El autor examina los principales dispositivos legales y cambios normativos que se han efectuado respecto a la pena de inhabilitación en los Códigos Penales peruano y español, evaluando su compatibilidad con el principio de legalidad. Así, en el caso peruano, objeta, por un lado, las constantes modificaciones que viene sufriendo el CP en este terreno, sobre todo el aumento del quántum punitivo de la inhabilitación, que inclusive llega a ser definitiva, lo que no se condice con el fin resocializador que debe observar; por otro lado, identifica casos específicos en los que el legislador ha vulnerado el mandato de determinación (lex certa) al regular la inhabilitación, como sucede con las disposiciones relativas a sus clases (principal o accesoria), duración, cómputo y ejecución.

SUMARIO:

I.Introducción. II. Derecho Penal y Constitución. III. Principios constitucionales en el Código Penal. IV. El principio de legalidad en el Código Penal. V. La pena de inhabilitación y el principio de legalidad (lex certa) en el Código Penal peruano. VI. La pena de inhabilitación y el principio de legalidad (lex certa) en el Código Penal español. VII. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:

• Constitución Política del Estado: arts. 2 inc. 24 literal d), 43, 103 y 139 incs. 3 y 9.

• Código Penal: arts. II, III, VI, 6, 11 y 36-40.

• Código de Procedimientos Penales: art. 330.

• Código Procesal Penal de 2004: art. 402 inc. 1.

I. INTRODUCCIÓN

1. La realidad criminal contemporánea permite apreciar que actualmente los delitos de infracción de deber o de abuso de posición privilegiada de dominio o poder tienen alto índice de comisión dentro de los datos estadísticos que manejan las agencias de control⁽¹⁾. Es en atención a ello que se han venido dando una serie de modificaciones legislativas en el ámbito del Derecho Penal⁽²⁾, lo que, a decir de García Arán, constituye una “panpenalización”y que podría resumirse en la obsesión por llevar a este Derecho todos los comportamientos que reciben un cierto reproche social por mínimo que sea o por mucho que resulten más eficaces otro tipo de respuestas⁽³⁾.

Al parecer, el legislador se propone construir un “sistema penal represivo apropiado”, el que se caracteriza por el abandono de las garantías constitucionales del Derecho Penal liberal⁽⁴⁾ y el recurso a penas extremadamente severas⁽⁵⁾⁽⁶⁾. En palabras de Muñoz Conde, nos encontramos ante un nuevo Derecho Penal autoritario, esto es, un Derecho Penal más autoritario de lo normal⁽⁷⁾.

2. Conforme enseña Ramón Ragués, el Derecho Penal experimenta en estos últimos años un fenómeno de crecimiento y endurecimiento que esta vez no es consecuencia de los desmanes de regímenes totalitarios, sino que, por el contrario, surge en muchas ocasiones de aquella voluntad política de dar respuesta a las reivindicaciones de la ciudadanía. En tal contexto, la labor de la política criminal⁽⁸⁾ como ciencia deviene en más compleja, pues se trata de valorar un fenómeno de ampliación de los tipos delictivos y de endurecimiento de penas, que muy a diferencia de lo que sucedía en el pasado, recibe el impulso de la opinión pública y es ejecutado por el poder político que cuenta ahora con una plena legitimidad democrática⁽⁹⁾.

A mayor detalle, Luiz Flávio Gómes expresa que con frecuencia, especialmente en el actual entorno cultural latinoamericano, se hace uso, o al menos se intenta, de medidas legislativas excepcionales (medidas provisionales, decretos ley, etc.) que son competencia exclusiva del Presidente de la República, para disciplinar una determinada materia penal⁽¹⁰⁾. No obstante, tal como lo ha señalado el Manifiesto sobre la política criminal europea de la European Criminal Policy Initiative⁽¹¹⁾, cualquier regulación penal necesita del máximo de legitimación democrática y de adecuación al Estado de Derecho, y que, precisamente por esta razón, solo una política criminal basada en los principios jurídicos liberales puede garantizar una seguridad permanente.

3. Sin embargo, hoy en día rige el llamado populismo punitivo, que según Bottoms, artífice de esta expresión, se refiere a cuando el uso del Derecho Penal por los gobernantes aparece guiado por tres postulados: i) las penas elevadas pueden reducir los delitos; ii) las penas ayudan pues, a reforzar el consenso moral existente en la sociedad; y iii) existen ganancias electorales producto de este uso⁽¹²⁾. Según lo explica Garland, ese nuevo modelo de intervención penal es expresión de la llamada “cultura del control”, que tiene como principales indicadores: a) la crisis del ideal resocializador, b) el resurgimiento de las sanciones punitivas y degradantes, c) el aumento de un clima punitivo en la población, d) el retorno de la víctima, e) la politización y el uso electoral de los temas referidos al delito y al sistema penal, f) la reafirmación de la prisión como el único medio de conseguir la incapacitación de los delincuentes, g) la transformación del pensamiento criminológico, h) la privatización de las tareas del control del delito, i) el surgimiento de nuevos estilos de gestión y prácticas de trabajo para el control del delito (los cuales tienen en cuenta los sentimientos de la comunidad) y, además, j) la sensación permanente de crisis⁽¹³⁾.

4. La consecuencia más visible de ese populismo punitivo en la realidad peruana se ha visto reflejada, al menos, en la pena de inhabilitación, en las constantes modificaciones e incorporaciones que viene sufriendo el catálogo de inhabilitaciones del artículo 36 del Código Penal y los delitos de la parte especial a los cuales dicha pena está vinculada, sobre todo en el aumento del quántum punitivo en torno a su duración, que inclusive llegan a tener el carácter de definitivo. Por su parte, en la legislación penal española también se advierten problemas respecto a esta clase de pena en los artículos 41 y 42, sobre todo cuando afectan al empleo o cargo público. La mayoría de dichas regulaciones se caracterizan por infringir diversos principios que limitan el ius puniendi estatal, entre ellos, el principio de legalidad.

5. En efecto, de la revisión de la aludidas normativas se aprecian vulneraciones a la exigencia de lex certa (taxatividad) en tanto que el contenido de tales disposiciones no se encuentra claramente delimitado, afectando de este modo al mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas y que además constituye una exigencia expresa en los textos constitucionales e instrumentos internacionales.

En este contexto, el presente trabajo realiza un recorrido por los principales dispositivos legales y cambios normativos que se han efectuado y formulado respecto a la pena de inhabilitaciónen los Códigos Penales peruano y español con incidencia directa en el principio de legalidad(lex certa). Asimismo se hace una revisión, en lo pertinente, de la jurisprudencia constitucional y penal (nacional y extranjera)vinculada a la materia.

II. DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN

6. Una de las funciones políticas que tiene el Estado es la de disciplinar, coordinar y organizar la vida en sociedad. Esta función tan básica como inicial resulta trascendental de cara a evitar tensiones individuales y conflictos sociales que puedan generar problemas de criminalidad. Para cumplir con tal función esencial, el Estado recurre a los denominados controles sociales informales y formales. Así, en los primeros, el control se aplica de modo indirecto a través de instancias de socialización del individuo como la familia, la escuela o los centros de trabajos. En los segundos, se ejerce a través de los procesos formales de conductas que estructuran un sistema de valores y normas jurídicas.

7. En tal sentido, el Derecho Penal constituye un medio de control social formal, el más drástico de todos al que recurre el Estado⁽¹⁴⁾. Ello se explica mejor en las palabras de Muñoz Conde y García Arán, quienes refieren que hablar del Derecho Penal es hablar de uno u otro modo de violencia, en tanto que violentos son los casos que este generalmente atiende (robos, lesiones, homicidios, secuestros, extorsiones, violaciones), pero violenta es también la forma como los enfrenta y soluciona (cárceles, expulsiones, limitaciones e inhabilitaciones de ciertos derechos)⁽¹⁵⁾. Así las cosas, siempre existió consenso, al menos en la teoría, en señalar que el ius puniendi o derecho a castigar que tiene el Derecho Penal, derivado del imperio o soberanía estatal, debe ser de última ratio o de última instancia, así como respetuoso de los principios y garantías constitucionales, en tanto que ese derecho no puede exceder sus fuentes de legitimación democrática.

8. En efecto, el ius puniendi estatal tiene que estar en relación directa con el modelo del Estado consagrado en la Constitución, que, en el caso peruano, conforme al artículo 43 de nuestra Carta Magna de 1993, se inspira en un Estado Social y Democrático de Derecho⁽¹⁶⁾. Al respecto, refiere García Pablos que es este modelo de Estado el que dará fundamento al derecho a castigar y contribuirá decisivamente a la hora de señalar los límites del Derecho Penal, dado que el poder de todo Estado Social y Democrático de Derecho no es un poder absoluto, sino un poder sometido a límites⁽¹⁷⁾. Por su parte, el profesor Terradillos Basoco señala que la Constitución contiene principios generales que vinculan al legislador y a los tribunales en la conformación de todo el ordenamiento jurídico, y lógicamente también del ordenamiento penal⁽¹⁸⁾. En este contexto, refiere Hurtado Pozo que, con la finalidad de que se restringa la amplia libertad que dispone el legislador al momento de dictar leyes penales, se recurre al marco que establece la Constitución para la organización y funcionamiento del sistema político y jurídico⁽¹⁹⁾. En palabras de Polaino Navarrete, la Constitución representa la cúspide de la pirámide normativa del ordenamiento positivo⁽²⁰⁾.

9. Aquí resulta trascendental lo señalado por Aguado Correa, quien sostiene que en la base de todo texto constitucional se encuentra latentela concepción del Derecho que informa a todas las normas que componen el sistema jurídico, entre ellas, el Derecho Penal.

Sobre el particular, y analizando el Derecho Penal peruano, cita de manera textual algunos fundamentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional nacional en la STC del 19 de enero de 2007, recaída en el Exp. N° 0014-2006-PI/TC. Entre los aspectos más importantes, se resalta que, en la medida que la Constitución es la norma jurídico-política y manifestación suprema del ordenamiento jurídico, en ella están las bases constitucionales de todas las disciplinas del Derecho; y que, en tal sentido, se puede afirmar que un cierto ámbito de las cuestiones jurídicas fundamentales de la dogmática penal está abierto a la influencia directa del ordenamiento constitucional. Es decir, que se encuentra a la vez dentro de las fronteras de la Constitución y con relación directa a la política criminal. De ahí que, en último término, las bases del Derecho Penal y de todas las ramas del Derecho no hay que buscarlas en los códigos o en las leyes, sino en la Constitución, entendida como el orden jurídico fundamental del actual Estado Constitucional Democrático.

Finaliza su idea, la referida autora, indicando: “Se puede afirmar, sin temor a equivocarnos, que el Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurídico que más ligada se encuentra a la Constitución, lo cual no debe extrañarnos si tenemos en cuenta que es la que afecta en mayor medida a los individuos y a sus derechos fundamentales”⁽²¹⁾. Esta última frase resulta coincidente con lo expresado por García Arán, quien sostiene que puede considerarse un lugar común la afirmación de que el Derecho Penal es uno de los sectores del ordenamiento en el que más clara resulta la relevancia de los derechos, principios y valores establecidos en el marco constitucional⁽²²⁾.

III. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN EL CÓDIGO PENAL

10. El Título Preliminar del Código Penal peruano acoge unas líneas directrices de la Constitución Política que orientan al legislador en todos los procesos de criminalización primaria y secundaria, y también al juez al momento de aplicación de la consecuencia jurídica del delito. A estas pautas que definen líneas de actuación y que a su vez limitan el ius puniendi estatal se les ha llamado principios generales. Velásquez Velásquez⁽²³⁾ expresa que son axiomas fundamentales forjados por el hombre que permiten orientar y encauzar el Derecho represivo por senderos de justicia y seguridad jurídica. Algunos autores como Prado Saldarriaga⁽²⁴⁾, dada la muy estrecha relación en que se encuentran con los controles sociales formales a los que están asociados, prefieren denominarlos principios reguladores del control penal.

11. Tal como señala Hurtado Pozo, los principios y reglas constitucionales cumplen un papel de límites negativos en la medida que establecen el ámbito fuera del cual el legislador no debe recurrir al Derecho Penal⁽²⁵⁾. Sin embargo, conforme sostiene Caro John⁽²⁶⁾, citando a Silva Sánchez, los principios constitucionales limitan, pero también legitiman el Derecho Penal. Por ello, Gómez de la Torre, Arroyo Zapatero, García Rivas, Ferré Olive y Serrano Piedecasas refieren que aquellos principios rectores del sistema penal no deben considerarse hoy como meros límites del ius puniendi, sino como principios constituyentes del Derecho de castigar o, dicho también de otro modo, el Derecho Penal no puede seguir siendo considerado sino como el Derecho Penal constitucional, ya que es consustancial al mismo la función de la garantía de los valores y derechos que en el texto constitucional se recogen⁽²⁷⁾.

12. Ahora bien, Urquizo Olaechea manifiesta que en el ordenamiento jurídico-penal peruano, las exigencias del Estado de Derecho se han consagrado tanto en la Constitución como en el Título Preliminar del Código Penal de 1991. Por ello, señala que no debe extrañar que el citado Código regule en el Título Preliminar los principios generales que rigen el Derecho Penal peruano, como el carácter preventivo del Derecho Penal (artículo I), el principio de legalidad (artículo II), la prohibición de analogía (artículo III), el principio de lesividad (artículo IV), el principio de jurisdiccionalidad (artículo V), el principio de la ejecución penal (artículo VI), el principio de la responsabilidad penal (artículo VII), el principio de la proporcionalidad de las sanciones (artículo VIII), los fines de la pena y de las medidas de seguridad (artículo IX), así como la garantía de que las normas penales del Código sean aplicables a los hechos punibles previstos en leyes especiales (artículo X)⁽²⁸⁾.

13. Prado Saldarriaga manifiesta respecto a estos principios rectores que su espacio de operatividad corresponde a dos ámbitos distintos: El primero engloba a los principios vinculados con la criminalización de las conductas, tales como: el principio de la función preventiva de la sanción penal, el principio de legalidad, el principio del bien jurídico real y el principio de mínima intervención. El segundo corresponde a los principios vinculados a la definición y aplicación de sanciones, entre ellos: el principio de jurisdiccionalidad, el principio de culpabilidad, el principio de humanidad y el principio de proporcionalidad de las sanciones⁽²⁹⁾.

IV. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL CÓDIGO PENAL

14. El principio de legalidad se encuentra previsto en los artículos II, III y VI del Título Preliminar del Código Penal. Concretamente, el artículo II estipula que: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”. Sin embargo, manifestaciones de dicho principio también se encuentran reguladas en el artículo III: “No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde”⁽³⁰⁾, en el artículo VI: “No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollen. En todo caso, la ejecución de la pena será intervenida judicialmente”; o en el Libro Primero - parte general, cuando, por ejemplo, el artículo 11 señala que: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”, o el artículo 6 manifiesta que: “La ley penal aplicable es la vigente al momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales”.

15. Ahora bien, su referente constitucional inmediato lo encontramos en la Carta Magna de 1993, cuando en el artículo 2, sobre los “derechos de la persona”, en el numeral 24 literal d) se establece que: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Empero, afirmaciones de este principio también se aprecian en los literales a) y b) de tal numeral, o en los artículos 103 y 139 numeral 9.

Además, el principio de legalidad está regulado en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, entre los cuales figuran el artículo 11 numeral 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros, lo cual ha llevado a Luiz Flávio Gómes ha sostener que sus innumerables menciones ponen en evidencia que tal principio es patrimonio cultural de la humanidad, de la civilidad y de la ciudadanía⁽³¹⁾.

Inclusive Tiedemann manifiesta que en el artículo 8 de la Declaración Francesa de Derechos Humanos de 26 de agosto de 1789, se contiene el principio que poco más tarde formularía Feuerbach en términos latinos como nulla poena, nullum crimen sine lege⁽³²⁾. Como dice Polaino Navarrete, la paternidad de la formulación doctrinal moderna del principio de legalidad es objeto de dura polémica. La doctrina italiana, además de autores españoles como Cerezo Mir y Luzón Peña, señalan a Cesare Bonnesana, Marqués de Beccaria, como quien formuló dicho principio, quien en su libro Dei delitti e delle pene (De los delitos y de las penas) del año 1794 escribió: “Solo las leyes pueden decretar penas para los delitos y esa autoridad no puede residir más que en el legislador”⁽³³⁾.

16. Tal como señala Prado Saldarriaga, en un sentido formal, este principio enuncia que solo la ley puede señalar qué conductas o comportamientos son delictivos y cuáles son las penas que se pueden imponer a dichos actos ilícitos. Asimismo, refiere que tal principio también dispone que solo pueda sancionarse como autor del delito, a quien realizó un acto que previamente la ley, de modo inequívoco, calificó como delito⁽³⁴⁾. Es en atención a ello que algunos autores como Ferrajoli distinguen en este principio, por un lado, un sentido formal (nulla poena, nullum crimen sine lege), que constituye una norma dirigida a los jueces respecto a las leyes vigentes a las que están sometidos y, por otro lado, un sentido estricto [nulla lex poenalis, sine accione (...)sine defensione], que –por el contrario– es una norma dirigida al legislador acerca de la elaboración válida de las leyes penales⁽³⁵⁾.

17. Sobre el principio de legalidad, la Sala Primera del Tribunal Constitucional de España en la Sentencia 13/2013 del 28 de enero de 2013, ha señalado en su fundamento jurídico 2 que, de acuerdo con su doctrina reiterada, el artículo 25 numeral 1 de la Constitución española incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege, el cual comprende una doble garantía: formal y material.

La garantía material deriva del mandato de taxatividad o de lex certa, y se concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión que sea posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever así las consecuencias de sus acciones. En tal sentido, se sostiene que esta garantía implica que la norma punitiva permita predecir con un suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador.

En tanto que la garantía formal hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de esas conductas y sanciones; en tal sentido, conforme a su jurisprudencia constante, el término legislación vigente del artículo 25 numeral 1 de la Constitución española es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora⁽³⁶⁾.

18. Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano ha establecido en la STC Exp. N° 2758-2004-HC/TC del 23 de noviembre de 2004, que el principio de legalidad se configura como un principio, pero a la vez como un derecho subjetivo de corte constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que en su dimensión de derecho subjetivo constitucional garantiza a cualquier persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio, que lo prohibido esté previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica. En tal sentido, refiere que el derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces penales y su eventual violación posibilita obviamente la reparación mediante los procesos de tutela de las libertades fundamentales⁽³⁷⁾.

19. En consecuencia, conforme también lo ha señalado el Tribunal Constitucional peruano en la STC Exp. N° 0012-2006-PI/TC de fecha 15 de diciembre de 2006, el principio de legalidad garantiza: a) la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia); la prohibición de la analogía (lex stricta); c) la prohibición de aplicar otro derecho que no sea escrito (lex scripta); y d) la prohibición de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)⁽³⁸⁾.Conforme a la exigencia de lex praevia, manifiesta que el principio de legalidad penal prohíbe la aplicación retroactiva de la ley penal, salvo que esta beneficie al reo, tal como lo establece el artículo 103 de la Constitución. En lo que atañe a la lex stricta, refiere que el principio de legalidad prohíbe el uso de la analogía, en atención a lo dispuesto por el artículo 139 inciso 3. Por otro lado, respecto a la lex scripta, sostiene que el principio de legalidad consagra a la ley como única base para la incriminación de conductas y la imposición de penas, proscribiendo, entre otros aspectos, fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario. Finalmente, la lex certa fue desarrollada de manera amplia por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el caso de la legislación antiterrorista⁽³⁹⁾.

20. En efecto, en la aludida STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC del 3 de enero de 2003, el Tribunal Constitucional peruano estableció que el principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas se encuentren claramente delimitadas, lo cual se conoce como el mandato de determinación, el cual prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas y constituye una exigencia expresa del texto constitucional, que en el literal d) del inciso 24 del artículo 2 requiere que la tipificación previa de la ilicitud penal sea “expresa e inequívoca”(lex certa).

Sobre el principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la ley expresa, señala que es una prescripción dirigida al legislador para que dote de significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma se verifique con relativa certidumbre. No obstante ello, añade que esta exigencia de lex certa no puede entenderse en el sentido de exigir al legislador una claridad y precisión absoluta al formular conceptos legales, ya que la certeza de la ley es perfectamente compatible en ocasiones con un cierto margen de indeterminación en la formulación de los tipos. Empero, el grado de indeterminación será inadmisible cuando no se permita al ciudadano conocer qué comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos⁽⁴⁰⁾.

21. No obstante, pese a lo señalado en dicha sentencia, este requerimiento de lex certa, también conocido, según Polaino Navarrete, como principio de taxatividad, certeza o de prohibición de indeterminación en el Derecho Penal⁽⁴¹⁾, implica que la sanción esté también contemplada previamente en la norma jurídica de una manera clara y precisa.

Al respecto dice Zaffaroni, haciendo alusión al principio de máxima taxatividad, que resultan claramente inconstitucionales los tipos sin límites ciertos, las escalas penales con máximos indeterminados y los presupuestos penales administrativizados que no conocen la tipicidad legal, y los que incluso, estando en el ámbito judicial, se dejan librados a una tipicidad de construcción judicial⁽⁴²⁾. Precisa Hurtado Pozo que este aspecto del principio de legalidad debe ser conservado y revalorizado, no porque sea posible determinar de modo absoluto la pena, sino porque ello implica una limitación tanto a los poderes del legislador como del juzgador. Señala que no es suficiente para proteger –efectivamente– las libertades de la persona, prever en la parte general las sanciones que puede imponer el juez, si no se establecen los límites para cada conducta delictiva en particular⁽⁴³⁾. Caro John refiere que el citado profesor sanmarquino identifica cuatro supuestos que afectarían el mandato de la taxatividad: a) falta de descripción del delito; b) empleo de cláusulas generales; c) uso de términos vagos; y d) defectos de técnica legislativa⁽⁴⁴⁾.

22. Sin embargo, pese a todo lo regulado en los cuerpos constitucionales y legales, la normativa peruana se ha caracterizado por la afectación constante al principio de legalidad(lex certa). En efecto, en el Código Penal y en sus reiteradas modificaciones existen vulneraciones a las exigencias de taxatividad, entre las cuales se tiene a la pena de inhabilitación prevista en el artículo 36, además de diversos tipos penales de la parte especial vinculados a ella. Tal como dice Tiedemann, la elección de las sanciones y la definición de sus contenidos constituyen una parte sustancial de la política criminal, por lo que en dicho ámbito se puede contar a priori con una influencia intensa y directa del Derecho Constitucional. Cabe considerar, tal como manifiesta Quintero Olivares, que el principio de legalidad no es la pura y simple incorporación del sistema penal a un aparato normativo escrito, pues, de ser así, se podría asumir que un Estado que implanta el terror penal, pero que lo hace mediante las leyes escritas, se somete a dicho principio, lo cual no es verdad⁽⁴⁵⁾.

