Los resultados de la tipificación del delito de minería ilegal no son nada alentadores. El problema, sin embargo, no es normativo, sino que obedece principalmente a la insuficiente asignación de recursos a las autoridades encargadas de su persecución y sanción, que deben hacer frente a organizaciones criminales, autoridades locales corruptas y a zonas geográficas de difícil acceso, e incluso a la pasividad de los gobiernos regionales, cuya función es la fiscalización de las actividades mineras.

SUMARIO:

I.Introducción. II. Minería ilegal y minería informal. III. Análisis del tipo base de minería ilegal.IV. Ilícitos vinculados a la minería ilegal. V. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:

• Código Penal:arts. VII, 304, 307-A, 307-B, 307-C, 307-D, 307-E y 307-F.

•Ley Nº 28611:arts. 2.3 y 149.

•Decreto Supremo N° 004-2009-MINAM:pássim.

I. INTRODUCCIÓN

El Perú es un país minero. Con esta premisa quiero empezar lo que es un intento por esbozar las implicancias penales producidas a consecuencia del desarrollo de una de las principales actividades económicas mundiales y una de las que más aporta al producto bruto interno (PBI) del país; sin embargo, por las características de la actividad, es también una de las que genera mayor impacto (positivo y negativo) en su entorno y ha sido la causa de numerosos conflictos socio-ambientales.

La actividad formal es regulada a través de medidas preventivas que el Estado adopta, cristalizándose en mecanismos como los instrumentos de gestión ambiental, los cuales identifican los impactos que la actividad va a generar y plantean medidas de previsión y control. Asimismo, dicha actividad es objeto de fiscalización por parte de las autoridades competentes⁽¹⁾.

Por otro lado, tenemos la otra cara de la moneda, que es la minería ilegal la cual debe ser entendida como aquella actividad que, de acuerdo con el Decreto Legislativo N° 1100, es realizada sin contar con la autorización de inicio o reinicio de operación minera otorgada por la autoridad competente, previo informe técnico favorable del Ministerio de Energía y Minas. Este tipo de minería ha venido desarrollándose en nuestro país con especial incidencia en los departamentos de Apurímac, Arequipa, Ica, Piura, Puno y Madre de Dios. Es en este último departamento donde se ha presentado el escenario más complicado para el Estado, pues existe un fuerte grupo de presión constituido por las casi 40,000 personas que dependen en forma directa o indirecta de los réditos que produce la extracción aurífera ilegal⁽²⁾.

Ahora bien, la tipificación de esta conducta bajo el nomen iuris de “delito de minería ilegal”fue incorporada al Código Penal mediante el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1102⁽³⁾, del 29 febrero de 2012, que entró en vigencia a los quince días de su publicación.

El tipo penal de minería ilegal comporta una figura básica (artículo 307-A del CP), una figura agravada (artículo 307-B del CP), una figura que criminaliza el financiamiento de actos de minería ilegal (artículo 307-C del CP), una figura que criminaliza la obstaculización de las labores de fiscalización administrativa (artículo 307-D del CP), una figura que criminaliza el tráfico ilícito de insumos que puedan beneficiar a esta actividad (artículo 307-E del CP), y finalmente una sanción de inhabilitación a los agentes que comentan este ilícito penal, que consiste en el impedimento de ser futuros titulares de concesiones mineras (artículo 307-F del CP).

El Poder Ejecutivo ha entendido que la realización de actividades propias de la minería fuera de toda regulación administrativa establecida, trae consigo graves repercusiones para el país. Produce graves daños en el medio ambiente al desarrollarse de manera antitécnica, genera diversos efectos económicos negativos para la economía nacional, v. gr. promueve el lavado de activos y otras actividades delictivas como el contrabando y la evasión tributaria; asimismo, propicia todo un entorno delictivo conexo como la corrupción y la trata de personas, constituyendo así una actividad con una severa repercusión y reproche social por la variedad y gravedad de sus efectos.

II. MINERÍA ILEGAL Y MINERÍA INFORMAL

Para entender mejor la ratio decidendi de la tipificación del delito de minería ilegal, debemos hacer la diferenciación entre minería ilegal y minería informal, dado que aunque ambas se relacionan, existen ciertas particularidades que han permitido definir la estrategia estatal para abordar la problemática de cada una de ellas.

