CRITERIO DEL AUTOR

A juicio del autor, la ya defectuosa técnica legislativa empleada para redactar el artículo 315 del Código Penal (que tipifica el delito de disturbios) ha sido intensificada con la incorporación de su segundo párrafo (que no describe ningún supuesto que no estuviera ya incluido en el primero, ni estipula pena distinta a la ya prevista) y de su tercer párrafo (que inexplicablemente equipara el tratamiento jurídico de supuestos muy disímiles de disturbios que ocasionan una muerte, reconduciéndolos todos al delito de asesinato: artículo 108 del Código Penal).

I. ALGUNOS ELEMENTOS BÁSICOS^(**)

A) Ciertas precisiones terminológicas

1) Disturbio

“disturbio.

(De disturbar).

1. m. Alteración, turbación de la paz y concordia”.

2) Tumultuario

“tumultuario, ria.

(Del lat. tumultuar-us).

1. adj. Tumultuoso”.

3) Tumultuoso

“tumultuoso, sa.

(Del lat. tumultuōsus).

1. adj. Que causa o levanta tumultos.

2.adj. Que está o se efectúa sin orden ni concierto”.

4) Tumulto

“tumulto.

(Del lat. tumultus).

1. m. Motín, confusión, alboroto producido por una multitud.

2.m. Confusión agitada o desorden ruidoso”.

5) Alboroto

“alboroto.

(De alborotar).

1. m. Vocerío o estrépito causado por una o varias personas.

2.m. Desorden, tumulto.

3.m. Asonada, motín.

4.m. Sobresalto, inquietud, zozobra.

(…)”

B) Conclusiones de las precisiones terminológicas

1) El tipo supone multiplicidad de ejecutores. Su vocación –por tanto– es la coautoría, aunque caben otras posibilidades, siempre dentro de la pluralidad de intervinientes: el instrumento y la participación no instrumental (digamos que “de propia iniciativa”) de personas no imputables o no responsables (por ausencia de antijuridicidad o de culpabilidad).

2) Se trata de una acción “ruidosa”: supone el aumento de decibeles por acción de la voz humana (múltiples voces humanas) o de instrumentos utilizados por los intervinientes (como bocinas, tambores, golpes sobre superficies duras, etc.).

C) Elementos del tipo objetivo (tipo base)

1) Verbos rectores y objetos de la acción

(i) Atentar.

(a)En un primer sentido, atentar era (se considera un vocablo en desuso) ir o proceder con cuidado, contenerse, moderarse. En su segundo sentido, consiste en cometer atentado.

(b)Atentado, a su vez se define
(4ª acepción) como agresión contra la vida o la integridad física o moral de alguien.

(c) Se trata entonces de un sinónimo de atacar, vale decir, ir por las vías de hecho contra alguien.

(d)En nuestro caso específico, se trata de ir contra la integridad (= “calidad de íntegro”, donde íntegro significa: “Que no carece de ninguna de sus partes”) de las personas. Vale decir, de tratar de, por lo menos, lesionar y eventualmente de matar a varias personas.

(e) Es decir, no se trata meramente de una comisión multitudinaria de lesión o de, al menos, un intento de segar la vida de una persona en específico (que serían más bien delitos de lesiones o de homicidio, por lo menos en grado de tentativa), sino un ataque contra un grupo indeterminado de personas.

(ii) Integridad.

La remisión de integridad a íntegro y de este vocablo a que no carece de ninguna de sus partes, no puede ser entendido en un sentido meramente corporal. Vale decir, integridad no alude a que los presuntos autores (recuérdese que este tipo es unánime⁽¹⁾) deseen necesariamente mutilar a los sujetos pasivos de la acción, sino –como se ha dicho– una voluntad de causar, por lo menos, lesiones, si es que no la muerte misma.

En este sentido, integridad alude no solo a la presencia de todas las partes corporales, sino a la completitud del organismo humano también como conjunto de sus funciones, incluyendo las mentales. En tal sentido, un trauma por golpe contundente o por herida cortante, atenta contra la integridad, no en el sentido de que le falte al cuerpo alguna de sus partes, sino porque altera el funcionamiento integral y normal del organismo humano.

Pero aquí se impone un juicio de valor, dado que el solo hecho de una reunión multitudinaria que amenaza con ejercer violencia, podría alterar el sistema nervioso de varias personas, o elevarles la presión sanguínea, con lo cual podrían producirse desmayos. Ello no estaría comprendido dentro del tipo, debido al sentido del artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal (CP): la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esto quiere decir que:

(a)El hecho tiene una idoneidad para causar resultados desvalorados (desvalor del resultado).

(b)Esa idoneidad es la que debe tener en su representación el sujeto activo, y es por ella por la que se hace responsable (desvalor de la acción).

(c) Lo que derive de la idoneidad no es reprochable y no genera responsabilidad, debido a que: “Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva” (art. VII del Título Preliminar del CP).

(iii) Grave.

(a)Hay aquí un juicio de valor, que debe ser emitido en definitiva por el juez, acerca de que determinados daños causados por el tumulto, adquieren la calidad de gravedad.

(b)Dos son básicamente los criterios posibles:

(1)La cuantía.

i. No es útil la expresada en el artículo 444 (una remuneración mínima vital), que establece la diferencia entre la falta contra el patrimonio y el delito de daños del artículo 205.

ii. Ello porque:

a. No se trata de un delito contra el patrimonio.

b. Se trata más bien de un tipo que agravia la tranquilidad pública, y este último vocablo nos indica la vocación de que la acción desvalorada ataque bienes jurídicos sociales. Por ello, es más bien atendible el siguiente criterio:

(2)La trascendencia social

Vale decir, la repercusión que la acción delictiva pueda tener en la sociedad. Esto se puede medir de dos formas:

i. Cualitativamente. Esto es, según los criterios de los daños agravados del artículo 206 del CP⁽²⁾, según los cuales, los bienes dañados deben ser:

a. Bienes de valor científico, artístico, histórico o cultural, siempre que por el lugar en que se encuentren estén librados a la confianza pública o destinados al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un número indeterminado de personas.

b. Medios o vías de comunicación, diques o canales o instalaciones destinadas al servicio público.

c. Plantaciones o muerte de animales.

d. Bienes cuya entrega haya sido ordenada judicialmente.

e. Infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones.

ii. Cuantitativamente. Se trata de acumulación de daños patrimoniales, pero de tal cantidad que generan una repercusión social. Es el caso de roturas de los vidrios de ventanas. Una lámina de vidrio de una ventana es algo sustancialmente distinto (de cara a la tranquilidad pública) de destruir todos los vidrios de un edificio (la sede de un Ministerio, por ejemplo), de un condominio o barrio, o de toda una calle. Como se puede apreciar, tal clase de ataque:

a. No se halla en los supuestos del artículo 206 del CP.

b. No se trata solamente de que los vidrios rotos, sumados, superen el monto del artículo 444 del CP. En contrapartida, para comprender a qué aludimos, asumamos que la turba solo lanza una piedra, dentro de una casa, y que esta destroza un jarrón de la dinastía Ming, valorizado en 800 mil dólares. Como se verá, se trata de un muy cuantioso daño, mucho más costoso que todos los vidrios las ventanas y puertas de un Ministerio, por ejemplo. Pero semejante destrozo no califica como una lesión de la tranquilidad pública, de la forma específica en que está configurado este tipo penal.

(iv) Propiedad.

La propiedad se define como aquel derecho real que concede a su titular las facultades de usar, disfrutar y disponer del bien objeto de tal derecho. Esto debe generar algunas precisiones:

(a)Patrimonio no es sinónimo de propiedad. Hay varios derechos reales que pueden ser parte del patrimonio y que no configuran propiedad. Destaca la posesión, pero no es el único supuesto. Una línea de crédito aprobada es parte del patrimonio; sin embargo, no habrá relación de propiedad con el dinero en tanto que no haya cantidades específicas que vayan siendo retiradas de la entidad bancaria o de la entidad financiera. El titular de una marca que la entrega en franquicia, con un contrato de 2 años de duración, y que establece que aun cuando la otra parte deje de explotar la marca, deberá pagarle al titular una cantidad por mes, tiene a la suma de dichas cantidades dentro de su patrimonio, pero no se volverán su propiedad hasta que las cantidades en concreto vayan siendo recibidas.

(b)La categoría propiedad pública es distinta de dominio público. Técnicamente, es propiedad pública, aquel bien sobre el cual el Estado tiene un derecho real de tal (= propiedad); es decir, que puede ser vendido, dado en garantía, donado y sobre lo cual se puede excluir a los demás. De esta manera, los bienes destinados para el uso o el disfrute público, con carácter de inalienables (como monumentos, las obras sobre parques y plazas
–bancas, tachos de basura, plantas ornamentales, grifos, piletas, etc.–) no son propiedad pública, como sí lo son los edificios donde funcionan los ministerios o los poderes del Estado.

(1)El Palacio de Gobierno puede ser enajenado (mudando la sede del Ejecutivo a otro lugar) a favor de una empresa conductora de centros comerciales, para que se haga allí un mall, y la naturaleza de la relación que tiene el Estado con dicho bien no sería diferente del que tendría la empresa adquiriente.