V. LA PENA DE INHABILITACIÓN Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (LEX CERTA) EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO

23. El Código Penal peruano reprime aquellas conductas antisociales que vulneran sus disposiciones legales y que, por consiguiente, son atentatorias de bienes jurídicos, recurriendo a un sistema de sanciones que son de tres clases: las penas⁽⁴⁶⁾ aplicables a los imputables; las medidas de seguridad⁽⁴⁷⁾ destinadas a los inimputables o imputables relativos; y las consecuencias accesorias⁽⁴⁸⁾ imponibles a las personas jurídicas.

En ese contexto, elartículo 28 del Código Penal prevé cuatro modalidades de penas⁽⁴⁹⁾: las privativas de la libertad (temporal o de cadena perpetua)⁽⁵⁰⁾, la restrictiva de la libertad (expulsión del país)⁽⁵¹⁾, las limitativas de derechos (prestación de servicios a la comunidad, limitación de días libres e inhabilitación)⁽⁵²⁾ y la multa⁽⁵³⁾. No obstante ello, el artículo 4 de la Ley N° 29499, publicada el 19 de enero de 2010, incorporó la pena de vigilancia electrónica personal como el artículo 29-A del Código sustantivo⁽⁵⁴⁾.

24. Conforme se puede apreciar, el legislador peruano contempló en su catálogo de penas otro tipo de sanciones que no necesariamente implicaban la privación de la libertad del condenado. En efecto, con las penas limitativas de derechos busca evitar los efectos nocivos que trae consigo la prisión para la rehabilitación efectiva del penado, precisamente por la densa población carcelaria, además de las condiciones inhumanas a las que se vería sometido⁽⁵⁵⁾. Ante ello, estableció otros tipos de medidas sancionadoras para delincuentes primarios o de poca peligrosidad, cuya conducta antijurídica no implicara una grave afectación a los bienes jurídicos⁽⁵⁶⁾.

25. La regulación de estas penas limitativas de derechos como son la prestación de servicios comunitarios y la limitación de días libres, tuvieron sus antecedentes en las duras críticas que se habían formulado a la finalidad de la pena y al cuestionamiento del propio Derecho Penal, en tanto que la pena privativa de la libertad traía efectos negativos para el condenado. Así las cosas, el Código Penal peruano siguió las líneas directrices del Proyecto alternativo alemán de 1966⁽⁵⁷⁾, y junto a la tendencia de la “diversificación” que planteó Roxin en su oportunidad, estableció un cúmulo de alternativas a la prisión efectiva por breves periodos de tiempo⁽⁵⁸⁾.

26. En esta misma línea, el legislador nacional también previó una pena limitativa de derecho para todo aquel que infraccionara un deber especial propio de su cargo o que abusara de su posición privilegiada de poder o dominio para cometer un hecho delictivo. Así, incorporó a la pena de inhabilitación para estos supuestos, empero, siguió una línea distinta a la de su antecesor de 1924, en tanto formuló un sistema totalmente distinto y menos gravoso que permitiese la reinserción del penado a la sociedad luego de cumplida la condena. Sin embargo, los últimos cambios normativos formulados por el legislador peruano a las partes general y especial del Código sustantivo rompieron con esa finalidad inicial, al vulnerar diversos principios rectores del propio Derecho Penal, entre ellos, el principio de legalidad (lex certa).

a) Definición de la pena de inhabilitación

27. La inhabilitación es una pena limitativa de derechos⁽⁵⁹⁾ que consiste en privar al condenado de uno o más derechos políticos, civiles y profesionales. El fundamento para su imposición como pena estriba en que el agente infraccionó un deber especial propio del cargo, función, profesión, comercio, industria o relación familiar; o que se prevalió de su posición privilegiada de poder o dominio para cometer un determinado delito. Así se han pronunciado en la doctrina peruana Hurtado Pozo⁽⁶⁰⁾, Salinas Siccha⁽⁶¹⁾, Prado Saldarriaga⁽⁶²⁾, García Cavero⁽⁶³⁾, Bramont-Arias Torres⁽⁶⁴⁾, Hugo Vizcardo⁽⁶⁵⁾, Villa Stein⁽⁶⁶⁾, Peña Cabrera Freyre⁽⁶⁷⁾, entre otros.

28. En la doctrina penalista latinoamericana, la pena de inhabilitación también se ha definido en ese mismo sentido. En Argentina, autores como Zaffaroni, Alagia, Slokar⁽⁶⁸⁾ y Creus⁽⁶⁹⁾ han señalado que dicha pena consiste en incapacidades, suspensiones o pérdidas referidas a determinadas esferas del derecho del penado. En Chile, Bustos Ramírez⁽⁷⁰⁾ hacía referencia a que esta sanción traía consigo un impedimento para que el sujeto pueda ejercer su profesión u oficio. En Colombia, Velásquez Velásquez⁽⁷¹⁾ expresa que hablar de inhabilitación significa que la persona, al adquirir la calidad de penada, se torna inhábil, impedida para ejercer todos sus derechos políticos y cualquier función que sea pública. Por su parte, en la doctrina española autores como Boldova⁽⁷²⁾, Landrove⁽⁷³⁾, López Barja de Quiroga⁽⁷⁴⁾ y Mir Puig⁽⁷⁵⁾ coinciden en señalar que la inhabilitación implica determinadas restricciones políticas, civiles o profesionales, limitando la libre capacidad de participación del penado en la vida social.

b) Las inhabilitaciones en el Código Penal

29. El catálogo de las inhabilitaciones se encuentra previsto en el artículo 36 del Código Penal, y producirá, según se disponga el Juez en la sentencia:

“1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular;

2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público;

3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia;

4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia;

5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela;

6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego.

Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia condenatoria por delito doloso con pena privativa de libertad superior a cuatro (4) años; medida que debe ser impuesta en forma obligatoria en la sentencia.

7. Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo o incapacidad para obtenerla por igual tiempo que la pena principal; o

8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.

9. Incapacidad definitiva de las personas condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada por los delitos de terrorismo tipificados en el Decreto Ley N° 25475, por el delito de apología del terrorismo previsto en el inciso 2 del artículo 316 del Código Penal, por cualquiera de los delitos de violación de la libertad sexual tipificados en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del Código Penal o por los delitos de tráfico ilícito de drogas para ingresar o reingresar al servicio docente o administrativo en instituciones de educación básica o superior, pública o privada, en el Ministerio de Educación o en sus organismos públicos descentralizados o, en general, en todo órgano dedicado a la educación, capacitación, formación, resocialización o rehabilitación. Esta medida se impone obligatoriamente en la sentencia como pena principal”⁽⁷⁶⁾.

Estas inhabilitaciones pueden agruparse en torno a cuatro criterios de clasificación: i) las vinculadas a la participación en la Administración Pública y actividades políticas (numerales 1, 2, 3, 8 y 9); ii) las relacionadas al ámbito profesional o de oficio (numerales 4, 8 y 9); iii) la ligada a la privación de derechos sobre la víctima (numeral 5); y finalmente iv) las vinculadas a la suspensión o cancelación de las autorizaciones (numerales 6 y 7).

30. El legislador nacional mantuvo inalterable durante muchos años el catálogo de inhabilitaciones con las que se sancionaba a quien había infringido un deber especial propio del cargo o se había prevalido de su posición de poder o dominio para delinquir. No obstante, la frecuencia reiterada en la comisión de esta clase de delitos hizo que endureciera dicha pena limitativa de derechos, imponiéndole en algunos supuestos el carácter de definitiva, tal como sucede con la incapacidad para obtener licencia o certificación de la autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, o para ingresar o reingresar al servicio docente o administrativo en instituciones de educación básica o superior, pública o privada, en el Ministerio de Educación o en sus organismos públicos descentralizados o, en general, en cualquier órgano que esté dedicado a la educación, capacitación, formación, resocialización o rehabilitación. Sin embargo, de otro lado, creó un marco confuso referido a su imposición como pena principal y al tiempo de su duración, pues en algunos casos estipula que la “medida se impone obligatoriamente en la sentencia como pena principal” y en otros prevé una “incapacidad para obtenerla por igual tiempo que la pena principal”, ahondado la problemática existente sobre su naturaleza como pena principal o accesoria.

c) Clases de inhabilitación

31. Una de las principales reformas del Código Penal peruano vigente, a diferencia de su antecesor de 1924, se realizó en las clases de inhabilitación. Frente a las de carácter principal y accesoria, absoluta y relativa, perpetua o temporal, la legislación nacional reguló un sistema marcadamente simple que restringe las inhabilitaciones, según el caso, a principales y accesorias, conforme a lo establecido en el artículo 37.

32. Sin embargo su entendimiento y nueva configuración trajo consigo una serie de problemas para los operadores de justicia, en tanto el legislador recurrió a una deficiente técnica legislativa al promulgar leyes penales indeterminadas, afectando de esa manera el mandato de determinación, exigencia prevista en el literal d) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, según el cual que toda norma debe ser “expresa e inequívoca” (lex certa).

Es por ello que las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República emitieron en su oportunidad doctrina vinculante para todos los órganos jurisdiccionales en dos Acuerdos Plenarios⁽⁷⁷⁾. En el Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116 del 18 de julio de 2008⁽⁷⁸⁾ se dictaron algunos “Alcances acerca de la pena de inhabilitación”, en tanto que en el Acuerdo Plenario N° 10-2009/CJ-116, del 13 de noviembre de 2009⁽⁷⁹⁾, se precisó el tema de la “Ejecución de la pena de inhabilitación y el recurso impugnatorio”⁽⁸⁰⁾.

c.1. Inhabilitación principal

33. La inhabilitación principal es una pena limitativa de derechos que se impone de manera independiente sin sujeción a otra pena. Se encuentra establecida como sanción acompañando a un delito en concreto de la parte especial o ley penal complementaria. Sin embargo, puede aplicarse de manera conjunta con una pena privativa de libertad o multa⁽⁸¹⁾. Ello ocurre con la promoción, favorecimiento o facilitación al consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico, previsto en el artículo 296 primer párrafo, que sanciona el delito con las siguientes penas principales y conjuntas: “pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4”.

34. Empero, el legislador suele confundir a veces a la inhabilitación principal con una de carácter accesorio, lo cual no es correcto; así lo estableció el fundamento jurídico 7 del Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116. Lo dicho se aprecia en el artículo 398 primer, segundo y tercer párrafos (cohecho activo específico) cuando se hace expresa alusión a la inhabilitación accesoria, pese a que por su ubicación sistemática y legal es de carácter principal. Casos similares se encuentran en los artículos 173, 173-A, 176-A, 177 y 181-B, donde las inhabilitaciones, pese a ser sanciones independientes, se catalogan como penas accesorias, distorsionando así su naturaleza principal y creando confusión al juez al momento de su aplicación.