Partimos de lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 1100, publicado el 18 de febrero de 2012, que estableció la definición de lo que en el ámbito administrativo debía entenderse por minería ilegal, al señalar que el título de concesión minera no faculta a iniciar actividades, sino que es necesario tramitar otro tipo de autorizaciones, permisos y licencias posteriores a este título firme; por lo que el hecho de realizar actividades sin contar con esas autorizaciones es considerada minería ilegal.

Con posterioridad, dicha definición ha sido sustituida por la dispuesta en el Decreto Legislativo N° 1105, de fecha 19 de abril de 2012, la cual refiere que minería ilegal es aquella actividad minera ejercida por una persona natural o jurídica o grupo de personas organizadas, usando maquinaria que no corresponde a su estratificación o sin cumplir con las exigencias normativas (administrativas, técnicas, sociales y medioambientales) o desarrolla sus actividades en zonas en las que esté prohibido su ejercicio.

Asimismo, este dispositivo legal precisa que debe entenderse como minería informal la realizada bajo estos mismos presupuestos, pero con una diferencia respecto al lugar donde es ejercida dicha actividad: esta debe ser desarrollada en zonas no prohibidas para la actividad minera, siempre y cuando los sujetos activos hayan iniciado un proceso de formalización.

A diferencia de los conceptos brindados en los citados decretos, el Decreto Legislativo N° 1102 realiza una conceptualización de lo que debe entenderse desde el punto de vista penal como minería ilegal, puntualizando que se trata de una actividad minera no autorizada, y condicionándola a la existencia de un daño o un peligro de daño al medio ambiente, sus componentes, la calidad ambiental y la salud ambiental.

De lo expuesto, podemos colegir, en primer lugar, que la minería ilegal es practicada en una dimensión empresarial, empleando maquinaria industrial y, tal como se señaló previamente, sin contar con las debidas autorizaciones de la autoridad competente para poder operar; y en segundo lugar, la minería informal es aquella minería realizada sin haber obtenido los títulos habilitantes conexos a la concesión minera, por sujetos con fines de subsistencia y que generalmente es empleada por la minería ilegal como mano de obra. Ambas se presentan de forma conjunta, pues la primera se aprovecha de la segunda, sin embargo, la estrategia diferenciada apunta a la erradicación de la minería ilegal buscando la formalización de la minería informal⁽⁴⁾⁽⁵⁾.

III. ANÁLISIS DEL TIPO BASE DE MINERÍA ILEGAL

El delito minería ilegal –tipo base– se encuentra tipificado en el artículo 307-A del CP de la siguiente manera:

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con cien a seiscientos días-multa, el que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otros actos similares, de recursos minerales, metálicos o no metálicos, sin contar con la autorización de la entidad administrativa competente, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas”⁽⁶⁾.

A. Bien jurídico tutelado

En el presente caso, el bien jurídico tutelado es de carácter supraindividual, pues su titularidad no recae en una sola persona, sino en el colectivo de la sociedad (cuyo espectro se extiende a lo largo de todo el Derecho Penal económico), por lo que existen importantes dificultades para concretar el interés protegido en el campo del medio ambiente. Si prescindiéramos de mayores exigencias, podríamos señalar que el “medio ambiente” importa la plataforma esencial coexistencial de toda la humanidad, conditio sine qua non para la supervivencia de la raza humana, de la flora y de la fauna. Un sistema que compromete al mundo actual y a las generaciones futuras⁽⁷⁾; pero si obráramos de este modo habríamos alcanzado solo una concreción insuficiente del bien jurídico, ya que nos estaríamos refiriendo, bajo esa denominación, a un buen número de intereses de indudable raigambre social que, sin embargo, encuentran protección en otros sectores del ordenamiento jurídico, incluido el penal.