(2)Sin embargo, si la Plaza San Martín quisiera destinarse al mismo fin, tendría que cambiársele su naturaleza. Debería dejar de ser un bien de uso público, debería pasar a ser propiedad del Estado, hacer la correspondiente inscripción en registros públicos, y realizado ello, recién hacer el traslado de dominio (vale decir, de la propiedad) a la empresa⁽³⁾.

(c) El artículo 3 de la Ley Nº 29151
hace la distinción entre bienes estatales de dominio público y bienes estatales de dominio privado. Su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-2008-Vivienda, hace la mezcla –para efectos de la Ley– entre los dos conceptos del artículo 73 de la Constitución: bienes de dominio público y bienes de uso público:

“2.2.- Definiciones: Para los
efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

a) Bienes de dominio público.- Aquellos bienes estatales, destinados al uso público como playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas, caminos y otros, cuya administración, conservación y mantenimiento corresponde a una entidad: aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público como los palacios, sedes gubernativas e institucionales, escuelas, hospitales, estadios, aportes reglamentarios, bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos, aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal, o cuya concesión compete al Estado. Tienen el carácter de inalienables e imprescriptibles. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley.

b) Bienes de dominio privado del Estado.- Aquellos bienes estatales que siendo de propiedad del Estado o de alguna entidad, no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público, y respecto de los cuales sus titulares ejercen el derecho de propiedad con todos sus atributos.

c) Bienes de alcance nacional.- Constituyen bienes de alcance nacional los siguientes:

c.1) Los bienes muebles e inmuebles del Estado no registrados como activos de los gobiernos regionales ni de los gobiernos locales, que fueran transferidos por los Consejos Transitorios de Administración Regional en el marco del proceso de descentralización pendientes de saneamiento.

c.2) La infraestructura pública a cargo de la administración de entidades conformantes del Gobierno Nacional, excepto de las empresas estatales.

c.3) La infraestructura y equipos de la defensa y seguridad nacional, orden interno, Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

c.4) Los bienes muebles e inmuebles reservados para la administración de una entidad, conforme a norma legal expresa.

c.5) Los bienes muebles e inmuebles del Gobierno Nacional ubicados en el extranjero, en calidad de sedes diplomáticas, militares, policiales, incluyendo aquellos reconocidos como tales por las leyes y tratados internacionales”.

(d)Como se ve, el artículo 2.2.a no expresa en lo absoluto la palabra propiedad (como sí sucede con el artículo 2.2.b), sino de administración, conservación y tutela; y en efecto, no se puede decir que sobre el litoral o sobre una carretera el Estado tenga propiedad, dado que no puede ejercer los atributos de la propiedad:

d.1. Uso: Que es su utilización con exclusión de terceros. Y ello no procede:

i. En el sentido impropio de Estado. Sentido que confunde Estado con aparato estatal⁽⁴⁾. En esta torpe idea, el “Estado” (= los funcionarios públicos, sus instalaciones e instrumentos) no utilizan los bienes de dominio público excluyendo a los ciudadanos que no son parte de ninguna entidad pública.

ii. En el sentido propio de Estado. Esto supondría que el conjunto de peruanos utilizan los bienes de dominio público excluyendo a los extranjeros que están presentes en el territorio nacional. Lo cual tampoco sucede.

d.2. Disfrute: No se genera renta por el uso de los bienes de dominio público. Y eso incluye a los sistemas de peaje, que según la STC, Exp. Nº 3017-2005-PA/TC (caso Asociación de Propietarios de la Urbanización “El Club”- Santa María de Huachipa), del 22 de junio de 2005, no son una contraprestación de naturaleza privada (como sucede propiamente con el disfrute), sino un tributo.

d.3. Disposición: Los bienes de dominio público no se pueden enajenar (a menos que dejen de serlo, como se ha dicho) o dar en garantía.

2) Circunstancias típicas. El atentado contra la integridad de las personas y el grave daño a la propiedad pública o privada no se puede cometer –para incurrir en este tipo penal– de cualquier manera, sino bajo dos circunstancias. Una aplicable a las dos hipótesis y la otra solo a la segunda.

(i) Para ambas hipótesis. Reunión tumultuaria

(a)Como se ha dicho ya, este delito se comete en multitud. Es imposible la comisión de un solo autor; tampoco es admisible el concurso de autores⁽⁵⁾. El consuno será reputado aunque se diese de modo inmediato (vale decir, no premeditado): puede que varias personas decidan cada una por su cuenta, hacer una protesta ruidosa. Al llegar al lugar donde la protesta va a realizarse, se encuentran con otras que tienen la misma intención. Si emprenden la acción, ya se reputa coautoría, a pesar de que no se hayan puesto de acuerdo para ir al lugar, y pese a que muy probablemente nadie conocerá el nombre del resto.

(b)El texto originario del artículo decía: “El que toma parte en una reunión tumultuaria, en la que se haya cometido colectivamente violencia”. Los términos remarcados señalan la idea de múltiples ejecutores del acto típico. Que tales vocablos se hayan suprimido no indica que la idea ha desaparecido: permanece con el texto actual “en una reunión tumultuaria”.

(c) En teoría, podría haber otras figuras de multiplicidad de ejecutores (autoría mediata e instrumentos; instigadores y coautores; coautores y cómplices). Pero en la inmensa mayoría de casos se tratará de coautores.

(d)Los intervinientes –como ya se ha dicho– deben hacer ruido. Si por un inverosímil supuesto, los ejecutores no hicieran ruido siquiera cuando ejecuten sus ataques, no se configuraría el delito.

(ii) Para la segunda hipótesis. Violencia

(a)La violencia se ha entendido como dirigida a las personas. Ir por las vías de hecho contra un objeto no se ha considerado violencia, sino fuerza.

(1)Así lo ha entendido el CP en sus artículos 108, 121-B, 122-B, 151, 153, 166, 168, 170, 176, 179.2, 181.2, 188, 189-C, 200, 206.3, 283, 285, 296-A (último párrafo), 301, 310-B, 323 (último párrafo), 355, 365, 366, 369, 413, 415 y 441.

(2)No hay una alusión expresa a que el objeto de la violencia sea una persona en los artículos 202, 338, 354 y 414⁽⁶⁾.

(3)Expresamente consigna que
lo que se ejerce contra las cosas es fuerza (no violencia), el artículo 348.

(4)Sobre el término “fuerza” tenemos que:

i. El artículo 348, acabado de aludir lo dirige expresamente contra cosas, en contraposición a la violencia, que se ejerce sobre personas.

ii. Con una sola excepción, el vocablo es citado para aludir a las instituciones tutelares:

a. En el sentido de Fuerzas Armadas en todos menos uno de los casos.

b. Bajo el término “fuerza pública” en el artículo 379.

iii. Hay un uso equívoco en el artículo 409-A, que se refiere a obstaculizar la justicia “mediante el uso de fuerza física, amenaza, ofrecimiento o concesión de un beneficio indebido”. No obstante:

a. Su sentido es el de violencia, por estar seguido del término amenaza, lo cual alude al clásico binomio de vis absoluta (violencia) y vis compulsiva (amenaza), que se conoce en los artículos 151, 166, 168, 181.2, 189-C (donde expresamente se dice: “violencia contra la persona”), 170, 200, 202.2.3, 206.3 (donde expresamente se dice: “violencia o amenaza contra las personas”), 296-A (último párrafo), 354, 355, 365, 369, 413, 414 y 415 (donde expresamente se dice: “obligando por la violencia o amenaza a un funcionario del establecimiento o a cualquier persona encargada de su custodia”).

b. Se alude más bien al medio que permite ejercer violencia y no tanto a un sustituto de la violencia. En contraposición, se puede verificar la existencia de una violencia que no ejerza fuerza física, como sucede en la que se origina por incendio, explosión o incluso el uso de armas de fuego.

(b)En todo este contexto puede resultar un verdadero misterio a qué se habrá aludido con la conjunción de violencia y daños a la propiedad. En verdad no se trata de una combinación nueva; estuvo presente desde el comienzo, en la versión originaria del artículo 315:

(c) Hay dos momentos bien marcados:

(1)El texto originario expresamente dice que puede realizarse violencia contra cosas (“las propiedades”, con todo el problema que este término genera). No obstante, este peculiar uso del objeto directo de la acción de violencia colida contra todo el sentido del resto del CP, para el cual, irse por las vías de hecho contra una cosa no se denomina violencia, sino fuerza.

(2)En cambio, a partir de la Ley Nº 27686, no se dice estrictamente que se pueda hacer violencia contra cosas, sino que hay una configuración más compleja:

i. La idea es pues que contra la propiedad (pública o privada):

a. No se ejerce violencia.

b. Sino que se causa un daño

ii. Pero esa causación de daño material se realiza en un contexto de violencia, y la violencia es siempre personal (en el sentido de dirigido contra personas).

(d)Hacia un balance.