35. Igual problemática se advierte en los delitos culposos de tránsito regulados en los artículos 111 (homicidio culposo) y 124 (lesiones culposas) del Código Penal, en los que se señala taxativamente que el juez deberá imponer, además de la pena privativa de libertad, la inhabilitación que corresponda. En estos casos, la pena de inhabilitación es principal y conjunta. Por ello, no resulta coherente que el artículo 40 señale que la inhabilitación prevista en el artículo 36 numeral 7 “podrá aplicarse como accesoria en los delitos culposos de tránsito”; esta es la razón por la que el Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2010 lo suprime de la parte general, al detectar la presencia de una doble regulación para casos idénticos y además contradictoria. Esto una vez más constituye una afectación al principio de legalidad, ya que se prevé un doble marco de sanción penal para un mismo supuesto típico.

36. Ahora bien, en algunos supuestos, por técnica legislativa, esta inhabilitación y su duración están previstas al final de un Capítulo o Título del Código Penal⁽⁸²⁾. Por ejemplo, el artículo 353, Capítulo II (“Disposiciones comunes”) del Título XVI (“Delitos contra los Poderes del Estado y el orden constitucional”), señala que los funcionarios, servidores públicos o integrantes de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional que sean culpables de los delitos previstos en dicho Título, serán reprimidos, además, con la pena de inhabilitación de uno o cuatro años conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 8. Igual técnica legislativa se advierte en el artículo 360, Capítulo Único (“Delitos contra el derecho de sufragio”) del Título XVII (“Delitos contra la voluntad popular”); y en el artículo 432, Capítulo I (“Falsificación de documentos en general”) del Título XIX (“Delitos contra la fe pública”). En todos estos casos, esta pena limitativa de derecho tiene el carácter de principal y conjunta.

c.2. Inhabilitación accesoria

37. Por otro lado, la pena de inhabilitación accesoria no tiene existencia propia y solo se aplica acompañando a una pena principal, que generalmente es la pena privativa de la libertad. Se trata de una pena complementaria que se impone cuando el hecho cometido por el penado constituyó un abuso de autoridad, cargo, profesión, oficio, poder o violación de deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela o actividad regulada por ley⁽⁸³⁾.

38. Un caso ilustrativo de esta clase de pena lo constituye el abordado en la sentencia recaída en el Exp. N° AV. 19-2001⁽⁸⁴⁾ de fecha 7 de abril de 2009⁽⁸⁵⁾. En aquella oportunidad, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia estableció en el fundamento 767 que los delitos cometidos efectivizaron en su realización un abuso del poder funcional que ejercía el acusado, por lo que, conforme a lo indicado en el artículo 39 del Código Penal, debía imponerse una inhabilitación accesoria adecuada. Empero, el Ministerio Público no había solicitado la aplicación de dicha pena limitativa de derechos en su acusación escrita ni en su requisitoria oral, lo que, como consecuencia de la garantía de defensa procesal, limitó las facultades del Tribunal para que imponga de oficio dicha sanción.

39. La importancia en el manejo y operatividad de esta inhabilitación accesoria ha quedado demostrado en varios casos prácticos. Uno de ellos se abordó en la sentencia recaída en el Exp. N° 22-2008 del 16 de octubre de 2008, en la que se condenó a una persona que desempañaba el “oficio” de periodista por el delito previsto en el artículo 132 párrafo in fine (difamación agravada), al concluirse que la querellada se valió de aquel para atentar contra el honor del querellado.

En tal sentido, se le impuso una pena privativa de la libertad efectiva y una multa, condena que en segunda instancia, por sentencia del 31 de diciembre de 2008, fue reformada, imponiéndose a la encausada una pena privativa de libertad suspendida, lo cual le permitió volver a ejerce el “oficio” del cual se valió para vulnerar el bien jurídico del querellado. La inhabilitación, en tanto no estaba prevista en el tipo penal dado que se trataba de un delito de acción privada, debió ser solicitada por la parte afectada.

d) Duración de la pena de inhabilitación (principal o accesoria)

40. Un aspecto central acerca de la pena de inhabilitación lo constituye el tiempo de su duración. En ese contexto, el problema se circunscribe solo a la inhabilitación accesoria, ya que el artículo 38 del Código sustantivo establece que la inhabilitación principal se extiende de seis meses a cinco años, salvo en los casos a los que se refiere el segundo párrafo del inciso 6 y el inciso 9 del artículo 36, en los que es definitiva. En cambio, en el artículo 39 precisa que la pena de inhabilitación accesoria “se extiende por igual tiempo que la pena principal”. Aquí se advierte claramente la problemática con relación a la determinación (taxatividad) exigida por las normas constitucionales y penales, en tanto que la alusión a “pena principal” podría implicar que se imponga el quántum que generalmente se aplica a la pena privativa de la libertad prevista en el tipo penal, o que esa expresión haga referencia al marco de temporalidad previsto para la inhabilitación principal en el artículo 38, en este caso, de seis meses a cinco años.

41. Ante la problemática detectada, los jueces de la Corte Suprema trataron de darle solución, precisando en el fundamento jurídico 9 del Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116, que el aludido artículo 39 debe interpretarse sistemáticamente en función a la duración que se asigna a la pena de inhabilitación principal en el artículo 38 del Código Penal. En consecuencia, la inhabilitación accesoria no puede ser superior a los cinco años⁽⁸⁶⁾. Su regulación resultó trascendental, pues en varias resoluciones judiciales se verificaron problemas en torno al tiempo de duración de esta pena. Ello se aprecia, por ejemplo, en la sentencia del 22 de enero de 2010, recaída en el Exp. N° 29-07-La Libertad, en la cual se condenó al acusado como autor del delito contra la salud pública - tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado, a seis años de pena privativa de libertad, ciento ochenta días-multa, e inhabilitación por el mismo término de la condena, vale decir, seis años, lo cual es contrario a lo regulado en el artículo 38 del Código Penal.

42. A nuestro parecer, lo expuesto en tal Acuerdo Plenario guarda coherencia con la Exposición de Motivos del Código Penal vigente en cuanto señala que, a diferencia de su antecesor⁽⁸⁷⁾, suprime el carácter perpetuo de la pena de inhabilitación y fija en cinco años el máximo de su duración. En igual sentido, el Anteproyecto del Código Penal peruano de 2010⁽⁸⁸⁾ refiere en su artículo 38 sobre la inhabilitación accesoria y su duración, que esta: “(...) Se extiende por igual tiempo que la pena de inhabilitación principal”⁽⁸⁹⁾. En tal sentido, el citado Anteproyecto busca corregir la problemática que generó una regulación imprecisa que acarrea la afectación de derechos constitucionales del penado, más allá de lo que ya le genera la propia condena.

43. Conforme se advierte, pese a existir una normativa expresa sobre la materia, todavía se aprecian defectos del propio legislador. Por ejemplo, cuando en el artículo 314, Capítulo III (“Responsabilidad funcional e información falsa”) del Título XIII (“Delitos ambientales”), sanciona al funcionario público con pena privativa de la libertad no menor de tres años ni mayor de seis años, e inhabilitación de uno a seisaños conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4, siendo su duración máxima, según el artículo 38, solo cinco años.

44. Ese mismo problema se presenta también con el hoy reubicado artículo 394-A (condicionamiento con finalidades de ventaja política y/o electoral). En efecto, este dispositivo legal fue incorporado al Código Penal por la Ley N° 27722 del 14 de mayo de 2002, y reprimía al que valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condicionaba la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral de cualquier tipo a favor propio o de terceros. En estos supuestos la pena prevista era privativa de la libertad no menor de tres ni mayor seis años, así como “inhabilitación por igual tiempo a la condena conforme a los incisos 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal”.

Conforme se aprecia, el legislador nacional también previó una inhabilitación para este delito por igual tiempo a la condena, sin advertir que dicha pena limitativa de derecho forma parte de esta. La única explicación lógica que se puede dar al respecto es que el legislador quiso que se sancionara al agente infractor, además, con inhabilitación por igual tiempo que la pena privativa de libertad. Empero, estableció un tope máximo de seis años, lo cual definitivamente desnaturaliza el tiempo máximo previsto en el artículo 38.

No obstante, por Ley N° 28355 del 6 de octubre de 2004, y luego de más de dos años, el legislador modificó y reubicó esta figura delictiva en el Título XVIII (“Delitos contra la Administración Pública”), Capítulo II (“Delitos cometidos por funcionarios públicos”), Sección I (“Abuso de autoridad”), artículo 376-A (abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes yservicios), el cual que sanciona al agente que valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la distribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral de cualquier tipo a favor propio o de terceros. Tal como se observa, el legislador peruano mantuvo el mismo supuesto de hecho delictivo, sin embargo, le dio un giro distinto a la consecuencia de tal ilícito al establecer una pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años e “inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”. Es decir, suprimió los cuestionados términos “por igual tiempo a la condena” y en su lugar colocó una frase para esta pena limitativa de derechos que se aprecia en todos los artículos que reformó dicha Ley N° 28355, y que hacía una remisión implícita al artículo 38. Sin embargo, esta última regulación resultaba innecesaria en tanto que ya el artículo 426 de aquel entonces sancionaba los delitos previstos en los Capítulos II y III del aludido Título, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.

45. Un caso similar a los ya descritos se aprecia en ciertas leyes penales complementarias, como en la Ley N° 26830 (“Ley de seguridad y tranquilidad pública en espectáculos deportivos”) del 30 de junio de 1997, cuyo artículo 6 del Capítulo II(“Sobre los delitos y faltas”) señala que la pena de inhabilitación para ser representante o dirigente de un club o asociación deportiva se aplicará hasta por quince años, lo cual vulnera nuevamente los límites establecidos en el artículo 38 del Código Penal, en tanto el artículo X del Título Preliminar establece que los principios generales del Código Penal son también aplicables a los hechos punibles previstos en leyes especiales.

46. Posteriormente, como parte de un Derecho Penal represivo, el legislador modificó el artículo 38 del Código Penal (“Duración de la inhabilitación principal”) y estableció que en los casos a que se refiere el segundo párrafo del numeral 6 y el numeral 9 del artículo 36, la inhabilitación tiene el carácter de definitiva. Esos cambios normativos, que fueron dados por la Ley N° 29106 del 18 de octubre de 2007, y la Ley N° 29988 del 18 de enero de 2012, distorsionaron el espíritu resocializador que tuvo nuestro legislador al momento de fijar las penas.

Pues el agente queda incapacitado definitivamente para obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o usar armas de fuego, cuando es condenado por delito doloso a pena privativa de libertad superior a cuatro años. Asimismo, queda incapacitado definitivamente para ingresar o reingresar al servicio docente o administrativo en instituciones de educación básica o superior, pública o privada, en el Ministerio de Educación o en sus organismos públicos descentralizados o, en general, en todo órgano dedicado a la educación, capacitación, formación, resocialización o rehabilitación, cuando es condenado por delito de terrorismo, apología del terrorismo, violación de la libertad sexual o tráfico ilícito de drogas.

En estos casos también se vulnera el principio de taxatividad, ya que no es suficiente para que se observe el principio de legalidad de las penas con que se establezcan en la parte general las sanciones que puede imponer el juez, sino que deben establecerse los límites para cada conducta delictiva en particular. “La idea equivocada de que la severidad extrema de la represión es el medio eficaz para hacer frente a ciertas formas de criminalidad, ha conducido a introducir en el Código de 1991 límites máximos para la pena privativa de libertad, transformándola así, en estos casos, en una pena tasada”⁽⁹⁰⁾. Igual comentario se puede realizar a estas clases de inhabilitaciones definitivas, que el legislador ha ido incluyendo de manera paulatina en el Código sustantivo, ampliando igualmente cada vez más los tipos penales en los cuales es aplicable, muchas veces sin justificación alguna.