Partiremos de que, como en otros delitos de esta misma categoría –por ejemplo, el clásico tipo penal de contaminación ambiental (artículo 304 del CP)–, el delito de minería ilegal tiene como bien jurídico penalmente tutelado el correcto equilibro del medio ambiente natural. Para Bramont-Arias Torres, “en el delito de contaminación ambiental lo que se protege es el medio ambiente natural, concretado en la protección de las propiedades del suelo, flora, fauna y recursos naturales que permiten el mantenimiento de nuestro sistema de vida”⁽⁸⁾. El bien jurídico protegido, por ende, constituye el medio ambiente, como atmósfera natural y hábitat del ser humano y otros seres vivos que requieren estar desprovistos de cualquier sustancia o elementos que tienda a alterar el estado normal de las cosas⁽⁹⁾.

Por su parte, Peña Cabrera Freyre señala que “el bien jurídico es el ambiente merecedor de tutela penal, ya que se trata de un bien jurídico de especial trascendencia cuya protección resulta esencial para la propia existencia de los seres humanos, que en estos tiempos está siendo seriamente amenazado”⁽¹⁰⁾. De otro lado, Caro Coria, respecto al bien jurídico protegido en el delito de contaminación ambiental, sostiene que: “La fundamentación de que la estabilidad el ecosistema es el bien jurídico-penal colectivo y autónomo tutelado mediante los delitos ambientales, no es pacífica porque implica superar problemas de interpretación y posibles inconsecuencias político-criminales observadas en el derecho positivo”⁽¹¹⁾.

La Ley General del Ambiente, en su artículo 2.3, dispone que, a efectos de dicha normativa, debe entenderse que toda mención hecha al “ambiente” o a “sus componentes” comprende a los elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o antropogénico que en forma individual o asociada conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.

El bien jurídico en esta titulación del corpus punitivo no presenta una homogeneidad absoluta, como sucede en otras parcelas de la criminalidad; como es de verse, cuando hablamos de los “delitos ambientales”, se agrupan una serie de injustos típicos que vulneran específicos marcos del medio ambiente y con ello el sistema ecológico en sentido estricto, así como los “recursos naturales”, que a su vez comprenden la fauna, la flora silvestre, las especies acuáticas, los recursos genéticos y los bosques, como se revela del contenido de los tipos legales correspondientes⁽¹²⁾.

B. Sujetos

La redacción del tipo penal materia de análisis [“(...) el que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otros actos similares (...)”] nos indica que el sujeto activo puede ser cualquier persona, natural o física, no debiendo tener esta cualidad especial o funcionarial alguna.

Estamos frente a la protección de un bien jurídico supraindividual, por lo que su vulneración afectaría a la sociedad en su conjunto. Aunque cabe la posibilidad de que haya agraviados de manera indirecta, lesionándose de esta manera bienes jurídicos de naturaleza individual (v. gr. la vida, el patrimonio, etc.).

C. Conducta punible

C.1. Tipicidad objetiva

El verbo rector central en el tipo penal es el “realizar”, que recae en la actividad de exploración, extracción, explotación u otros actos similares.

En lo referente a “otros actos similares”, el tipo penal ha dejado una cláusula abierta para comprender otras conductas especificadas en la normativa minera correspondiente –o las que en un futuro se vayan a agregar a las ya existentes–.

El tipo penal va a tener un nexo interdependiente con el objeto del delito, que vendrían a ser los “recursos minerales, metálicos o no metálicos”. A ello, debe añadirse lo que esencialmente diferenciaría a esta conducta punible de una simple contravención administrativa, nos referimos, a la no autorización administrativa para realizar dichas actividades, aunado al hecho de que pudiese causarse con dicha actividad no autorizada un perjuicio real o potencial de alteración o daño al medio ambiente.

C.2. Tipicidad subjetiva

El principio de versari in re illicita se encuentra materializado en nuestra legislación penal en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, donde se proscribe taxativamente todo tipo de responsabilidad penal objetiva. En este orden de ideas, para que la conducta desplegada se subsuma en el tipo penal de minería ilegal, además de la concurrencia de los presupuestos objetivos, deberá existir el presupuesto subjetivo, expresado principalmente en el dolo. Estimamos, que en el tipo penal material de análisis es admisible el dolo eventual.

Mientras el dolo directo exige una voluntad criminal dirigida directamente a realizar la conducta típica, en el dolo eventual está presente una voluntad criminal que solo asume o acepta la causación de un resultado delictivo anudado a una acción que sí es querida.