(1)Hay que tomar en cuenta la interpretación histórica y la sistemática:

i. Vía histórica.

a. Un texto que decía expresamente que se puede ejercer violencia sobre cosas fue expulsado de nuestro ordenamiento jurídico.

b. Tres textos sustitutorios han dejado de consignar la extravagante idea de que se pueda ejercer violencia contra cosas, y han dejado a la violencia como mera circunstancia típica (= contexto
en el cual se da la acción desvalorada y no la propia acción desvalorada).

ii. Vía sistemática. En todo el resto del CP no existe la idea de que contra cosas se pueda ejercer violencia. Y es más: un artículo (el 348) expresamente distingue entre violencia contra las personas y fuerza contra las cosas.

(2)Balance propuesto:

D) Tipo subjetivo

1) Se trata de un tipo doloso, según la premisa dada por el artículo 12 del CP.

2) En principio, debido a que requiere comisión de parte de varias personas, ha de tratarse de dolo directo y premeditado.

3) No obstante, la llamada psicología de masas hace que personas que se hallen presentes en el lugar donde se produce el delito, que concurrieron sin la intención de intervenir, o con la intención de realizar otro tipo de manifestación, al ver que el tumulto se desencadena en actos de violencia, se unan al hecho, con un dolo no premeditado, o incluso eventual⁽⁷⁾.

E) Tentativa

1) Distingamos los dos tipos contenidos dentro del artículo:

(i) Un tipo de mera actividad. - “atenta contra la integridad física de las personas”.

(ii) Un tipo de resultado.- “mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o privada”.

2) La teoría clásica tendería a hacernos concluir que en el primer tipo penal no puede haber tentativa, pero sí en el segundo. Sobre todo considerando que el realizar un atentado es en sí mismo una tentativa, en el sentido de actos idóneos para, y no en el de frustración del resultado buscado.

3) No obstante, hay que preguntarse si en el atentado contra la integridad de personas puede haber un acto de ejecución que no termine de configurar en sí mismo y ya el atentado. La respuesta nos la da la teoría de la tentativa inacabada⁽⁸⁾, por factores distintos de la propia voluntad de los ejecutantes⁽⁹⁾. En ese supuesto, ha de coincidirse en que hay una tentativa de atentado.

4) Balance:

F) Bien jurídico protegido ¿y concurrencia con otras figuras típicas?

1) La ubicación sistemática del tipo nos coloca en Capítulo I (Delitos contra la paz pública) del Título XIV (Delitos contra la tranquilidad pública) del Libro Segundo (parte especial) del CP.

(i) De esta manera corresponde afirmar que el delito de disturbios protege el bien jurídico tranquilidad pública, en su modalidad específica de la paz pública. Llama la atención –no obstante– que la única especie de la tranquilidad pública sea la paz pública, dado que el título no posee otro capítulo más que este.

(ii) “Por lo expuesto, estamos ante un bien jurídico de naturaleza supraindividual que ha de ser comprendido por aquel estado de seguridad ciudadana, de que las personas puedan desenvolverse normalmente en las urbes y ciudades, de no verse afectos por ciertas reuniones tumultuarias que, en su proceder, no dudan en lesionar los intereses jurídicos de mayor raigambre constitucional, aprovechando la ventaja que les otorga la muchedumbre, con propiedad la predisposición a delinquir, ya desde
un factor criminológico”⁽¹⁰⁾. Varias conclusiones se desprenden de esta afirmación del profesor Peña Cabrera Freyre:

(a)Sobre el bien jurídico propiamente dicho:

(1)Se vincula con la seguridad ciudadana. Y este concepto conduce a la situación en la cual los ciudadanos pueden realizar sus actividades con toda normalidad, sin la probabilidad de que ellas se vean interrumpidas por acciones violentas de parte de otras personas.

(2)La afectación es supraindividual. Lo que nos lleva a una superación de la mera suma de afectaciones individuales. Esta afectación de varios individuos se traduce en una lesión al colectivo social en sí mismo. Pongamos un ejemplo de a qué nos referimos con lesión al colectivo social:

i. En los momentos de redactarse estas líneas y en que los lectores tengan la amabilidad de leerlas, habrá sin duda en la ciudad varias personas velando a sus muertos, recién extintos. Otras, se hallarán en la angustia de tener un ser amado en una crítica situación de salud, en cuidados intensivos de varios hospitales y clínicas, esperando la muerte, inexorable. Hay allí, pues, afectaciones a los bienes jurídicos vida, cuerpo y salud. Pero al ser acontecimientos separados, sin conexión entre sí, su número (grande o exiguo) no afecta más que a los entornos personales en donde ocurren.

ii. Pero si un número menor de personas, digamos un tercio de ese promedio constante de muertos y moribundos que hay en toda gran urbe en un momento dado, estuviesen en tan lamentable situación debido a un factor al mismo tiempo común y disperso, entonces el problema no solo afectaría a los correspondientes entornos familiares y amicales, sino que tocaría al tejido social mismo. Tal factor común y disperso podría ser una epidemia de una rara cepa viral, que radica en el agua que la ciudad bebe. Se trata de una sola cepa (he allí lo común), pero ataca a personas de diversas vecindades, niveles socioeconómicos y costumbres higiénicas (he allí lo disperso). Por tanto, cabe la probabilidad razonable que todos o cualquiera de la sociedad pueda verse afectado.

iii. No es, pues, el número de lesiones o afectaciones lo que crea la categoría supraindividual, sino la forma de afectación o de la probabilidad de la afectación, lo que genera dicha categoría.

(b)En otro orden de ideas, la cita nos remarca dos ítems ya antes expuestos aquí:

(1)Se trata de un tipo penal de ejecución múltiple. No es posible la autoría singular para este tipo. Así lo remarcan, por otro lado, los pronunciamientos jurisprudenciales citados por Felipe Villavicencio⁽¹¹⁾ y por José Urquizo⁽¹²⁾.

(2)La acción desvalorada no es la mera generación de una reunión tumultuaria, sino que además de ello deben haber ataques⁽¹³⁾.

2) El mismo autor citado supra señala⁽¹⁴⁾ que el tipo bajo análisis es pluriofensivo, en tanto que protege el bien jurídico materia de su ubicación sistemática (tranquilidad pública), pero también bienes jurídicos de naturaleza individual (integridad física y propiedad).

3) La pluriofensividad se ha tomado como base en la doctrina para el concurso aparente de normas. Es decir, el supuesto según el cual un tipo comprende resultados desvalorados que
–separadamente– pueden corresponder no solo a otros tipos penales, sino a otros tipos penales que se refieren a otros bienes jurídicos. Así, en el robo agravado, el segundo inciso 2 y el último párrafo describen atentados contra la vida y el cuerpo. Por tanto, aun siendo el robo un tipo contra el patrimonio, los resultados lesiones y muerte se hallan ya comprendidos dentro de esos supuestos específicos de agravación del tipo de robo. En consecuencia de lo dicho, al producirse un robo con consecuencia muerte, el hecho se tipifica solo como robo agravado, y no como robo y además homicidio⁽¹⁵⁾.

4) En tal contexto, reclamar pluriofensividad en el artículo 315 del CP nos lleva a concluir que:

5) No obstante, el profesor Peña Cabrera Freyre se inclina por la posibilidad del concurso ideal de delitos⁽¹⁶⁾, sobre la base de que los otros (homicidio, lesiones) cubren bienes jurídicos distintos del que es propio del de disturbios. Empero, la cuestión parece no ser fácil de dilucidar, como se aprecia de estas dos visiones contrapuestas:

(i) La nota a pie de página Nº 434 del primer texto acabado de citar, y que he transcrito en la referencia correspondiente nos lleva a mencionar dos cuestiones:

(a)El segundo texto del cuadro anterior parece restringirse a que los eventuales daños personales lleguen a fase de lesiones. Pero la nota alude a “las primeras figuras delictivas del catálogo penal”, y estas empiezan con el homicidio.

(1)En la pág. 399 de su texto, el profesor Peña Cabrera se centra en esa eventualidad. No obstante, la palabra atentado, como ya se ha sustentado, significa ataque y no nos dice nada sobre el resultado de ese ataque (por ello tentativa y atentado tienen la misma raíz). Por tanto:

i. No tiene que haber lesiones. Si se tiran piedras contra un grupo de personas, se está haciendo estrictamente un atentado contra su integridad. Si felizmente ninguna de dichas piedras impacta sobre ninguno de sus destinatarios, no se habrán producido lesiones, pero de todos modos ya se habrá consumado un atentado, que es lo que tipifica esta figura delictiva.

ii. Pero igual de consumado estará el atentado si las piedras llegan a impactar sobre las personas. Y nada nos dice que si se produce esa desdichada eventualidad, las afectaciones personales se queden en lesiones; podrían perfectamente producir la muerte. Y justo por ello la nota al pie Nº 434 alude a “las primeras figuras delictivas del catálogo penal” y no solamente a las lesiones.