47. A mayor abundamiento, la tendencia generalizada si bien no es imponer una pena de inhabilitación definitiva o perpetua, sí es ampliar su marco punitivo. En ese sentido se ha pronunciado el Anteproyecto del Código Penal peruano de 2010, cuyo artículo 37, sobre la duración de la inhabilitación principal, propone que esta se extienda de uno a diez años. En esa misma línea, el Proyecto de Ley N° 1627/2012-CR del Poder Judicial, presentado el 23 de octubre de 2012 en el Congreso de la República, plantea la necesidad de modificar el actual artículo 38, extendiendo el quántum de pena de inhabilitación: desde los seis meses hasta los veinte años.

e) Cómputo de la pena de inhabilitación

48. Respecto al cómputo de la inhabilitación (sea principal o accesoria), en caso de ser impuesta como pena conjunta, corre de modo paralelo a las penas principales. No cabe aceptar que recién se inicie una vez que se haya cumplido la pena privativa de libertad⁽⁹¹⁾, o se establezcan supuestos diferentes. En este sentido se pronunció el fundamento jurídico 9 del Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116.

49. Sobre este punto resulta ilustrativa la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1446-2007, de fecha 26 de junio de 2007, que reformando la sentencia impugnada (Causa N° 417-2006-Cusco del 7 de marzo de 2007), impuso el cumplimiento de la pena de inhabilitación durante la ejecución de la pena privativa de la libertad, y no después de la condena. La única excepción a dicha regla lo constituye el Decreto Ley N° 25475 (Ley de terrorismo), cuyo artículo 5 expresa que los que forman parte de una organización terrorista, por el solo hecho de pertenecer a ella, serán reprimidos con pena privativa de la libertad no menor de veinte años e inhabilitación posterior por el término que se establezca en la sentencia. Si bien los delitos de terrorismo constituyen conductas aberrantes que deben ser reprimidas con el mayor rigor, en este caso una vez más el legislador peruano deforma el tratamiento que existe de la pena de inhabilitación.

50. Por su parte, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, en la resolución de fecha 4 de mayo de 2010 (Exp. N° 07-2007), corrigió en apelación la sentencia del 7 de octubre de 2009, emitida por la Vocalía de Instrucción, señalando que la pena de inhabilitación solo comienza a correr desde la fecha de la emisión de la sentencia condenatoria, en el caso concreto, desde el 7 de octubre de 2009, y no desde el 7 de junio de 2007, como erróneamente se consignó. La decisión recurrida tomó como punto de inicio la resolución legislativa del congreso de la República que declaró haber lugar a formación de causa en contra de la congresista investigada, lo cual, como se ha señalado, no es correcto.

51. Sin embargo, el tema a dilucidar es el inicio de la ejecución de esta pena. Es decir, si tiene lugar inmediatamente o si debe esperarse que la sentencia que se recurre (de ser el caso) adquiera firmeza. Esto a raíz de la actual vigencia paralela de dos Códigos que regulan el proceso penal peruano: el Código de Procedimientos Penales de 1940 y el Código Procesal Penal de 2004⁽⁹²⁾. Como consecuencia de ello, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República emitieron el Acuerdo Plenario N° 10-2009/CJ-116, de fecha 13 de noviembre de 2009, referido a la “Ejecución de la pena de inhabilitación y el recurso impugnatorio”. El citado Acuerdo Plenario precisó que el Código de Procedimientos Penales de 1940 admite expresamente en su artículo 330 el denominado sistema de ejecución inmediata o provisional de la sentencia condenatoria, razón por la cual no es necesario esperar la firmeza de un fallo que imponga la pena de inhabilitación para que dicha pena comience a ejecutarse. En tanto que en el Código Procesal Penal de 2004 predomina el llamado sistema suspensivo (artículo 402.1) para las penas de multa o limitativas de derechos, una de las cuales es la pena de inhabilitación. Por lo tanto, en esos supuestos, dicha pena no se ejecuta hasta que la sentencia condenatoria adquiera firmeza. Esta situación constituye también una afectación al principio de la legalidad (lex certa) de las penas, en tanto que existen dos tratamientos distintos para que se ejecute la inhabilitación, dependiendo del distrito judicial donde se encuentre el penado.

52. Sobre el particular, un problema operativo se presentó en el Exp. N° 04-2001 (reservado), cuando la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima condenó (con fecha 16 de octubre de 2012), a una congresista de la República como cómplice secundaria del delito contra Administración Pública - enriquecimiento ilícito (texto original del artículo 401 del Código Penal) a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años, bajo reglas de conducta. Además, se le impuso la pena de inhabilitación por el término de tres años, conforme al artículo 36 inciso 2 del Código Penal⁽⁹³⁾. El caso resultó por demás interesante, pues el juzgamiento se realizó bajo los alcances del Código de Procedimientos Penales de 1940. No obstante ello, la Ley Nº 29648 del 1 de enero de 2011, estableció la vigencia del Código Procesal Penal de 2004 para todos los distritos judiciales del país a partir del 1 de junio de 2011, en lo que atañe a los delitos cometidos por funcionarios públicos. Un antecedente casi idéntico (en lo que corresponde y salvaguardando la fecha) se presentó con la Resolución Ministerial Nº 0063-2012-JUS, del 2 de marzo de 2012, que canceló el título de notaria pública del Distrito Notarial de Junín a la acusada Elsa Canchaya Sánchez, al haber sido condenada por delito doloso mediante sentencia firme.

VI. LA PENA DE INHABILITACIÓN Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (LEX CERTA) EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

53. El artículo 32 del Código Penal español establece que las penas que se imponen con arreglo a él son: a) las privativas de libertad, b) las privativas de otros derechos, y c) la multa, las cuales se clasifican en graves, menos graves y leves, en función a su naturaleza y duración, conforme al artículo 33. No obstante, la imposición de estas penas se encuentra sujeta al principio de legalidad, en tanto que el artículo 2 inciso 1 dispone nadie será castigado por algún delito o falta con pena que no se hallare prevista por ley anterior a su perpetración. Con relación a este principio, el Tribunal Constitucional español en la Reunión Trilateral de Encuentro de los Tribunales Constitucionales de Italia, Portugal y España, ha manifestado que uno de los derechos fundamentales que irradia con fuerza la democracia constitucional es el derecho a la legalidad penal, previsto en el artículo 25 de la Constitución española⁽⁹⁴⁾.

a) Ubicación sistemática y definición

54. En este contexto, la inhabilitación está prevista en el Código Penal español en el Libro Primero (“Disposiciones generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal”), Título III (“De las penas”), Capítulo I (“De las penas, sus clases y efectos”), entre los artículos 39 y 49. Según su ubicación sistemática, estamos ante una pena que implica la privación de derechos. En efecto, tal como refiere Landrove, se trata de penas que suponen limitaciones de derechos políticos, civiles o profesionales⁽⁹⁵⁾, que, conforme manifiesta Boldova, limitan la libre capacidad de participación del penado en la vida social⁽⁹⁶⁾. Empero, algunos autores como López Barja de Quiroga, señalan que dicha naturaleza de pena no es la que mejor se condice con las privaciones de los derechos políticos, profesionales o civiles, sino que más acorde con su esencia es considerarlas como consecuencias accesorias⁽⁹⁷⁾.

b) Penas privativas de derechos inhabilitación

55. El artículo 39 del Código Penal español estipula que son penas privativas de derechos: “a) La inhabilitación absoluta. b) Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades determinadas en este Código, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho (...)”.

Tal como se aprecia de tal articulado, las inhabilitaciones absoluta y especiales se encuentran previstas en los literales a) y b). No obstante, los siguientes literales describen otras privaciones de derechos, como son: “c) la suspensión de empleo o cargo público. d) la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. e) la privación del derecho a la tenencia y porte de armas. f) la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos. g) la prohibición de aproximarse a la víctima o aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal. h) la prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal. i) los trabajos en beneficio de la comunidad. j) la privación de la patria potestad”⁽⁹⁸⁾.

c) Clasificación

56. En atención a lo expuesto, algunos autores españoles como Molina Blázquez expresan que las penas privativas de derechos pueden sistematizarse en cuatro grupos: a) las penas que afectan al empleo o cargo público, entre las que distingue a la inhabilitación absoluta, la inhabilitación especial y la suspensión; b) el resto de las inhabilitaciones; c) las penas privativas de otros derechos; y d) el trabajo en beneficio de la comunidad⁽⁹⁹⁾.

Por su parte, López Barja de Quiroga propone una clasificación similar, al establecer como criterios: a) las privaciones de derechos y empleos públicos, entre las cuales distingue a las penas de inhabilitación absoluta y especial, la suspensión para empleo o cargo público, así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; b) las privaciones de derechos profesionales, conformadas por la inhabilitación especial para la profesión, industria, oficio o comercio; c) las privaciones de otros derechos, que son las penas de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, la tutela, guarda o curatela; la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores; la privación del derecho a la tenencia y porte de armas; la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos; y la prohibición de aproximarse a la víctima u otras personas, así como la prohibición de comunicarse con estas.

Empero, Boldova presenta una clasificación más detallada de las penas privativas de derechos, en especial de las inhabilitaciones. Así, el mencionado autor las encuadra de la siguiente forma: 1. La inhabilitación absoluta. 2. Las inhabilitaciones especiales, entre las que distingue: a) inhabilitación especial para empleo o cargo público, b) inhabilitación especial para derecho al sufragio pasivo,
c) inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio, d) inhabilitación especial para ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, e) inhabilitación especial “para cualquier otro derecho”, y f) inhabilitación especial “para otras actividades determinadas en este Código”. 3. La suspensión de empleo o cargo público. 4. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. 5. La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. 6. Las denominadas penas de alejamiento, que serían: a) la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, b) la prohibición de aproximarse a la víctima u otras personas, y c) la prohibición de comunicarse con la víctima u otras personas. 7. Los trabajos en beneficio de la comunidad. 8. La privación de la patria potestad. 9. Las penas privativas de derechos de las personas jurídicas⁽¹⁰⁰⁾.

d) Clases de penas de inhabilitación

57. Conforme al artículo 32 del Código Penal español, las penas pueden clasificarse como principales o accesorias. La doctrina coincide en señalar que ese criterio de diferenciación responde a su autonomía o dependencia para aplicarse como sanción al autor o partícipe de un hecho punible. En tal sentido, Gracia Martín expresa que, según la independencia o condicionalidad para su imposición, las penas pueden ser principales o accesorias⁽¹⁰¹⁾. Por su parte, López Barja de Quiroga manifiesta que, atendiendo a su autonomía, las penas pueden ser principales o accesorias. En igual sentido, Molina Blázquez refiere que las penas en el Código Penal español pueden sistematizarse como principales o accesorias, dependiendo de si son impuestas directamente por la ley o si acompañan a otras⁽¹⁰²⁾.