Adicionalmente, se desprende del propio tenor del tipo que la conducta también puede ser realizada a título de culpa. Frente a ello, y analizando los elementos configurativos del tipo penal, nos preguntamos si realmente es posible que este delito pueda ser cometido a título de culpa.

El delito culposo es aquel en el que el agente infringe el deber de diligencia. A él se refiere el Código Penal cuando habla en general de imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos o deberes. Por esa razón, resulta muy difícil imaginar que el delito de minería ilegal pueda cometerse a título de culpa, pues quien ingresa a desarrollar cualquiera de las actividades descritas por el tipo penal (exploración, extracción, explotación u otros actos similares), lo hace con pleno conocimiento o intención de estar al margen de la ley, ya que no cuenta con ninguno de los permisos pertinentes.

Si bien es un total acierto del Estado haber incorporado este injusto en el Código Penal, también es verdad que resulta erróneo colegir que estas conductas pueden ser realizadas mediante culpa, ya que con ello se incurriría en una contradicción frente a la naturaleza jurídica del tipo penal instaurado. Por el contrario, lo único que genera esta calificación es fomentar que aquellos que realizan la actividad minera de forma ilegal busquen ampararse en este supuesto (argumentando un desconocimiento de la norma administrativa) con la finalidad de obtener del administrador de justicia una medida coercitiva más leve para luego retornar a sus “habituales labores”.

D. Cuestiones procesales: Requisito de procedibilidad

El tipo penal de minería ilegal, así como todos los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal, tiene como requisito de procedibilidad la emisión de un Informe Técnico Fundamentado (ITF) de la autoridad ambiental competente.

Este requerimiento no resulta ser una novedad, pues ya en la Ley N° 26631, de fecha 21 de junio de 1996, que aprobó las normas para la formalización de la denuncia por los delitos tipificados en el Título XIII (“delitos contra la ecología”) del Código Penal, se establecía que se requería una opinión fundamentada por escrito sobre si se había infringido la legislación ambiental. En concreto, esta ley establecía lo siguiente:

•La exigencia de una opinión fundamentada previa y por escrito de la autoridad sectorial competente antes de formalizar la denuncia penal.

•La dirimencia del Consejo Nacional del Ambiente (Conam), institución que ha sido fusionada al Ministerio del Ambiente en caso de informes discrepantes de dos o más autoridades sectoriales.

•La procedencia de la acción penal por inejecución de las disposiciones del EIA o PAMA.

Ahora bien, con la aprobación de la Ley General del Ambiente (LGA) se derogó la Ley N° 26631; sin embargo, lo establecido por esta ley fue íntegramente incorporado en el artículo 149 de la LGA, modificada por el artículo 4 de la Ley Nº 29263, donde se menciona expresamente que:

“Del informe de la autoridad competente sobre infracción de la normativa ambiental:

149.1. En las investigaciones penales por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal, será de exigencia obligatoria la evacuación de un informe fundamentado por escrito por la autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del Fiscal Provincial o Fiscal de la Investigación Preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal. (…) Dicho informe deberá ser merituado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolución o disposición correspondiente. (…)” (el destacado es nuestro).

Resulta claro que la exigencia previa del ITF de la autoridad ambiental competente sobre infracción de la normativa ambiental constituye una condición procesal, lo cual significa que su inobservancia deslegitima el ejercicio de la acción penal y conduce a la nulidad procesal de lo actuado. El informe técnico no tiene la calidad de vinculante y el Ministerio Público tiene la facultad de ejercer la acción, aun cuando el informe de la autoridad ambiental estime que no se ha infringido la normativa ambiental. No obstante, sí está obligado a solicitarlo y analizarlo conjuntamente con las demás pruebas e indicios antes de su pronunciamiento.

De esta manera, el artículo 149 de la LGA y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2009-MINAM, establecen que⁽¹³⁾:

1. Es obligatoria la evacuación de un informe fundamentado por escrito por la autoridad ambiental

Sobre el particular, se ha establecido que la autoridad ambiental competente responsable de la elaboración del informe será:

•La autoridad ambiental sectorial.