(2)Si se considerase que el eventual resultado muerte no tendría una pena justa (la conminación aquí va de 6 a 8 años de privación de la libertad, mientras que el homicidio tiene como pena básica de 6 a 20 años):

i. El problema sería del tipo penal, que comprende varios bienes jurídicos, pero no hace una escala.

ii. El segundo párrafo actual aludiría a uno de los resultados posibles: la muerte. Pero en realidad el plexo es mucho más amplio, como se ve en la tabla expuesta en el ítem C)2)(ii)(d)(2).

iii. Por tanto, no parece ser un razonamiento adecuado el afirmar:

a. “Hemos querido introducir los bienes jurídicos vida, cuerpo y salud en el tipo de disturbios (…)”.

b. “(…) pero como se nos olvidó introducir penas conminadas y diferenciadas para los resultados muerte, lesiones graves y lesiones leves, entonces permitiremos que se valore dos veces las afectaciones de dichos bienes jurídicos, y dejaremos que haya concurso ideal de delitos”.

(b)El profesor Peña Cabrera afirma la posibilidad de concurso a pesar de que en el mismo párrafo en que expresa ello, reconoce que el tipo del artículo 315 también incluye los bienes jurídicos vida, cuerpo y salud.

(1)Por tanto, se descarta que su página 397 “haya olvidado” lo que se afirmó en las páginas 394-395.

(2)Si por tanto se puede afirmar que un tipo penal A incluye los bienes jurídicos del tipo penal B, pero pese a ello puede darse un concurso ideal entre A y B, ¿cuál sería la base para ello sostener, sin que se postule una doble valoración de una misma afectación a un solo bien jurídico?

(3)En una conversación, el autor aseveró que la razón es que no hay concurso aparente de normas, sino solo concurso ideal. Y es aquello lo que veda la doble valoración, no esto.

(4)Personalmente discrepo de
tal posición. Considero que el concurso aparente de normas se da justamente cuando el tipo penal A abarca los bienes jurídicos que protege el tipo penal B, de modo que si bien los hechos podrían calificarse como B, no lo serán, debido a que hay un tipo más abarcante, que comprende los bienes jurídicos de sí mismo (A) y además los del otro (B). Es el caso de terrorismo, que incluye dentro de su descripción típica (y por tanto, abarca los bienes jurídicos de los correspondientes otros tipos) afectaciones a la vida, el cuerpo, la salud y el patrimonio. En tal situación se tipifica el hecho solo por el tipo penal más amplio y ya no por los otros. Por el contrario, si una conducta puede ser descrita desde dos tipos penales y resulta que dichos tipos penales no tienen bienes jurídicos comunes, puede haber concurso ideal.

(ii) Posición personal

(a)El primer tipo penal del artículo 315 solo comprende al bien jurídico paz pública.

(b)Dentro de la paz pública se halla la probabilidad de daños personales.

(c) Pero el tipo se queda en ello: la probabilidad. Describe un peligro, no la creación de afectaciones concretas. En esto se diferencia del segundo tipo o hipótesis del artículo 315, que sí describe un resultado, y además grave.

(d)Por tanto, es adecuado concluir que:

(1)El primer tipo penal (o primera hipótesis) del artículo 315 no comprende daños a la vida el cuerpo y la salud.

(2)El segundo tipo penal (o segunda hipótesis) del mismo artículo sí comprende los daños patrimoniales, pero con dos condiciones:

i. Que el bien afectado tenga una relación de propiedad con la persona perjudicada (y no cualquier otra relación patrimonial).

ii. Que tal afectación sea grave.

(e) Lo que lleva –a su vez– a lo siguiente:

(1)No hay identidad de fundamento entre este primer tipo penal y lesiones personales, ni entre dicho primer tipo penal y muerte.

(2)Por tanto, si se produjera el atentado del artículo 315 y además se causara muerte o lesiones, podría haber un concurso ideal de delitos entre el delito contra la paz pública y el delito contra la vida, el cuerpo y la salud.

(3)La producción de daños a la propiedad, si tales daños fuesen graves, está prevista en el segundo tipo (o segunda hipótesis) del artículo 315 y por tanto no podría imputarse adicionalmente el delito de daños, como concurso ideal de esta figura.

(4)Por ello es legítimo distinguir entre sujeto pasivo del delito (el Estado, o lo que viene a ser lo mismo, la sociedad) y el sujeto pasivo de la acción: los propietarios de los bienes dañados. En tanto que tales, ellos podrán concurrir como agraviados dentro del proceso.

i. Para ello no será necesario que se haga concurso con la figura de daños. Basta que el propietario sustente ser sujeto pasivo de la acción (aunque no del delito).

ii. Como se ha expuesto supra, los derechos patrimoniales son muchos más que la sola propiedad; pero es la sola propiedad la que se ve protegida en este tipo penal.

a. Prima facie, ello no sería problema, por el principio del Derecho Civil ret perit domino (= la cosa se pierde para su propietario), de modo que quien asume la pérdida de un bien destruido será –justamente– su propietario, cuyo derecho está recogido en esta figura penal. Sería el caso del bien alquilado; si estando en posesión del inquilino, el bien es destruido por la turba, quien lo pierde es el propietario.

b. No obstante, podría suceder que haya alguna relación jurídica específica que haga que el propietario no pierda el bien, sino otra persona. En general serían los supuestos de periculum est debitoris (= el riesgo es del deudor). Así, la excepción prevista en el artículo 1317 del Código Civil para la regla general que dicho artículo contiene (“El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación”⁽¹⁹⁾). En esta hipótesis de excepción a la regla res perit domino, si el propietario de un televisor lo internase en un taller de electrónica, para que se lo reparen, y tras dejarlo y ser reparado, pero justo antes de su devolución, una turba cometiera el segundo tipo del artículo 315 del CP, y destrozara el televisor, el propietario no perdería jurídicamente nada, pues a falta de devolución del bien, y debido a pacto o norma en contrario a lo establecido en el artículo 1138.5 del Código Civil, el conductor del taller estaría obligado a pagar el precio de su valor al propietario del electrodoméstico.

c. En este caso, el dueño del taller no podría en principio concurrir como agraviado al proceso, ni siquiera a título de sujeto pasivo del delito, dado que no se ha afectado un derecho de propiedad, sino un derecho distinto. No obstante, en el ejemplo específico que se ha dado, el deudor (= el conductor del taller) sí podría acudir a la vía civil para reclamar una indemnización, dado que los autores del delito del artículo 315 lo habría perjudicado al generarle la obligación de reparar al dueño del televisor (bajo la figura de solve et repete⁽²⁰⁾). No podría acudir como sujeto pasivo de la acción al proceso penal, dado que el tipo protege la propiedad y el conductor del taller no ha perdido la propiedad, sino que ha sufrido una merma patrimonial de origen distinto al de la propiedad (él nunca fue dueño del televisor)⁽²¹⁾.

iii. En realidad, el problema de esta complicada vía para los afectados patrimoniales por un derecho distinto a la propiedad, radica en que el tipo penal dijo “propiedad”, en lugar de “patrimonio”. El artículo 2.24.d de la Constitución nos veda hacer una interpretación extensiva, pues se ha de reparar en que extender el concepto propiedad al de patrimonio no es solo una forma de proteger a la víctima del delito, sino una forma de extender el campo de imputación del delincuente: con la extensión del concepto se lo estaría haciendo responsable de más cosas de lo que el sentido propio de los términos indica. Y eso es justamente lo que veda el artículo 2.24.d de la Carta Fundamental.

iv. Mi pesimismo y mi avanzada edad me imponen la cuasi certeza de que los operadores seguirán interpretando patrimonio, allí donde se dice clara y reiteradamente⁽²²⁾propiedad. Y lo harán por una de estas dos razones, o –peor– por las dos a la vez:

a. No tienen clara la distinción entre patrimonio y propiedad. Y hasta creen que el Estado tiene bajo título de propiedad los bienes de dominio público.

b. Consideran que “no hay que hacer problema”, puesto que “lo que se quiso decir” es que a uno le perjudiquen sus cosas, pues; y que cualquier disquisición estará bien para los civilistas, pero “los penalistas somos más simples”. Y quienes así razonen me temo que serán –en efecto– simples, en el peor sentido de la palabra.

II. EL SEGUNDO PÁRRAFO, LA VIEJA APORÍA (TRAGI)CÓMICA Y UN PARALELO CON EL CUATRO PÁRRAFO

A) “La misma pena se aplicará” o “se aplicará la misma pena” o sus equivalentes

1) Esta expresión aparece en el CP varias veces, con las siguientes características:

(i) Siempre en un párrafo distinto del primero (en un solo caso, se incluye en un artículo y se remite a un artículo anterior, no a un párrafo anterior del mismo artículo).

(ii) A continuación se describe una situación no comprendida en el párrafo precedente.

(iii) La intención es que siendo el párrafo en que se inserta la expresión un supuesto distinto del descrito en el párrafo anterior, se lo introduzca en el CP:

(a)Como una conducta delictiva (que no hubiese sido de no ser por ese párrafo dentro del cual se coloca la expresión), o como una conducta de agravación genérica (que no hubiese sido tal, de no ser por este párrafo donde se coloca la expresión citada.

(b)Con la sanción prevista en el párrafo precedente.

2) Así tenemos los siguientes artículos del CP⁽²³⁾.