58. Acerca de las penas accesorias en la legislación española, resulta importante la crítica que formula Mapelli Caffarena, quien pone de manifiesto el escaso interés que la ciencia penal moderna y la jurisprudencia presta a las penas accesorias. Al respecto, señala que solo se encuentran trabajos monográficos y los tratados se limitan, por lo general, a un análisis positivo de aquellas. Resalta la ausencia de una reflexión crítica sobre la conveniencia de que sigan existiendo penas accesorias y, lo que es aún más sorprendente tras las últimas reformas, que se sigan ampliando, tanto en su número como efectos⁽¹⁰³⁾. El aludido autor distingue entre las penas accesorias discrecionales y las penas accesorias fijas, señalando que las primeras se imponen preceptivamente, en tanto que las segundas introducen una cierta discrecionalidad judicial⁽¹⁰⁴⁾.

d.1. Inhabilitación principal y duración

59. Conforme al Código Penal español, las inhabilitaciones principales son aquellas previstas en el propio tipo penal como una consecuencia jurídica de la realización del delito, es decir, se aplican e imponen de manera independiente sin sujeción a otra pena y su duración está prevista en el marco legal. Por ejemplo, en el artículo 142 inciso 3 del Código Penal español: “Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años”; o en el caso del artículo 144 que dice: “El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años”.

d.2. Inhabilitación accesoria y duración

60. Por otro lado, las inhabilitaciones accesorias son aquellas que únicamente pueden ser impuestas junto a una pena principal, es decir, no están previstas de modo específico para el delito en concreto tipificado en el Código Penal español. Al respecto, el artículo 54 señala: “Las penas de inhabilitación son accesorias en los casos en que, no imponiéndolas especialmente, la ley declare que otras penas las llevan consigo”. Así, por ejemplo, en el artículo 55 expresamente se menciona: “La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que esta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, cuartela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia”. Ahora bien, conforme al artículo 33 numeral 6: “Las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal, excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos de este Código”.

61. No obstante ello, pese a la clasificación dispuesta por el propio artículo 32 del Código Penal español, el artículo 39 establece que las inhabilitaciones pueden ser también absolutas o especiales.

d.3. Inhabilitación absoluta

62. La inhabilitación absoluta es desde un punto de vista objetivo la más grave de las penas privativas de derechos⁽¹⁰⁵⁾. Ello se advierte del propio artículo 33 inciso 2 literal b) del Código Penal español, que establece que estamos ante una pena grave, la cual, conforme se ha señalado, puede tener el carácter de principal o accesoria. Según López Barja de Quiroga, la inhabilitación absoluta tiene un triple contenido: a) la pérdida definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos aunque sean electivos, que tenga el penado; b) la incapacidad para obtener cualquier honor, empleo y cargo público, durante el tiempo que dure la condena; y c) la incapacidad para ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena, es decir, la privación del derecho al sufragio pasivo⁽¹⁰⁶⁾. En efecto, el autor esgrime tales postulados con base en lo dispuesto en el artículo 41 del Código Penal español, el cual dispone: “La pena de inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos. Produce, además, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la condena”.

63. Sin embargo, conforme sostiene Vidal Castañón, el punto de debate se centra en que si la inhabilitación absoluta supone la pérdida perpetua de los honores, empleos y cargos, o si esa pérdida se circunscribe a la duración de la condena, de suerte que cumplida esta existiría rehabilitación en el cargo. Según el autor, tal inhabilitación supone la pérdida perpetua de todos los cargos, honores y empleos públicos. A su juicio, si el ordenamiento jurídico-penal no regulara la pena de suspensión para el empleo o cargo público, sí podría discutirse la perpetuidad de la pérdida de esas condiciones; y que son razones de política criminal, correctas o equivocadas, las que determinan al legislador a adoptar la gravosa pena de inhabilitación absoluta o la más leve de suspensión. Añade que el legislador no define la inhabilitación absoluta como “pérdida”, sino que habla de una pérdida “definitiva”, y que interpretar ese adjetivo como provisionalidad o temporalidad parece un exagerado forzamiento de la interpretación pro reo⁽¹⁰⁷⁾.

64. A nuestro entender, los términos en que está redactada la inhabilitación absoluta implican una clara afectación al principio de legalidad penal, en tanto se advierte que el citado articulado no contiene una norma completamente clara. Tal como señalaba Beccaria: la ley penal no cumple su función preventiva si su destinatario no comprende su mensaje. En tal sentido, cuando la letra de la ley no es legible, no hay como esperar que haya motivación normativa en el sentido de evitarse la conducta prohibida. La falta de claridad en el texto legal perjudica (y mucho) el reconocimiento de la culpabilidad (entendida, en el actual estadio, como capacidad de motivarse de acuerdo con la norma). Además, en la actualidad, cuando la preocupación central del juez debe de orientarse a la solución justa de cada caso en concreto, es absolutamente inatendible el viejo dicho de que “la ley, aunque irracional, siendo clara, tiene que ser aplicada”. Lo que debe de imperar hoy es exactamente lo contrario, que “la ley irracional no debe ser aplicada porque es inconstitucional”⁽¹⁰⁸⁾. Al respecto, dice Tiedemann que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo alemán, en atención al principio constitucional de determinación, vienen interpretando restrictivamente los conceptos jurídicos indeterminados del Derecho Penal⁽¹⁰⁹⁾.

d.4. Inhabilitación especial

65. Aquí nos encontramos también ante una pena privativa de derechos que, según el artículo 39 literal b) del Código Penal español, inhabilita al condenado para el ejercicio de un empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades determinadas en dicho Código, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho. Sin embargo, la problemática en torno al principio de legalidad se presenta con el artículo 42, que expresa: “La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Produce, además, la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación”.

66. En efecto, tal como lo manifiesta Molina Blásquez, en las penas que afectan al empleo o cargo público, la diferencia entre la inhabilitación absoluta y la especial es clara, pues si bien ambas producen la privación definitiva de algún empleo o cargo público, la absoluta incapacita para obtener cualquier empleo o cargo público durante el tiempo que dura la condena, en tanto que la especial solo incapacita para tal empleo sobre el que recae u otros similares. Un claro ejemplo de esta última inhabilitación se puede advertir en la Sentencia N° 79/2012, de fecha 9 de febrero de 2012, emitida por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo español que condenó al acusado Baltasar Garzón Real a 11 años de inhabilitación especial para el cargo de juez o magistrado, con pérdida definitiva del cargo que ostentaba y de los honores que le son anejos, así como a la incapacidad para obtener durante el tiempo de la condena cualquier empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno dentro del Poder Judicial, o con funciones jurisdiccionales fuera del mismo. No obstante, advierte Molina Blásquez que condenar a inhabilitación absoluta a una persona que no tiene un empleo o cargo público tiene sentido, ya que se le incapacita mientras dure la sentencia para acceder a cualquiera de ellos, en tanto que condenar a una persona que no tenga un empleo o cargo público a una pena de inhabilitación especial es incoherente, ya que no solo no pierde el empleo o cargo que no tiene, sino que además no se puede fijar la incapacidad de obtener otro cuando no tiene ninguno. Agrega que el legislador no tuvo en cuenta la lógica de este razonamiento, ya que en algunos casos condena a particulares a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público⁽¹¹⁰⁾.

67. Sin embargo, en torno al principio de legalidad que venimos comentando, más precisa resulta ser la crítica que formula López Barja de Quiroga, cuando señala respecto al contenido de la pena de inhabilitación especial, que el artículo 39 literal b) del Código Penal español permite que la inhabilitación pueda suponer privación “de cualquier otro derecho”, lo cual demuestra una amplia indefinición legislativa a la hora de determinar una pena. Asimismo, por otra parte, el artículo 42 regula la incapacidad para obtener el mismo empleo o cargo público “u otros análogos”.

Sobre el particular, el Tribunal Supremo alemán ha referido, con relación a los conceptos jurídicos indeterminados formulados en el Derecho Penal a modo de cláusula general, que no resulta aceptable otra interpretación que aparezca más segura y se corresponda con la convicción general. Añade Tiedemann que la cuestión de que si esa reducción resulta posible u obligada, es un problema propio del principio de determinación legal de los tipos penales o de taxatividad⁽¹¹¹⁾.

VII. CONCLUSIONES

68. Los delitos de infracción de deber o de abuso de posición privilegiada de poder o dominio constituyen, hoy en día, una de las manifestaciones de las conductas antijurídicas que con mayor frecuencia se presentan en la realidad criminal de los distintos Estados, los cuales han previsto como su consecuencia jurídica a la pena de inhabilitación. Ello se advierte de la redacción del artículo 36 del Código Penal peruano, y del artículo 39 del Código Penal español.

69. No obstante, la regulación y constantes modificaciones en la parte general del Código Penal peruano y en los distintos tipos penales que contienen la pena de inhabilitación, se han caracterizado por inobservar o infraccionar algunos principios rectores constitucionales; uno de ellos es el principio de legalidad, que constituye un límite al ius puniendi o derecho a castigar que tiene el Derecho Penal, derivado del imperio o soberanía estatal. En efecto, el ius puniendi estatal debe estar en una relación directa con el modelo del Estado consagrado en la Constitución, esto es, bajo las líneas directrices del Estado Social y Democrático de Derecho. En tal sentido, cualquier regulación penal necesita del máximo de legitimación democrática; precisamente, por esta razón, solo una política criminal basada en los principios jurídicos liberales puede garantizar una seguridad permanente.

70. El principio de legalidad constituye, en un sentido formal, una norma dirigida a los jueces con relación a las leyes vigentes a las cuales se encuentran sometidos; y en un sentido estricto, implica una norma dirigida al legislador acerca de la elaboración válida de las leyes penales. En este contexto, se configura como un principio, pero a la vez como un derecho subjetivo de los ciudadanos. Como principio constitucional informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a cualquier persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido esté previsto en una norma previa, estricta y escrita, y además que la sanción esté contemplada previamente en una norma jurídica.

71. El principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas se encuentren claramente delimitadas, lo cual se conoce como mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa de los textos constitucionales, al requerir que la norma sea “expresa e inequívoca” (lex certa). Sin embargo, pese a todo lo regulado en los cuerpos constitucionales y legales, tanto en la normativa peruana como española se presentan afectaciones a las exigencias de taxatividad que se reclaman: cuestiones relativas a la pena de inhabilitación, sus clases, duración y cómputo en la legislación peruana; y referidas a las inhabilitaciones absoluta y especial, vinculada sobre todo al empleo o cargo público, en caso de la legislación española.

72. Conforme lo han precisado algunos autores, la elección de las sanciones y la definición de sus contenidos constituyen una parte sustancial de la política criminal, por lo que, en dicho ámbito, se puede contar con una influencia intensa y directa del Derecho Constitucional. El principio de legalidad no es la pura y simple incorporación del sistema penal a un aparato normativo escrito, pues, de ser así, se podría asumir que un Estado que vulnera garantías constitucionales, pero que lo hace mediante las leyes escritas, se somete a este principio, lo cual es incorrecto.

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NOTAS:

(*) El presente trabajo forma parte de una primera investigación acerca del principio de legalidad y la pena de inhabilitación en las legislaciones peruana y española.

(**) Jefe de la Oficina del Área Legal del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Profesor de Derecho Penal de la Academia de la Magistratura, Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de Porres, Universidad César Vallejo y de la Escuela de Oficiales de la Policía Nacional del Perú.

