita un delito permanente, en el momento que se comete la colusión, con esa misma acción, se sigue cometiendo el delito de asociación ilícita; se trataría, entonces, de un supuesto de una sola acción con dos resultados. Es de invocar, en suma, los artículos 317, 384 y 48 del Código Penal(…)” [fundamento jurídico 44]. Así también, véase la Resolución recaída en el Exp. N° AV 28-2003-acumulado(AV 32-2003, AV 39-2003, AV 01-2004 y AV 03-2004), emitida por la Sala Penal Especial, de fecha 8 de agosto de 2006, que precisó: “(…) El otro delito acusado es el de asociación ilícita para delinquir, previsto y sancionado por el artículo 317 del Código Penal. Se trata (a) de un delito autónomo y de peligro abstracto, (b) que se consuma con la mera pertenencia a una asociación ilícita –ilicitud que se deriva de sus propios fines– de dos o más personas destinadas a cometer delitos –siendo indiferente a este respecto la forma en que esas personas lleguen a ponerse de acuerdo y que una lleve la iniciativa y otras se adhieran simplemente a ella–, por lo que además (c) de configurarse como un delito de convergencia se trata de un delito permanente: el mantenimiento del estado antijurídico creado por la acción punible depende de la voluntad del sujeto. El bien jurídico tutelado, a partir de la sistemática del Código Penal, es (d) la tranquilidad y la paz pública, en tanto bien jurídico de naturaleza inmaterial y de carácter colectivo, cuya tutela exige el adelantamiento de la barrera de punibilidad. El objeto de la asociación (e) es cometer delitos, y con tal propósito (f) no se necesita que adopte una de las legalmente previstas por la ley. Dos elementos son imprescindibles para la configuración de la asociación; se requiere que esta agrupación o unión de personas (g) tenga cierta duración en el tiempo o estabilidad, cierta organización en la que quepan distinguir funciones. El elemento tendencial o finalista del tipo legal (h) es el propósito colectivo –de la agrupación– de perpetrar delitos, no el propósito individual de los miembros de la asociación (…)” [fundamento jurídico 42]. Agrega: “(…) El procesado Carlos Bergamino Cruz es autor en concurso ideal de los delitos de colusión y de asociación ilícita para delinquir, y como tal debe ser sancionado penalmente. A este respecto es de puntualizar que se está ante un concurso ideal porque siendo el delito de asociación ilícita un delito permanente, en el momento que se comete la colusión, con esa misma acción, se sigue cometiendo el delito de asociación ilícita; se trataría, entonces, de un supuesto de una sola acción con dos resultados. Es de invocar, en suma los artículos 317 y 384 del Código Penal (…)” [fundamento jurídico 44].

(37) PESSOA, Nelsón. Concurso de delitos. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 102 y ss; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 830. Véase: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., pp. 429-430.

(38) GARCÍA ALBERO, Ramón. Non bis in ídem material y concurso de leyes penales. Cedecs, Barcelona, 1995, p. 277. En este mismo sentido, Nuria Castellóafirma que solo habrá concurso ideal de delitos cuando se trate de un único hecho que da lugar a la vulneración de dos bienes jurídicos diferentes. Agrega: “(…) en la prohibición de la doble valoración reside el fundamento dogmático de la pena única para el concurso ideal de delitos. Está claro que cada norma penal protege un bien jurídico y cuando se comete el hecho delictivo es indispensable averiguar cuál o cuáles han sido vulnerados; así cuando se verifica la vulneración de dos o más bienes jurídicos se tratará de un concurso ideal de delitos (…)”; CASTELLÓ NICÁS, Nuria. El concurso de normas penales. Comares, Granada, 2000, p. 49.

(39) Para Reaño Peschiera, el artículo 317 del Código Penal se refiere a un hecho punible necesariamente plurisubjetivo o pluripersonal. La agrupación criminal debe de formarse mediante acuerdo o pacto de dos o más personas, de suerte que nos encontramos ante un tipo de participación necesaria, y más concretamente ante un delito de convergencia. Tales casos de participación se clasifican en delitos de convergencia y de encuentro. En los primeros, las manifestaciones de voluntad de los intervinientes se dirigen a una meta común y desde un mismo ángulo. Ello ocurre precisamente en el tipo de asociación para delinquir, pues la consumación requiere la convergencia de voluntades orientadas a una meta común: cometer delitos; REAÑO PESCHIERA, José. Ob. cit., p. 295.

(40) Para Zuñiga Rodríguez, en los delitos de asociación ilícita para delinquir no estamos frente a ilícitos contra el orden público, sino ante un delito destinado a reprimir comportamientos criminógenos de peligro para otros bienes jurídicos; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Comentarios al artículo 317 del Código Penal: La criminalización de las asociaciones ilícitas a la luz del Derecho comprado”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 12/2002, p. 293.

(41) Para alguna doctrina, la simple formación de una sociedad con fines criminales es un motivo de alarma, que debe ser anulado antes de que tales fines se realicen. En este sentido: GÓMEZ, Eusebio. Tratado de Derecho Penal. Tomo V, Compañía Argentina de Editores, 1941, p. 227.

(42) En sentido similar a lo que planteamos, véase PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., pp. 429-430. Para el citado autor si bien la intención del legislador fue de dotar de plena autonomía tipificante a la figura de la organización a delinquir, ello no obsta para que pueda concurrir un concurso ideal entre la asociación ilícita y los delitos que se cometan en el seno de la organización delictiva. Dicho autor parte por considerar a la figura del artículo 317 del Código Penal como un delito permanente, cuya vigencia en rigor se inicia cuando la organización es constituida y cesa –en sus efectos antijurídicos– cuando se disuelve, por lo que los otros delitos que se cometen toman lugar en el estadio mismo del delito de organización delictiva, por ello -afirma- no se puede decir que exista una pluralidad de acciones que configuran un concurso real de delitos. Véase también: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Tráfico ilícito de drogas y delitos conexos. Rodhas, Lima, 2010, pp. 128-129. En esta misma línea, Faraldo Cabana llega a precisar que: “(…) cuando el hecho delictivo realizado por el sujeto ha de considerarse al mismo tiempo como fundamento o mantenimiento del estado antijurídico creado por el delito permanente, se puede afirmar la existencia de un concurso ideal (…)”; FARALDO CABANA, Patricia. Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales en el Código Penal español. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 360.

(43) ZIFFER, Patricia. Ob. cit., p. 126. El Tribunal Constitucional en la sentencia del 14 de diciembre del 2005, recaída en el Exp. N° 08123-2005 PHC/TC (caso Nelson Jacob Gurman), ha precisado: “(…) Por su parte, en la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, este Tribunal señaló que el contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis in idem debe identificarse en función de sus dos dimensiones (formal y material). En tal sentido, sostuvimos que en su formulación material, el enunciado según el cual ‘nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho’, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”. Finalmente, los alcances de este pronunciamiento son reafirmados y ampliados en el artículo III del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal de 2004, que dice: “Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento”.