(i) 46-A (tercer párrafo);

(ii) 144 (segundo párrafo, con una fórmula de dudosa proporcionalidad, al dar a la participación –sin distinguir si se trata de complicidad primaria o secundaria– la misma pena que a la autoría);

(iii) 147 (segundo párrafo);

(iv) 152 (párrafo siguiente al inciso 13, con una fórmula de dudosa proporcionalidad, al dar a la participación –sin distinguir si se trata de complicidad primaria o secundaria– la misma pena que a la autoría);

(v)200 (segundo párrafo, con una fórmula de dudosa proporcionalidad, al dar a la participación –sin distinguir si se trata de complicidad primaria o secundaria– la misma pena que a la autoría);

(vi) 209.3 (segundo supuesto);

(vii) 220-D (segundo párrafo);

(viii) 244 (último párrafo);

(ix) 247 (último párrafo, con una fórmula de dudosa proporcionalidad, al dar a la participación –sin distinguir si se trata de complicidad primaria o secundaria– la misma pena que a la autoría);

(x)251-B (segundo párrafo);

(xi) 259 (último párrafo, con una fórmula de dudosa proporcionalidad, al dar a la participación –sin distinguir si se trata de complicidad primaria o secundaria– la misma pena que a la autoría);

(xii) 294 (segundo párrafo);

(xiii) 308-D (segundo párrafo, que sí tiene proporcionalidad, dado que se refiere a una cooperación necesaria, que según el artículo 25, primer párrafo del CP);

(xiv) 310-A (segundo párrafo, que sí tiene proporcionalidad, dado que se refiere a una cooperación necesaria, que según el art. 25, primer párrafo del CP);

(xv) 311 (segundo párrafo);

(xvi) 314 (segundo párrafo, con una fórmula de dudosa proporcionalidad, al dar a la participación –sin distinguir si se trata de complicidad primaria o secundaria– la misma pena que a la autoría);

(xvii) 322 (que por excepción en la lista que aquí damos, no se refiere a un párrafo anterior, sino a un artículo anterior; posee una fórmula de dudosa proporcionalidad, al dar a la participación –sin distinguir si se trata de complicidad primaria o secundaria– la misma pena que a la autoría del artículo 321);

(xviii) 323 (último párrafo, que da a la ejecución del delito con violencia, la misma pena que merece el supuesto agravado de que el autor sea funcionario o servidor público⁽²⁴⁾);

(xix) 344 (segundo párrafo);

(xx) 381 (segundo párrafo);

(xxi) 417-A (segundo párrafo) y

(xxii) 444 (segundo párrafo).

3) Pero en el segundo párrafo del artículo 315 tenemos una reiteración:

(i) No se describe ningún supuesto que no estuviera ya incluido en el primer párrafo.

(ii) Tampoco se da una pena distinta de la ya prevista. Esto hubiera podido ser una justificación desde la política criminal:

(a)Si bien habría un supuesto amplio en el primer párrafo;

(b)Si bien el supuesto del segundo párrafo estaría incluido en el primero, así no se hubiese tipificado ese párrafo adicional;

(c) La pena sería distinta (más alta o más baja), según necesidades de política criminal.

4) De modo que en nuestro caso se produce aquella célebre aporía dada en un episodio de un reconocido programa cómico latinoamericano; aporía que se puede dar (para colmo de males) dos veces (según las dos hipótesis señaladas en el acápite anterior):

(i) Primera manifestación:

- ¿Los disturbios con ocasión de espectáculos deportivos están previstos como delito en la legislación peruana?

- Depende: ¿con segundo párrafo del artículo 315, o sin segundo párrafo del artículo 315?

- ¿Con segundo párrafo del artículo 315?

- Sí.

- ¿Y sin segundo párrafo del artículo 315?

- También.

(ii) Otra forma de verla:

- ¿La legislación peruana reprime los disturbios con pena de seis a ocho años de privación de la libertad?

- Depende: ¿con ocasión de espectáculos deportivos o sin ocasión de espectáculos deportivos?

- ¿Con ocasión de espectáculos deportivos?

- Sí.

- ¿Y sin ocasión de espectáculos deportivos?

- También.

5) Con lo cual llegamos a la atroz conclusión de que podríamos suprimir enteramente el segundo párrafo del artículo 315 y absolutamente nada cambiaría en nuestra legislación penal.

6) Se trata –una vez más– de legislar no por razones técnicas, sino para dar la impresión al público de que el Congreso está pensando en las personas y en sus necesidades. En el menos grave de estos casos se introducen normas inútiles, que lesionan la sistematicidad del ordenamiento jurídico penal, y en los más graves supuestos introducen un beneficio y no un endurecimiento del tratamiento de conductas delictivas⁽²⁵⁾.

7) Con esta brillante introducción del segundo párrafo, sería de esperar que personas que se hallen cumpliendo pena por haber cometido disturbios con ocasión de espectáculos deportivos soliciten su excarcelación y anulación de condena, sobre la base de que si recién ahora se está previendo ese supuesto típico concreto, ello quiere decir que antes tal supuesto no estaba tipificado, pues en un país civilizado no se asume que el legislador va a introducir una modificación al CP que deje el panorama normativo exactamente igual que como estaba antes de la introducción.

8) Por contraste, veamos el supuesto agravado del cuarto y último párrafo:

(i) Marco.

(a)Esta agravación fue introducida por el artículo 1 de la Ley
Nº 28820, publicada el 22 de julio de 2006. Su motivo era más que evidente: el etnocacerismo. El grupo liderado por Antauro Humala Tasso pasó por las siguientes etapas:

(1)Al principio se dio en utilizar uniformes militares, bajo la premisa de que sus integrantes eran licenciados del Ejército, que un licenciado siempre queda a disposición de la Patria para asumir su defensa en caso necesario y que la coyuntura política en que el movimiento surgió y en que desarrolló sus actividades, hacían un caso necesario. Y –por cierto– el llamamiento para volver a tomar el uniforme lo hacía la Patria, no un gobierno depravado y decadente.

(2)En un segundo momento, al no ser todos licenciados, ordenaron la confección de vestimentas exactamente iguales a los de las tropas en actividad, con inscripciones en el polo negro de los emblemas etnocaceristas.

(3)Tras el llamado “andahuaylazo”, en el año nuevo de 2005 (con trágicos resultados de pérdida de vidas humanas), se dio esta previsión normativa para reprimir futuras manifestaciones de este grupo, que seguía activo.

(4)Al ser capturados sus integrantes, en el proceso penal, los integrantes del grupo han tomado la curiosa coincidencia de que las tropas usan ahora un uniforme de color beige, con camuflaje diseñado a computadora (similar al utilizado por la infantería de marina norteamericana en Medio Oriente), para expresar que ellos, en sus manifestaciones callejeras no han vestido ni nunca vistieron prendas ni militares o policiales ni semejantes a las militares o policiales⁽²⁶⁾, dado que –”como se puede apreciar”– no hay similitud alguna entre el pantalón de camuflaje verde y polo negro, con un camuflaje de color beige. Se trataba, según dijeron, de pantalones y polos comprados en el jirón Gamarra de Lima, que cualquiera podría adquirir si quisiera.

(b)La previsión normativa no es aplicable a los etnocaceristas del “andahuaylazo”, debido a dos razones:

(1)La más evidente: la previsión normativa de este supuesto agravado se dio después de ocurrido el “andahuaylazo”, y por tanto no se da el requisito de lex prævia.

(2)Ellos cometieron rebelión, no disturbios. De esta manera, la introducción hecha por la Ley Nº 28820 no es aplicable ex hipothesi a ese supuesto, y sí a otras eventuales manifestaciones futuras de ese grupo, o de cualquier otro.

(c) Queda la previsión, de todos modos, para futuras acciones de quien –en modo para nada previsible– asuman uniformes y emblemas militares y policiales para cometer el delito.

(ii) El contraste frente al segundo párrafo.

(a)Dimos supra dos supuestos para la introducción de hipótesis adicionales en un tipo:

(1)Porque la hipótesis adicional no se halla prevista en la hipótesis inicial.

(2)Porque hallándose de suyo comprendida en la hipótesis inicial (por ser esta más amplia y ser la adicional un caso de la inicial), la política criminal del Estado desea darle una pena distinta (atenuada o agravada).

(b)El cuarto párrafo es un caso del segundo supuesto. Es decir:

(1)Cometer disturbios utilizando emblemas o uniformes militares o policiales es un supuesto implícito de cometer disturbios (que en su formulación incluye cualquier circunstancia no excluyente de responsabilidad penal, en que se cometa tal tipo penal.

(2)En suma:

i. Cometer el delito de disturbios está ya previsto como delito usando o no uniformes o emblemas militares o policiales.

ii. Usar uniformes o emblemas militares o policiales para cometer disturbios, es delito, existiendo o no el cuarto párrafo del artículo 315.

iii. Pero debido a ese cuarto párrafo, ese supuesto de utilización de uniformes o emblemas militares o policiales tiene, a partir de julio de 2006, una pena diferente, agravada.

(c) Profunda diferencia respecto del segundo párrafo, cuyo supuesto:

(1)No deja de estar previsto en el ordenamiento jurídico penal, con o sin dicho párrafo.