(1) Al respecto, el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) en su Informe Técnico N° 4 - julio 2012, señala que una de las percepciones de los principales problemas del país lo constituye la corrupción. Ante esta situación, ya la Presidencia del Consejo de Ministros, a través del Decreto Supremo N° 016-2010-PCM del 27 de enero de 2010, creó la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción con

el objeto de coadyuvar en la articulación, coordinación y planificación a mediano y largo plazo, de las acciones a cargo de entidades públicas y privadas dirigidas a prevenir y combatir la corrupción en el país.

(2) Tal como enseña Hurtado Pozo, la hipertrofia de la legislación penal provoca la intervención frecuente de los órganos judiciales y policiales. La consecuencia normal es el retardo en la Administración de Justicia. La maquinaria judicial no está en condiciones de despachar tan elevados número de procesos, muchos de naturaleza grave. HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA. Víctor. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 67, apartado 187; HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 78, apartado 186. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Eddili, Lima, 1987, p. 92.

(3) GARCÍA ARÁN, Mercedes. “Constitución y Derecho Penal, veinte años después”. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha - Ediciones Universidad Salamanca, Cuenca, 2001, p. 292.

(4) Hassemer le atribuye a este modelo las siguientes características: a) El Derecho Penal solo se entiende justificado por su utilidad como mecanismo de prevención; b) Solo la lesión de las libertades aseguradas por el contrato social puede considerarse delito; c) El delito y la pena suponen el estricto cumplimiento de legalidad; d) Los derechos del ciudadano constituyen límites al poder del Estado, razón por la cual el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario y proporcional; y e) Conforme a lo anterior, las reglas de imputación penal cumplen una función de garantía frente al poder penal del Estado; citado por SOTOMAYOR ACOSTA, Juan. “¿El Derecho penal garantista en retirada?”. En: Revista Penal. N° 21, enero de 2008, p. 149. A mayor detalle: HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde y María del Mar Díaz Pita, Temis, Bogotá, 1999, pp. 15-37.

(5) HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA. Víctor. Manual de Derecho Penal. Parte general, p. 70, apartado 199. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, p. 81, apartado 198.

(6) La verdadera garantía del principio del Estado de derecho, –que en el campo penal encuentra su máxima expresión en la legalidad de los delitos y de las penas–, es de índole política. Ella reside sobre todo en impedir que la pena, o mejor la condena penal, sea utilizada en la contingencia de la lucha política, y según el cambio de las circunstancias, como instrumento de humillación del adversario. Ver: PALAZZO Francesco. “Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal (consideraciones comparadas a propósito de la reforma constitucional argentina de 1994)”. En: Revista Penal. N° 2, Praxis, Barcelona, 1998, p. 49.

(7) Citado por LASCANO, Carlos Julio (h). Principio de culpabilidad y Derecho Penal del enemigo: Nuevas tendencias inocuizadoras. XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Facultad de Derecho y Ciencia Política, Lima, 2004, p. 226.

(8) Según Laura Zúñiga Rodríguez, existen dos concepciones vigentes fundamentales de política criminal: mientras Zipf plantea que es el conjunto de respuestas penales del Estado, Delmas Marty considera que son el conjunto de

respuestas de la sociedad frente a un fenómeno que es social: la criminalidad. Indudablemente, la forma de entender la política criminal en estos autores es totalmente distinta ya que mientras Zipf parte de una concepción jurídico-penal del delito, Delmas Marty lo hace desde una concepción social del fenómeno criminal. Esto condicionará, necesariamente, las respuestas, métodos o herramientas de la política criminal; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Política Criminal. Colex, Madrid, 2001.

(9) Citado por LASCANO, Carlos Julio (h). Ob. cit., p. 233.

(10) GOMES, Luiz Flávio. “El principio de legalidad y sus garantías mínimas: Una Contribución al estudio de la garantía de la ‘lex populi’”. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha - Ediciones Universidad Salamanca, Cuenca, 2001, p. 1027.

(11) La European Criminal Policy Initiative es un grupo académico de 14 profesores en leyes penales, procedentes de diez países de la Unión Europea, el cual fue fundado en Münich en el año 2008, para analizar críticamente la política criminal de la Unión Europea. En el año 2009, el citado grupo emitió el Manifesto en la European Criminal Policy; véase: https://sites.google.com/site/eucrimpol/home.

(12) Citado por: LARRAURI, Elena. “Populismo punitivo y penas alternativas a la prisión”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 16, Idemsa, Lima, 2005, p. 458.

(13) Citado por SOTOMAYOR ACOSTA, Juan. Ob. cit., p. 149; y LARRAURI, Elena. Ob. cit., pp. 460-461. De manera más amplia, GARLAND, David. La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea. Traducción de Máximo Sozzo, Gedisa, Barcelona, 2005, pp. 39-61.

(14) Para Polaino Navarrete, que el Derecho integre de algún modo un “control social” es, en buena lógica, irrefutable, por cuanto el Derecho (en su conjunto) se propone dar las pautas para una pacífica convivencia humana en sociedad. Una función específica del Derecho Penal es la prevención de delitos. Ahí se acaba, se debe acabar, el control social jurídico-penal. Lo demás es exceso; POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas. Grijley, Lima, 2004, p. 233.

(15) MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Manual de Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 29.

(16) En este mismo sentido se pronuncia VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. 3ª reimpresión, Grijley, Lima, 2010, p. 71.

(17) Citado por SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, José Ramón. Conocimiento científico y fundamentos del Derecho Penal. Gráfica Horizonte, Lima, 1999, p. 86.

(18) TERRADILLOS BASOCO, Juan M. La Constitución penal. Los derechos de la libertad. Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional, Universidad de Castilla - La Mancha, 2003, p. 1. También citado por SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, José Ramón. Ob. cit., p. 88.

(19) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, pp. 23-24, apartado 50.

(20) POLAINO NAVARRETE, Miguel. Introducción al Derecho Penal. Grijley, Lima, 2008, p. 167.

(21) AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano”. En: El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporáneo. Palestra Editores, Lima, 2010, pp. 257-296. También AGUADO CORREA, Teresa. “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: Derecho Constitucional Penal. Idemsa, Lima, 2012, pp. 13-52.

(22) GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., pp. 285-286.

(23) VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Comlibros, Medellín, 2009, p. 60. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. “Las normas rectoras del Proyecto de Código Penal peruano de 1986”. En. Anuario de Derecho Penal 88. José Hurtado Pozo (director), Lima, 1989, pp. 11-41.

(24) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Comentarios al Código Penal. Alternativas, Lima, 1993, p. 24.

(25) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, p. 24, apartado 51.

(26) CARO JOHN, José Antonio. “El principio de legalidad penal”. En: Libro Homenaje al Profesor José Hurtado Pozo. El Penalista de Dos Mundos. Idemsa, Lima, 2013, pp. 105-131.

(27) BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIVAS, Nicolás; FERRÉ OLIVE, Juan Carlos y SERRANO PIEDECASAS, José Ramón. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Barcelona, 1999. pp. 39-40.

(28) URQUIZO OLAECHEA, José. “Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal”. En: Derecho Constitucional Penal. Idemsa, Lima, 2012, p. 294.

(29) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Nuevo proceso penal. Reforma y política criminal. Idemsa, Lima, 2009.

(30) Salvo, claro está, la llamada “analogía en bonam partem”, que favorece al procesado o condenado.

(31) GOMES, Luiz Flávio. Ob. cit., p. 1031.

(32) TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho Penal. Palestra, Lima, 2003, p. 16.

(33) POLAINO NAVARRETE, Miguel. Introducción al Derecho Penal, p. 173. Para mayor detalle véase BECCARIA, Cesare. Tratado de los delitos y de las penas. Heliasta, Buenos Aires, 1978, pp. 59-63.

(34) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Comentarios al Código Penal, p. 27.

(35) Citado por HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, p. 150, apartado 378.

(36) Sentencia 13/2013 del 28 de enero de 2013, emitida por la Sala Primera del Tribunal Constitucional de España.

(37) STC Exp. N° 2758-2004-HC/TC del 23 de noviembre de 2004, fundamentos jurídicos 3 y 4.

(38) Algunos autores como Luiz Flávio Gomes sostienen que son ocho las dimensiones de garantía del principio de legalidad en el ámbito del Derecho Penal: 1. Lex scripta: solo vale en el Derecho Penal lo que está expresamente escrito en la ley; 2. Lex populi: el monopolio normativo, respecto a la decisión sobre qué será criminalizante o penalizante, es exclusivo del Poder Legislativo; 3. Lex certa: el tipo penal tiene que ser rigurosamente delimitado por el legislador; 4. Lex clara: las leyes, particularmente las penales, deben de escribirse de manera simple, inteligible, de tal forma que todos los ciudadanos puedan comprenderlas; 5. Lex determinata: por fuerza del principio de determinabilidad, las normas penales deben describir hechos pasibles de comprobación en juicio. 6. Lex rationabilis: la ley irracional no debe ser aplicada porque es inconstitucional; 7. Lex stricta: la ley penal debe interpretarse restrictivamente; y 8. Lex praevia: la ley penal primero necesita entrar en vigor y solo vale para hechos ocurridos a partir de su vigencia. GOMES, Luiz Flávio. Ob. cit., pp. 1035-1040.

(39) STC Exp. N° 0012-2006-PI/TC del 15 de diciembre de 2006, fundamentos jurídicos 22 al 26.

(40) STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC del 3 de enero de 2003, fundamentos jurídicos 45 al 47.

(41) POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas, p. 326.

(42) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas: Deslegitimación y dogmática jurídico-penal. Afa, Lima, 1989, p. 268.

(43) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, pp. 172-173, apartado 433.

(44) CARO JOHN, José Antonio. Ob. cit., pp. 122-123.

(45) Citado por GOMES, Luiz Flávio. Ob. cit., p. 1033.

(46) Confróntese el Título III (“De las penas), Capítulo I (“Clases de penas”), artículos 28 al 44.

(47) Véase el Título IV (“De las medidas de seguridad”), artículos 71 al 77.

(48) Léase el Título VI (“De la reparación civil y las consecuencias accesorias”, Capítulo II (“Consecuencias accesorias”), artículos 102 al 105.

(49) Por lo demás, la Exposición de Motivos de dicho Código sustantivo, en el numeral 2 del acápite “clases de penas” refiere que las sanciones son de tres clases. Sin embargo, su redacción contempla cuatro clases de penas: privativa de libertad, restrictiva de libertad, limitativas de derecho y multa. Lo expuesto no es casualidad ya que los Proyectos de Reforma no contemplaron a las penas restrictivas de derechos dentro del catálogo de sanciones, sino más bien se trató de una incorporación de último momento que hizo el legislador nacional. Al respecto, NAVARRO ALTAUS, Martín. “El sistema de penas en el Código Penal peruano de 1991”. En: Anuario de Derecho Penal 97-98. Grijley, Lima, 1999, p. 84 y ss.

(50) Según el artículo 29 del Código Penal, la pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 35 años. No obstante ello, el texto original del aludido artículo solo contempló una pena privativa de libertad temporal de 2 días a 25 años. Las reformas posteriores que se dieron con el Decreto Ley N° 25475, Ley N° 26360, Decreto Legislativo N° 895 y Decreto Legislativo N° 982, fueron incorporando una penalidad más severa a la pena privativa de libertad hasta llegar al

texto actual del artículo 29, sin dejar de mencionar que con la Ley N° 27569 se derogó dicho dispositivo legal, razón por la cual no existió desde el 3 de diciembre de 2001 hasta el 22 de julio de 2007 un artículo que estableciera los extremos mínimo y máximo de la pena privativa de libertad.