•Los organismos adscritos de la autoridad ambiental sectorial.

•Los gobiernos locales.

•Los gobiernos regionales.

•Los organismos regulares o de fiscalización competente en la materia objeto del proceso penal en trámite.

De esta manera, se señala que solo habrá intervención del OEFA⁽¹⁴⁾ para emitir el informe o derivarlo a la entidad que considere competente en los casos en que:

•Exista más de una autoridad competente.

•El fiscal tenga dudas sobre la competencia.

•La autoridad ambiental competente sea parte del proceso.

2. El informe debe ser evacuado antes del pronunciamiento del Fiscal Provincial o Fiscal de la Investigación Preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal

Para determinar en qué etapa del proceso penal se solicita el informe a la autoridad ambiental competente, debemos recordar que el Código Procesal Penal de 2004 establece que:

•El fiscal inicia los actos de investigación cuando tiene conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito.

•El fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación para determinar si debe formalizar la investigación preparatoria.

•Si el fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, y ordenará el archivo de lo actuado.

•Si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria.

De esta manera, con la modificación del artículo 149 de la LGA se varía el régimen de la denuncia penal de los delitos ambientales, la cual deja de utilizar el informe de la autoridad ambiental como un requisito para formalizar la denuncia y pasa a utilizar dicho informe como parte de la investigación penal, por lo que se entiende que la denuncia ya ha sido formalizada.

El Fiscal de la investigación preparatoria o el juez⁽¹⁵⁾ son los encargados de solicitar el informe técnico-legal a la autoridad ambiental competente, a través de un oficio, el cual deberá contener:

•El pedido de informe fundamentado, adjuntando copia de la denuncia y sus anexos.

•Otros actuados e información relevante con la finalidad de que la autoridad ambiental cuente con la información necesaria para la elaboración del informe.

En caso se considere necesario, la autoridad ambiental requerida podrá solicitar información adicional a la Fiscalía a cargo de la investigación, a otras entidades públicas o privadas, encargar las pericias o evaluaciones técnicas que considere necesarias y, en general, realizar las acciones que estime procedentes, sin exceder el plazo previsto.

3. El plazo para la elaboración del informe debe ser 30 días

El informe deberá ser evacuado dentro de un plazo no mayor de 30 días, contado desde la recepción del pedido del fiscal de la investigación preparatoria o del juez, bajo responsabilidad.

4. El informe deberá ser merituado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolución o disposición correspondiente

El informe fundamentado es de carácter técnico-legal. La autoridad competente elaborará el informe fundamentado por escrito, el cual contendrá como mínimo, lo siguiente:

•Antecedentes.

•Base legal.

•Análisis de los hechos, precisando la relación causal entre estos y el supuesto ilícito ambiental.

•Análisis de la base legal aplicable, sus alcances y efectos.

•Opinión ilustrativa sobre los elementos para una valoración del supuesto daño ambiental causado, cuando corresponda.

•Conclusiones.

De esta manera, la fundamentación de la autoridad competente, además de calificar los hechos y conceptos técnicos que se produjeran con la comisión del hecho investigado, deberá incluir un análisis de criterios como la gravedad del daño, la superación de estándares ambientales, la relevancia del objeto afectado y el grado de intencionalidad, con miras a ilustrar al juez y al fiscal sobre los reales alcances de los hechos.

IV. ILÍCITOS VINCULADOS A LA MINERÍA ILEGAL

a) La minería ilegal es un fenómeno que tiene múltiples manifestaciones. Evade los sistemas de control sobre los recursos naturales renovables, como es el caso de la licencia ambiental. No genera beneficios tributarios ni regalías para los entes territoriales. Por lo general, dichas explotaciones se desarrollan en áreas de una especialísima protección ambiental, como parques naturales, páramos, zonas de reserva o similares. Dicha anarquía minera incide clara y directamente sobre cualquier intento de un eficiente ordenamiento territorial. Se ha convertido peligrosamente en un escenario de presencia de grupos armados al margen de la ley, con todo lo que eso significa. Al permanecer en la ilegalidad, dicha actividad se aleja de cualquier régimen laboral que permita a las personas que allí se ocupan, acceder a los beneficios de la seguridad social y ocupacional. Adicionalmente, una gran mayoría de las personas empleadas en esta actividad son menores de edad y mujeres cabeza de familia, a los que se les conculca todos los derechos y salvaguardas previstos en la Constitución y en la ley⁽¹⁶⁾.