(2)No deja de tener la misma pena del supuesto base del tipo penal, con o sin dicho párrafo.

B) El club como tercero civilmente responsable

1) El artículo 25 de la Ley Nº 30037 le da al club deportivo profesional responsabilidad civil solidaria, bajo el supuesto de que el hecho dañoso (en nuestro caso, el delito) haya sido cometido

(i) Por “los integrantes de sus barras”.

(ii) En el contexto de un espectáculo deportivo profesional.

(iii) Dentro el recinto deportivo o dentro del área de influencia (que el glosario de términos de la ley define como el perímetro de cinco cuadras de los escenarios deportivos) establecida por la Policía⁽²⁷⁾.

(iv) A propósito de la defraudación de su rol, es decir del no cumplimiento de los deberes que –en función de la seguridad– la Ley Nº 30037 le impone (que es prácticamente todo el contenido de la norma).

2) Por integrantes de las barras habrá de entenderse el supuesto previsto en el capítulo III de la Ley (arts. 10-12). Es decir:

3) Todo esto:

(i) Está muy bien, desde el punto de vista del club. Pues él no puede hacerse responsable sobre personas que no pertenecen a su entorno, o que no se pueda demostrar que pertenecen a su entorno, lo que para efectos prácticos viene a ser exactamente lo mismo.

(ii) Está muy mal desde el punto de vista de la reparación de los daños que se causen a propósito de espectáculos deportivos profesionales. En efecto:

(a)Ahora existen barras vinculadas orgánicamente a los clubes de fútbol profesional.

(b)Pero:

(1)Una cosa es contar con una inscripción para fines de obtener entradas y algunos otros beneficios.

(2)Y otra cosa completamente distinta, a propósito de esta Ley, precisamente, es integrar una barra cuya afiliación generará:

i. La posibilidad de identificación plena.

ii. Responsabilidades:

a. Para el barrista.

b. Para el club.

(c) De modo que, es de esperar que una gran cantidad de hinchas se queden al margen de barras “institucionalizadas” para evitar aquellas consecuencias.

(d)Por otro lado, la actuación de una masa siempre genera problemas de probanza, que se pueden cifrar de esta manera:

(1)Surgido un acto de violencia, hay que individualizar a quienes intervinieron; y entre estos, a los que pertenecen a la barra orgánicamente estatuida y a quiénes no.

(2)Si no hay captura en flagrancia propiamente dicha (es decir, no bajo las aberrantes extensiones de flagrancia que se han introducido en nuestro ordenamiento), ello dependerá básicamente de cámaras de seguridad, y cámaras que permitan distinguir rostros.

(3)Esta posibilidad tecnológica se aleja más de recurrir a favor de la justicia cuanto:

i. Más lejos se esté del área de influencia deportiva. Y al respecto, tenemos el problema de que las llamadas “barras bravas” generan más actos de violencia fuera del área de influencia deportiva que dentro de ella, al menos en las grandes ciudades. En el área metropolitana, hay diversos grupos de barristas que van caminando hacia los estadios desde kilómetros de distancia. Y cuando salen, regresan por las mismas vías, y suele ser en estas ocasiones en que cometen más actos de violencia en turba. Aquí se conjugan dos factores en contra de la posibilidad de identificar a los autores y de hacer responsable al club:

a. La seguridad policial se hace menos fuerte, cuanto más se aleje la turba del estadio.

b. Al llegar fuera de las cinco cuadras alrededor del estadio, cesa la responsabilidad del club, incluso si los autores de actos de violencia fuesen integrantes formales de su barra, plenamente identificados.

ii. Menos tecnología esté a disposición de la Policía. Este último factor es menos problemático, pues el fenómeno ocurre usualmente en grandes ciudades, y en ellas suele contarse con la tecnología apropiada para el control de la seguridad (lo que lleva a poder identificar a los delincuentes). No obstante, sigue siendo cierto que a más lejanía del recinto deportivo, menos medios habrá a disposición para controlar a los facinerosos. La existencia de cámaras de seguridad (policiales y municipales) podrá ser de ayuda para estos efectos.

III. DOS SUPUESTOS AD HOC DE INHABILITACIÓN

A) El artículo 26 de la ley establece dos formas de inhabilitación, que no se hallan en el corpus del CP:

1) La de ser dirigente o representante de un club deportivo profesional, hasta por diez años.

2) La de asociarse a un club deportivo profesional o la de integrar una barra, por el mismo tiempo que dure la condena.

B) Sobre estas formas, hay que decir lo siguiente:

1) Parecen ser necesarias, dado que

(i) El CP tiene inhabilitaciones que:

(a)Hacen perder situaciones (arts. 36.1, 3, 6, 7 y 8)

(b)Impiden acceder a situaciones (arts. 36.2, 4 y 5)

(ii) Las estatuidas en el artículo 26 de la ley son de las que impiden acceder a situaciones (en un caso, no solo ello, como se verá luego), y las de dirigente, representante, socio o barrista no podrían incluirse (no incontrovertiblemente, al menos) en los conceptos de:

(a)mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público (art. 36.2 del CP).

(b)profesión, comercio, arte o industria (art. 36.4 del CP).

(c) patria potestad, tutela o curatela (art. 36.5 del CP).

(iii) Se trata de inhabilitaciones principales⁽²⁸⁾ y por tanto deberían durar de seis meses a cinco años (como lo establece el art. 38 del CP). Tenía que haber una norma expresa que establezca una duración diferente (como hace la Ley Nº 30037), si se quería que:

(a)La primera dure 10 años.

(b)La segunda dure lo mismo que duraría una inhabilitación accesoria (vale decir, tanto como la pena principal).

2) La primera forma de inhabilitación sigue una forma rara en nuestro ordenamiento. No se refiere directamente a la imposibilidad de acceder a una situación, no se refiere expresamente a la pérdida de una situación, sino que emplea el verbo “ser”⁽²⁹⁾. Entiendo que con eso se alude a las dos situaciones:

(i) El que ya era dirigente o representante de un club, al momento de la condena⁽³⁰⁾, perderá dicha situación.

(ii) El que no lo era todavía, no podrá (volver a) serlo por el término de 10 años. Esto a su vez incluye las dos posibilidades:

(a)Si ya era dirigente o representante del club a propósito de cuya actividad se cometió el delito:

(1)Perderá esa situación.

(2)No podrá ser dirigente o representante, por diez años:

i. De ese mismo club.

ii. De cualquier otro.

(b)Si no era representante o dirigente de ningún club, al momento de cometerse el delito, ni lo fue en ningún momento posterior a la comisión del delito y anterior a la condena, no podrá ser dirigente o representante, por diez años:

(1)Del mismo club a propósito de cuya actividad se cometió el delito.

(2)De cualquier otro club.

3) Una vez más, el tema de ser barrista o asociado y la informalidad de la calidad de hincha.

(i) La experiencia nos dice que:

(a)En relación con los hinchas, los socios de clubes deportivos profesionales, son una minoría ínfima. Proporcionalmente, el número de hinchas violentos tiene una composición muy menor de socios del correspondiente club.

(b)No obstante, no se requiere ser dirigente, representante, socio o integrante formal (en el sentido de la Ley
Nº 30037), para ejercer las manifestaciones rituales que interesan a un hincha (inclusive violento):

(1)Portar el uniforme del club y/o otros emblemas.

(2)Acudir junto con otros hinchas a las actividades deportivas, incluso en largas marchas (donde se suelen cometer actos delictivos).

(3)Sentarse todos los hinchas juntos durante la actividad deportiva.

(4)Realizar actividades coordinadas de manifestación de su fervor deportivo: cánticos, “olas”, lemas, ejecución de música u otros sonidos rituales, etc.

(5)Participar en marchas, fiestas o manifestaciones similares, luego de la actividad deportiva.

(ii) Por tanto, es previsible que el impacto de estas sanciones no cumpla un fin preventivo⁽³¹⁾:

(a)Cualitativamente. En el sentido que prive de situaciones o estatutos que signifiquen demasiado para los sancionados.

(b)Cuantitativamente. En el sentido que prive de situaciones o estatutos a muchas personas (al menos en lo que se refiere a socio, representante o dirigente).

IV. EL PROBLEMA DEL TERCER PÁ-RRAFO: CONFUNDIR LAS COSAS CON SUS NOMBRES

A) El misterioso tercer párrafo del artículo 315 del CP, modificado por la Ley
Nº 30037, alude a dos cosas diversas:

1) El causar la muerte de personas en la ejecución de un delito de disturbios cometido a propósito de un espectáculo deportivo profesional (dentro del recinto deportivo o en el área de influencia) se considera asesinato.

2) El causar la muerte de personas en la ejecución de un delito de disturbios cometido a propósito de un espectáculo deportivo profesional (dentro del recinto deportivo o en el área de influencia) tendrá la misma pena del asesinato.

B) Como se puede comprobar bajo un sencillo ejercicio de la lógica, establecido lo primero, ya no era necesario lo segundo.

1) No obstante, los autores del párrafo no han considerado la situación en la cual el sujeto activo –siempre en disturbios cometidos en el contexto de una actividad deportiva profesional–, solo cause la muerte de personas, sin ningún otro resultado (lesiones a otras personas o daños a la propiedad). En esa situación:

(i) ¿El hecho deja de ser un delito contra la paz pública y pasa a ser solo un delito contra la vida?