(51) La Ley N° 29460 del 27 de noviembre de 2009, modificó el artículo 30 del Código Penal. Inicialmente se reguló dos clases de penas restrictivas de la libertad: la expatriación de nacionales, y la expulsión de extranjeros. Posteriormente, con la modificación de la citada Ley, el aludido dispositivo legal prescribe que la pena restrictiva de libertad es la expulsión del país, tratándose de extranjeros, y que se aplica después de cumplida la pena privativa de libertad. Los antecedentes de esta modificación legislativa se encuentran en los Proyectos de Ley N° 2102/2007-CR del 5 de febrero de 2008, y N° 2449/2007-CR del 27 de mayo de 2008.

(52) Los artículos 31 al 40 del Código Penal regulan las penas limitativas de derechos.

(53) La multa es una pena pecuniaria prevista entre los artículos 41 al 44 del Código Penal.

(54) Sobre el sistema de penas en el Código Penal peruano, véase: HURTADO POZO, José / PRADO SALDARRIAGA. Víctor. Ob. cit., p. 251 y ss. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Determinación judicial de la pena y Acuerdos Plenarios. Idemsa, Lima, 2010, p. 19 y ss. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú: Doctrina, jurisprudencia, legislación. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 43 y ss. GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, p. 690 y ss.

(55) Sobre el particular, resulta importante la traducción y comentarios que realiza Mapelli Caffarena de las normas penitenciarias europeas. Así, uno de los principios fundamentales es que las restricciones impuestas a las personas privadas de libertad estarán limitadas a un estricto criterio de necesidad y deben ser proporcionales a los objetivos legítimos para los que se han impuesto; MAPELLI CAFFARENA, Borja. “Una nueva versión de las normas penitenciarias”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. N° 8, 2006, p. 3.

(56) La determinación de los objetos a ser protegidos penalmente implica una decisión política del Estado. Esta decisión está condicionada por la naturaleza de su propia estructura, su presentación ideológica y por cierto, su naturaleza ideológica; HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Bien jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho (el objeto protegido por la norma penal). Idemsa, Lima, 2005, p. 170.

(57) Confróntese la Exposición de Motivos del Código Penal peruano en el acápite “clases de penas”. Señala Roxin que en la Asamblea Anual de Profesores de Derecho Penal del año 1963 en la ciudad de Saarbrücken, fue invitado al Departamento de Werner Maihofer donde se reunía un grupo de –por aquel entonces– jóvenes penalistas que no estaban comprometidos por su pasado. Allí surgió una crítica común al Proyecto de Reforma delDerecho Penal propuesto por el Gobierno en 1962, ya que se le concebía como demasiado conservador y atado al pasado. Refiere el profesor alemán que ya en esa ocasión se hablaba de que sería su tarea, –la de los jóvenes–, crear un Derecho Penal nuevo, liberal, con características propias del Estado de Derecho, fundado en las tendencias

modernas de reforma. Añade que la iniciativa fue retomada en el año 1964 por su colega suizo Noll, quien en esa época enseñaba en Mainz y que le propuso trabajar conjuntamente en un Código Penal nuevo. Fruto de esa iniciativa, resalta, es el Proyecto Alternativo de la Parte General del Código Penal del año 1966; ROXIN, Claus. Fundamentos político-criminales de Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2008. pp. 19-20.

(58) Para Roxin la “diversificación” significa que se tiene que introducir alternativas a la privación de libertad y otras medidas sociales promotoras de una resocialización o que, por lo menos, no perjudiquen a esta. Es decir, como distribución de planteamientos preventivos-especiales en varias formas de manifestación; ROXIN, Claus. “Cambios en la teoría de los fines de la pena”. En: La teoría del delito en la discusión actual. Grijley, Lima, 2007, pp. 75-76.

(59) Conforme al artículo 31 del Código Penal.

(60) HURTADO POZO, José; PRADO SALDARRIAGA. Víctor. Ob. cit., p. 303 y ss.

(61) SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 2ª edición, Grijley, Lima, 2011, p. 626.

(62) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Determinación judicial de la pena y Acuerdos Plenarios, p. 80 y ss.

(63) GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., pp. 693-694.

(64) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Eddili, Lima, 2008, p. 462.

(65) HUGO VIZCARDO, Silfredo. “La extensión de la pena de inhabilitación principal”. En: Actualidad Jurídica.
N° 164, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2007, p. 128.

(66) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, p. 495.

(67) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte general. Rodhas, Lima, 2007, p. 963.

(68) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR ,Alejandro. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 978 y ss.

(69) CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte general. 4ª edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 450 y ss.

(70) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Ariel, Barcelona, 1989, p. 392, apartado 85.

(71) VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 1061.

(72) BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel. “Lección 4: Penas privativas de derechos”. En: GRACIA MARTÍN Luis; BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel y ALASTUEY DOBÓN, María del Carmen. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 60.

(73) Citado por GRACIA MARTÍN, Luis. Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996. pp. 75-76. GRACIA MARTÍN Luis; BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel y ALASTUEY DOBÓN María del Carmen. Ob. cit., pp. 23-24.

(74) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte general. Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 197.

(75) MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 5ª edición, Tecfoto. Barcelona, 1998, p. 730 y ss.

(76) Inciso incorporado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 29988, publicada el 18 de enero de 2013.

(77) El artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Perú prescribe que los integrantes de las Salas Especializadas de la Corte Suprema pueden reunirse en Plenos Jurisdiccionales, a instancias de los órganos de apoyo del Poder Judicial. En tanto que el artículo 22 de la referida norma legal establece el carácter vinculante de la doctrina jurisdiccional. Por su parte, el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislativo N° 959, establece, entre otras disposiciones, que cuando existan criterios discrepantes sobre la interpretación o aplicación de una determinada norma, a instancias de cualquiera de las Salas Supremas Penales se invocará inmediatamente al Pleno de los Jueces Supremos en materia penal para dictar una sentencia plenaria. En tal sentido, el Pleno Supremo Penal con la participación de los Jueces de las Salas Permanente y Transitoria en materia penal, genera mecanismos de solución óptimos para cada caso concreto, sobre la base del análisis de cada una de las situaciones problemáticas que periódicamente se presentan en el ejercicio de la función jurisdiccional.

(78) IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales, Permanente, Transitorias y Especial.

(79) V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias.

(80) El VIII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias seleccionó como un tema a tratar para el año 2012: “inhabilitación y delito culposo en el ejercicio profesional”. El Acuerdo Plenario todavía está pendiente de publicación.

(81) Véase los fundamentos jurídicos 7 y 12 literales a) y b) del Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116.

(82) La parte especial del Código Penal se estructura en Títulos, Capítulos y Secciones, según sea el caso.

(83) En estos términos se encuentra regulado en el artículo 39 del Código Penal, y en el fundamento jurídico 7 del Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116.

(84) También conocida como la sentencia “Barrios Altos - La Cantuta”.

(85) Esta sentencia fue confirmada por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República el 30 de diciembre de 2009.

(86) De un criterio distinto, Rojas Vargas señala que es consecuencia de este régimen accesorio de inhabilitación el que dicha pena sea igual en tiempo que la pena principal, es decir, la pena privativa de libertad; ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Reimpresión de la 3ª edición, Grijley, Lima, 2003, p. 93. Por su parte, Peña Cabrera Freyre indica que la pena accesoria, tal como lo establece el artículo 39 del Código Penal, se extiende por igual tiempo que la pena principal, es decir, la inhabilitación como pena accesoria puede extenderse por mayor tiempo, a diferencia de la inhabilitación como pena principal, que tiene un máximo de cinco años; PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 973.

(87) Entiéndase el Código Penal de 1924.

(88) La primera Comisión Revisora del Código Penal del Congreso de la República fue creada por la Ley N° 27837, del 3 de octubre de 2002. Luego, por Ley N° 28891 del 13 de octubre de 2006, se creó una segunda Comisión

Especial Revisora. Posteriormente, por Ley N° 29153, del 16 de diciembre de 2007, se creó una tercera Comisión Especial para este mismo propósito, cuyo plazo de vigencia se amplió en dos oportunidades por la Ley N° 29295, del 13 de diciembre de 2008, y por la Ley N° 29435, del 18 de noviembre de 2009, respectivamente. Las labores de esta última Comisión culminaron en diciembre de 2010.

(89) Con la salvedad, claro está, que para el aludido anteproyecto el tiempo de duración de la inhabilitación principal se extiende de uno a diez años, tal como se advierte del artículo 37.

(90) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, pp. 172-173, apartados 433 y 434.

(91) Comparte también el mismo criterio SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 631.

(92) También, en temas puntuales, el Código Procesal Penal de 1991.

(93) La inhabilitación incapacita a la condenada para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.

(94) Encuentro de Tribunales Constitucionales de Italia, Portugal y España. Ponencia Española: Constitución y Principios Penales (con especial atención a la incidencia de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos). Madrid, 13 y 14 de octubre de 2011, p. 5.

(95) Citado por GRACIA MARTÍN, Luis. “Lección 1: El sistema de penas”. En: GRACIA MARTÍN Luis; BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel y ALASTUEY DOBÓN, María del Carmen. Ob. cit., p. 23.

(96) BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel. “Lección 4: Penas privativas de derechos”. En: GRACIA MARTÍN, Luis; BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel y ALASTUEY DOBÓN María del Carmen. Ob. cit., p. 60.

(97) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 197.

(98) El literal j) fue añadido por el artículo único de la Ley Orgánica 5/2010, del 22 de junio de 2010, la cual recién entró en vigencia el 23 de diciembre de 2010.

(99) MOLINA BLÁZQUEZ, María Concepción. La aplicación de la pena. Estudio práctico de las consecuencias jurídicas del delito. Bosch, Barcelona, 1996, pp. 21-26.

(100) BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel. “Lección 4: Penas privativas de derechos”. En: GRACIA MARTÍN, Luis; BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel y ALASTUEY DOBÓN María del Carmen. Ob. cit., pp. 60-82.

(101) GRACIA MARTÍN, Luis. “Lección 1: El sistema de penas”. En: GRACIA MARTÍN, Luis; BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel y ALASTUEY DOBÓN, María del Carmen. Ob. cit., p. 27.

(102) MOLINA BLÁZQUEZ, María Concepción. Ob. cit., p. 17.

(103) MAPELLI CAFFARENA, Borja. “Las penas accesorias o la accesoriedad punitiva”. En: Revista de Estudios Penitenciarios. Homenaje a Profesor Francisco Bueno Arús. Ministerio del Interior - Secretaría General Técnica, 2006, p. 61.

(104) Ibídem, p. 69.

(105) BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel. “Lección 4: Penas privativas de derechos”. En: GRACIA MARTÍN, Luis; BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel y ALASTUEY DOBÓN, María del Carmen. Ob. cit., p. 60.

(106) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 202.

(107) VIDAL CASTAÑÓN, Alberto. “La pena de inhabilitación”. En: Noticias Jurídicas, octubre de 2003. Disponible en: <http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho%20Penal/200310-28551323810322651.html>.

(108) Citado por GOMES, Luiz Flávio. Ob. cit., pp. 1039-1040.

(109) TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 46.

(110) MOLINA BLÁZQUEZ, María Concepción. Ob. cit., pp. 22-23.

(111) TIEDEMANN, Klaus. Ob. cit., p. 45.