b) Como consecuencia del desarrollo de la minería ilegal se pueden identificar claramente determinadas conductas criminales como son los delitos de lavado de activos, contrabando, evasión tributaria, corrupción en todas sus formas, trata de personas, entre otros. En resumidas cuentas constituye una actividad con una severa repercusión y reproche social por la variedad y gravedad de sus efectos.

V. CONCLUSIONES

A un poco más de un año desde que el Poder Ejecutivo emitió todo un paquete de normas legales que busca restringir el ámbito en el que se despliega la minería ilegal y sancionarla (Decretos Legislativos Nºs 1102, 1100, 1103, 1104 y 1107), ninguna de estas medidas drásticas han reducido dicha ilegal actividad; mucho menos ha surtido el carácter preventivo en la cual se inspiraba su naturaleza jurídica.

Por el contrario, la minería ilegal ha aumentado y ello principalmente debido a que los agentes encargados de aplicar estas medidas sancionadoras no pueden combatir contra grandes mafias u organizaciones vinculadas a la referida actividad, principalmente porque no cuentan con los recursos necesarios para llegar a las zonas donde esta se desarrolla.

El diario El Comercio señaló que ni los decretos que tipifican la minería ilegal como delito, ni las normas que regulan los insumos como el combustible, ni el optimista proceso de formalización iniciado en marzo de 2012, han contenido el violento avance de la minería ilegal en Madre de Dios. Un año y medio después de los paquetes legislativos que buscaban ordenar la minería, nuevas imágenes satelitales nos resumen la catástrofe ambiental y el infructuoso proceso de formalización⁽¹⁷⁾.

Existen diversas razones por las cuales los operativos organizados por las autoridades (Ministerio Público, Policía, OEFA, DREM, entre otros) no pueden cumplir sus objetivos, como es el caso de la programación y realización de operativos en zonas donde se ejecutan actividades de minería ilegal. Muchas veces los detalles y pormenores de estas intervenciones se filtran, ello en virtud de que los propios policías o funcionarios han sido corrompidos por quienes ejercen esta ilícita actividad para ser alertados.

En el supuesto de que se realice un operativo que no haya sido revelado y respecto al cual no se haya filtrado información, nos encontramos frente al problema de que, para llegar a la zona objeto de la diligencia, la vía de acceso es rudimentaria, es decir, tan solo es una trocha carrozable (en el mejor de los casos), camino de herradura, sendero o un simple atajo; por lo que las autoridades no pueden llegar con las unidades móviles con las que cuentan, sea porque no están preparadas para el terreno (fango, lodo, etc.) o porque no existe el espacio suficiente para su ingreso, de modo que simplemente tienen que caminar muchas veces por más de una hora. Todos estos contratiempos juegan en favor de los mineros ilegales, quienes son advertidos de la presencia de dichos funcionarios y logran salir de la zona llevándose o escondiendo su maquinaria y principales insumos.

Conforme lo establece el Decreto Legislativo N° 1101⁽¹⁸⁾, son los Gobiernos Regionales las Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA) competentes para la fiscalización de las actividades de pequeña minería y minería artesanal, por lo que dentro de los diez primeros días después de terminado cada trimestre, deben emitir al OEFA los reportes sobre sus acciones de fiscalización y supervisión. La fiscalización ambiental de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal tiene por objeto asegurar la gestión responsable de los recursos mineros y el cumplimiento de las obligaciones ambientales de los productores mineros, a efectos de garantizar la salud de la población, la seguridad de las personas, la protección del ambiente y el desarrollo de actividades económicas sostenibles. Si bien todo ello se encuentra debidamente plasmado en la norma, la pregunta es: ¿Cuántas acciones de fiscalización vienen realizando los Gobiernos Regionales?

NOTAS:

(*) Abogado Asociado del Estudio García Sayán Abogados.