(ii) ¿Esto se traduce en:

(a)la pérdida de legitimidad de la intervención procesal de un procurador público? (toda vez que el hecho ya no sería una conducta contra la paz pública, sino contra la vida)

(b)la no aplicación de las inhabilitaciones del artículo 26 y la responsabilidad civil solidaria del artículo 25? (toda vez que tales consecuencias se prevén en la Ley Nº 30037 para alteraciones de la paz pública, vía violencia en espectáculos deportivos –como lo dicen el título de la ley y su artículo 1), y no para delitos contra la vida⁽³²⁾).

2) Estas interrogantes no habrían surgido si solo se hubiera dicho que el matar personas –siempre en disturbios cometidos en el contexto de una actividad deportiva profesional– iba a tener la misma pena del asesinato, en lugar de decir además que serán calificadas como asesinato.

C) Una curiosa “ley penal en blanco” y la Ley Nº 30054

1) La llamada ley penal en blanco se ha establecido tradicionalmente entre una norma penal y otra norma (usualmente de rango administrativo y no legal) en que se completaba una información (siempre o casi siempre de carácter cuantitativo) necesaria para completar el tipo, en un factor distinto de la conducta considerada delictiva, y por supuesto que no en lo que a pena conminada se refería. Es el caso de los delitos ambientales, en los que el acto contaminante debe exceder los límites máximos permisibles; queda para una norma administrativa establecer cuáles son tales límites máximos.

2) Aquí se tiene una norma penal en blanco que remite a otra norma también de rango de ley y también de materia penal. Y la remisión se hace acerca de la pena. Se puede formular así:

3) De esto fluirá cada vez que cambie la normativa sobre asesinato. Y de hecho así ha sucedido entre el momento en que se promulgó esta ley y el momento de finalizar estas líneas:

(i) Mediante la Ley Nº 30054, publicada el 1 de julio de 2013:

(a)Se ha dividido el delito que antes era uno solo (asesinato, del art. 108) en dos:

(1)Un asesinato, digamos, “común”, que sigue estando en el artículo 108.

(2)Un asesinato “especial”, cuando el agraviado es policía, militar, magistrado o autoridad elegida, todos ellos en el ejercicio de sus funciones. Lo que era el inciso 5 del antiguo artículo 108, ahora es el nuevo artículo 108-A.

(ii) Por tanto, una vez más, la Ley
Nº 30037 nos deja más preguntas que respuestas:

(a)¿Qué sucede si la víctima de una muerte dada dentro de disturbios que se cometen a propósito de una actividad deportiva profesional, es policía, militar, magistrado o autoridad elegida, en el ejercicio de sus funciones?

(1)Podríamos decir muy fácilmente que en este caso recurriremos al nuevo artículo 108-A.

(2)Pero el nomen iuris que se le da al artículo 108-A no es asesinato, sino homicidio calificado. Y si bien todo asesinato es homicidio calificado, no todo homicidio calificado es asesinato (por ejemplo, el parricidio del artículo 107 del CP).

(3)En cambio, lo que dice el tercer párrafo del artículo 315 no es homicidio calificado, sino asesinato.

(b)¿Qué sucede si hay más divisiones o subdivisiones dentro del asesinato?

(1)Divisiones. Creación de artículos adicionales como en el caso de este artículo 108-A dado por la Ley Nº 30054.

i. ¿Diremos que esas divisiones absorben la remisión del nuevo tercer párrafo del artículo 315 porque cuando se promulgó la Ley Nº 30037, tal supuesto estaba dentro de la remisión que se hacía hacia el asesinato?

ii. ¿O diremos que la reforma constitucional del artículo 103 de la Constitución, hecha por la Ley Nº 28389 (anulación de la teoría de los derechos adquiridos y consagración del principio de los hechos cumplidos, bajo la fórmula “La ley [en este caso la Nº 30054] se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes [en este caso, la remisión que hace el tercer párrafo del art. 315 del CP]”), nos fuerza a concluir que todo lo que salga del artículo 108 queda fuera de aquella remisión?

(2)Subdivisiones. Que dentro del artículo 108 se separen supuestos con penas diferenciadas (como sucede con los arts. 152, 189 y 297 del CP, entre muchos otros supuestos).

i. El nuevo eventual 108 podría tener dos estructuras:

a. Primera estructura. Una como el actual artículo 153-A, donde no hay una suerte de tipo básico, sino que todas las conductas comprendidas se hallan dentro de incisos o partes separadas, cada una con su sanción diferenciada.

b. Segunda estructura. Una como el actual artículo 152, donde hay un tipo básico, y luego otros supuestos que se sancionan con diversos niveles de punición.

ii. Como se comprenderá:

a. En la primera estructura, puede haber severos problemas, dado que tendríamos un artículo 315 del CP que se limite a sancionar “el” asesinato, pero resultaría que habría varios asesinatos, con penas distintas, y dado que el hecho no podría subsumirse en ninguno de ellos, no se sabría cuál de los estratos de punición aplicar.

b. Solo se diera la eventual casualidad de que la muerte causada en el contexto del tercer párrafo del artículo 315, se configurara dentro de uno de los grupos específicos de punición, es que sería claro que habría que aplicar ese supuesto específico, con su pena concreta.

c. En cambio, en la segunda estructura, la solución sería más sencilla:

1. O la forma del homicidio entra dentro de algún supuesto de punición diferenciada (agravada o atenuada). En cuyo caso se aplica ese estrato de punición.

2. O la forma del homicidio no se inscribe dentro de ningún estrato específico. En cuyo caso se aplica el tipo básico.

4) Conclusión. Hubiese sido más sencillo, expresado una mejor técnica legislativa y generado muchos menos problemas –creo que es bastante notorio– si en lugar de este misterioso tercer párrafo del artículo 315, se hubiese creado un inciso adicional al artículo 108 (6 al momento en que se promulgó la Ley Nº 30037; 5 tras la promulgación de la Ley Nº 30054) que dijera algo así como “si dentro de la comisión del delito de disturbios, se causare la muerte”.

5) Coda. Aun así, habría dos problemas que resolver:

(i) ¿Sigue el principio de proporcionalidad que cualquier generación de muerte dentro de disturbios se califique como asesinato? Un mismo hecho: tirar una piedra que impacta sobre la cabeza de una persona, lo que le causa la muerte, puede tener penas muy distintas dependiendo de si el hecho se comete dentro de una turba, a 5 o 6 cuadras de un recinto deportivo. ¿Es eso razonable?

(ii) ¿No sería aquí aplicable (en contra y no a favor de este misterioso tercer párrafo del artículo 315) la ratio decidendi del Acuerdo Plenario Nº 3-2009/CJ-116, del 13 de noviembre de 2009?

(a)Como se recordará en ese Acuerdo Plenario se hizo la distinción entre robo agravado con muerte subsecuente y asesinato.

(b)Lo que se dijo (fundamento jurídico Nº 7) es que la muerte subsecuente del robo era preterintencional. Vale decir, el delincuente acometió la acción teniendo como prioridad la sustracción patrimonial, para forzar lo cual iba a ejercer cierta violencia. Y es en el ejercicio de esa violencia, que se produce la muerte de la víctima.

(c) En cambio (fundamento jurídico Nº 8) si se ingresa al acometimiento de la acción con la directa voluntad de matar, de modo que tras ello sea más fácil hacerse del patrimonio de la víctima, no se está en un robo agravado, sino en un homicidio calificado para facilitar otro delito.

(d)La ratio decidendi apunta, pues a que “el elemento subjetivo del tipo legal es determinante. En tal sentido, la referencia legal al mundo interno del agente, a la finalidad que persigue, es de tal relevancia que será suficiente para la consumación de la conducta típica que se⁽³³⁾ compruebe la presencia de este factor” (fundamento jurídico Nº 8), pues “la responsabilidad objetiva por el simple resultado es inadmisible, está prohibida por el artículo VII del Título Preliminar del CP” (fundamento jurídico Nº 7).

(e) Aplicando dicha ratio decidendi⁽³⁴⁾, podríamos decir:

(1)Si el facineroso entró a la acción con la intención de causar desorden, como forma de llamar la atención acerca de su equipo o de la repulsión que le causaba el equipo contrario, las muertes que se produzcan serán homicidio preterintencional, artículo 121, penúltimo párrafo, del CP⁽³⁵⁾.

(2)En cambio, si realizó la acción con la intención de matar, el hecho debería ser calificado en principio como homicidio simple (art. 106) y solo si concurriera uno de los supuestos del artículo 108, la acción debería ser tratada como asesinato.

(f) En efecto, lesiona el principio de proporcionalidad el hundir bajo la misma pena estas situaciones (todas dadas dentro de disturbios acometidos dentro de un contexto de un espectáculo deportivo profesional):

(1)El facineroso pasa por la turba por una calle cercana al estadio. Ve una ventana abierta y tira dos piedras, sin saber si dentro hay o no personas. Una de las piedras impacta sobre un bebé que estaba durmiendo en su cuna, y muere a consecuencia de ello.