(1) Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, véase: <http://www.spda.org.pe>.

(2) MELÉNDEZ ESPINOZA, Edson. “La minería ilegal, el delito que finalmente es calificado como tal”. Disponible en: <http://intranet.usat.edu.pe/usat/facultad-derecho/articulos/2366>.

(3) A través del Decreto Legislativo N° 1102 se incorporaron en el Título: “Delitos ambientales” del Código Penal, los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D, 307-E y 307-F, que reprimen el delito de minería ilegal y sus modalidades dentro de la familia de los delitos de contaminación.

(4) MELÉNDEZ ESPINOZA, Edson. “La minería ilegal, el delito que finalmente es calificado como tal”. Disponible en: <http://intranet.usat.edu.pe/usat/facultad-derecho/articulos/2366>.

(5) El Decreto Legislativo N° 1104 distingue para el Derecho Administrativo el concepto de minería ilegal y el de minería informal. La minería ilegal, desde el ámbito administrativo, es definida así como la “actividad minera ejercida por persona, natural o jurídica, o grupo de personas para ejercer dicha actividad, usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que desarrolla (pequeño productor minero o productor minero artesanal) o sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico social y medioambiental que rigen dichas actividades, o que se realiza en zonas en las que está prohibido su ejercicio”. La circunstancia distintiva entre minería ilegal y minería informal, desde la perspectiva administrativa del Decreto Legislativo N° 1104, está dada en esta norma por la explotación de la actividad en zonas prohibidas para la actividad minera (minería ilegal) o en zonas no prohibidas para la actividad minera (minería informal); véase: VÁSQUEZ VÁSQUEZ, Marlio. “Delitos contra el medio ambiente - Delito de minería ilegal”. Disponible en: <http://vasquezabogados.com/estudio/articulos-comentarios/delito-de-mineria-ilegal>.

(6) Artículo incorporado por el artículo primero del Decreto Legislativo Nº 1102, publicado el 29 febrero de 2012, que entró en vigencia a los quince días de su publicación.

(7) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo IV, Idemsa, Lima, 2012,p. 192.

(8) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 4ª edición, San Marcos, Lima, 1998, p. 585.

(9) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La contaminación ambiental como delito. Jurista, Lima, 2006, p. 64.

(10) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Los delitos contra el medio ambiente. Rodhas, Lima, 2010, pp. 119-120.

(11) CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho Penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Gráfica Horizonte, Lima, 1999, p. 372.

(12) CALDAS VERA, Jorge. “Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”. En: Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 62.

(13) Véase: <www.legislacionambientalspda.org.pe>.

(14) El texto vigente únicamente alude a “un informe fundamentado por escrito por la autoridad ambiental”, lo cual debe concordarse con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 1013 sobre creación, organización y funciones

del Ministerio del Ambiente. A tenor de la segunda disposición complementaria final de esta norma, se creó el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) como organismo técnico especializado, que tiene entre sus funciones “emitir opinión técnica sobre los casos de infracción ambiental que puedan dar lugar a la acción penal por la comisión de los delitos tipificados en la legislación pertinente”. Ello nos permite afirmar que debería bastar, en todos los casos, que el Ministerio Público requiera el informe únicamente a la OEFA.

(15) La única disposición complementaria final del Decreto Supremo N° 004-2009-MINAM establece que el Juez está facultado para solicitar el informe técnico-legal a la autoridad ambiental competente únicamente en los lugares donde se encuentre vigente el Código de Procedimientos Penales del año 1940, hasta que el Código Procesal Penal de 2004 entre en vigencia en el distrito judicial correspondiente, luego de lo cual será únicamente el Fiscal quien esté facultado a solicitarlo.

(16) ORDÓÑEZ MALDONADO, Alejandro. “El Ministerio Público y la minería ilegal”. En: PNC. N° 09, febrero de 2012, p. 8.

(17) En diario El Comercio, de fecha 23 de junio de 2013, pp. A14-A15.

(18) Decreto Legislativo N° 1101, de fecha 29 de febrero de 2012, que establece medidas para el fortalecimiento de la fiscalización ambiental como mecanismo de lucha contra la minería ilegal.