(2)El facineroso tira dos piedras “de advertencia” hacia un grupo de hinchas del equipo contrario. La mayor parte de esa otra hinchada se dispersa, pero una persona de ese grupo estaba escuchando música en su MP3, no nota las dos pedradas, no sabe que una turba del equipo rival está detrás de él y continúa parado donde estaba. Una tercera pedrada lanzada por el facineroso le impacta en la cabeza y lo mata.

(3)El facineroso tira pedazos de palo de escoba a ras del suelo y con gran fuerza, para que dichos palos –girando a gran velocidad– hagan tropezar a hinchas del equipo rival. Uno de los palos hace que un hincha tropiece y caiga sobre una estaca, que lo atraviesa y lo mata.

(4)El facineroso ve al líder de una barra del equipo rival, recuerda las muchas peleas que con él ha tenido; con furia le lanza una pedrada, directamente a la cabeza. La piedra impacta sobre la cabeza del líder y lo mata.

(5)El facineroso se ha provisto de una lata de kerosene y una caja de fósforos. Cuando ve al líder de una barra del equipo rival, recuerda las muchas peleas que con él ha tenido; con furia le lanza el kerosene sobre el cuerpo y le prende fuego. El líder de barra aúlla desesperadamente de dolor, algunos logran apagar el fuego; queda atenazado por el dolor tirado media hora sobre el pavimento, hasta que una ambulancia lo recoge; muere tras tres días de terrible agonía.

(g) Como dijo Aristóteles, tan injusto como tratar desigual a los iguales, es tratar igual a los desiguales. Y aquí muchas situaciones, con muy diverso contenido de injusto, se tratan de la misma manera.

No es temerario concluir que nuestros congresistas no han leído a Aristóteles. No se trata del célebre actor nacional y luego docente de actuación, por si acaso.

NOTAS:

(*) Fiscal Adjunto Supremo Penal.

(**) “Artículo 315. Disturbios

El que en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad física de las personas y/o mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o privada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.

Será sancionado con la misma pena cuando los actos descritos en el primer párrafo se produzcan con ocasión de un espectáculo deportivo, o en el área de influencia deportiva.

Si el atentado contra la integridad física de las personas causa la muerte, la conducta es calificada como asesinato, con la pena prevista en el artículo 108 del Código Penal.

En los actos en que el agente utilice indebidamente prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la pena privativa de la libertad será no menor de ocho ni mayor de diez años”.

(1) “Dicho de un conjunto de personas: Que convienen en un mismo parecer, dictamen, voluntad o sentimiento” (DRAE).

(2) No se consigna el inciso 3 de dicho artículo (“La acción es ejecutada empleando violencia o amenaza contra las personas”), dado que ello está comprendido en la primera hipótesis de incidencia de este tipo penal y es implícito al supuesto de violencia de la segunda hipótesis.

(3) “Los particulares no pueden adquirir el dominio sobre los bienes públicos, salvo que los mismos sean desafectados, de la misma manera como fueron afectados” (GAMARRA BARRANTES, Carolina. El problema de los bienes de dominio público. En: <http://blog.pucp.edu.pe/item/17024/el-problema-de-los-bienes-de-dominio-publico>. Consultado el 22 de junio de 2013).

(4) O conjunto de instituciones estatales. Recordemos que el Estado se define como “la sociedad jurídica y políticamente organizada”. Por tanto, no cabe distinción alguna entre “Estado” y “ciudadanos” o entre “Estado” y “sociedad”. Un ciudadano no puede decir que no es parte del Estado; aunque acaso no sea parte de ninguna entidad pública, lo cual es una cosa completamente distinta.

(5) A diferencia de la coautoría, en el concurso de autores no hay ánimo de ejecución conjunta. No se trata de varias personas que deciden cometer el delito juntas, sino de personas que deciden, cada una por su cuenta, realizar el delito, y sus acciones convergen.

Esta figura es posible, sobre todo, en delitos a distancia. Por ejemplo, el tipo del artículo 207-B del CP, en su modalidad de ingresar indebidamente a una base de datos con el fin de dañarla, se puede cometer haciendo que varias computadoras manden masivos pedidos de información a una página web detrás de la cual hay una base de datos. Si varias personas deciden por separado hacer dicha operación, no se puede hablar de coautoría, si tales gentes no han actuado de consuno; es decir, poniéndose de acuerdo para realizar dicha acción. Por tanto, habrá muchos autores separados, pero no coautores.

(6) Aunque el orden de los medios típicos sí debe hacer relación con las personas y no las cosas: “violencia, amenaza o astucia”. La amenaza es algo que solo puede ser ejercida sobre personas, pero la astucia se puede ejercer sobre cosas.

Esto último no en el sentido de que se “engañe” a las cosas, sino que para vencer las dificultades que ofrecen, se puede utilizar medios astutos. Recordemos que astucia se define como “calidad de astuto”, y a su vez, la definición de astuto tiene un matiz dirigido a personas (“Agudo, hábil para engañar o evitar el engaño”), y otro que no lo está y por tanto puede estar dirigido a cosas [“Agudo, hábil (…) para lograr artificiosamente cualquier fin”]. Es el caso de las cosas guardadas con contraseñas. Intuir cuál puede ser dicha contraseña o hacer ingreso saltando la “puerta” donde la contraseña está instalada, es un signo de astucia.

En tal contexto, podemos inferir que primero se colocan medios típicos que implican personas (“violencia, amenaza”) y luego un medio que puede o no estar dirigido a una persona (“o astucia”).

(7) No obstante, URQUIZO OLAECHEA, José. Código Penal. Tomo I, Idemsa, Lima, 2010, p. 937, cita una jurisprudencia superior de La Libertad (no se consigna la Sala; Exp. Nº 98-2000, del 26 de enero de 2001) que desecha la responsabilidad de los acusados bajo este argumento: “El hecho en cuestión fue una respuesta a estímulos externos, una acción espontánea y colectiva tendiente a evitar la venta de las acciones bajo las condiciones propuestas; siendo así y considerando que el impulso es una “forma primitiva de acción y aspiración”, alejado de la concepción de acción típica propia de la teoría del delito, puede concluirse que la actividad de cada uno de los sujetos que intervinieron en la propuesta y actividad denunciada, no reúne la connotación y caracterización propia del delito”.

Discrepo de este pronunciamiento por dos razones:

§ El impulso no descarta de suyo una acción típica propia de la teoría del delito. El dolo eventual puede tener dentro de uno de sus componentes el impulso y con mayor razón lo puede tener el acto imprudente. Si el impulso estuviera movido por una grave alteración de la conciencia, entonces sí que podría haber exoneración de responsabilidad. Pero no porque se trate de un impulso, sino por aquella alteración psíquica, que es su fuente.

§ El pronunciamiento da patente de corso a todos los que intervengan de modo súbito en un acto de disturbios, sin haberlo premeditado y menos acordado previamente con otras personas, sino solo por la empatía creada en un individuo, por un grupo que actúa vertiginosamente. Esa empatía o arrastre de un individuo ajeno al grupo, dentro de una acción delictiva, no constituye en lo absoluto, ninguno de los supuestos de exoneración de responsabilidad del artículo 20 del CP. Solo describe el origen de la decisión de intervenir en un delito; pero no la justifica (en el sentido técnico del término) en lo absoluto.

(8) “Se presenta cuando el autor, según la representación de los hechos que tiene en el instante que toma la decisión, no ha realizado lo necesario para alcanzar el resultado propuesto, pues se presenta una interrupción originada en la intervención voluntaria del mismo agente (desistimiento, artículo 18 del CP) o por circunstancias externas (artículo 16 del CP)” (VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. 3ª reimpresión de la 1ª edición, Grijley, Lima, 2010, p. 436.

(9) Sobre la interrupción originada en la intervención voluntaria del mismo agente (desistimiento), el profesor Villavicencio Terreros nos dice (a propósito del desistimiento en tentativa inacabada: “Nuestro CP declara que esta tentativa no es punible”. Ibídem, p. 437).

(10) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo VII, Idemsa, Lima, 2010, p. 394. El profesor Peña Cabrera usa el arcaísmo contracto afectos, en lugar de la forma actual afectados del participio pasivo del verbo afectar.

(11) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. 1ª reimpresión de la 3ª edición, Grijley, Lima, 2002, pp. 460-461. Se trata de los siguientes:

§R.N. Nº 1971-1997-Puno.

§Expediente Nº 4937-1998-Lima.

(12) URQUIZO OLAECHEA, José. Ob. cit., p. 937. Se trata de los mismos invocados por Villavicencio Terreros.

(13) Las mismas fuentes jurisprudenciales acabadas de citar remarcan la idea de que ha de haber idoneidad de la acción realizada para causar los resultados desvalorados a los que apunta la norma (integridad física y propiedad). A esto se alude con el término ataque. Solo un ataque o atentado puede poseer dicha idoneidad.

(14) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., pp. 394-395.

(15) Todo el Acuerdo Plenario Nº 3-2009/CJ-116, del 13 de noviembre de 2009 (que se refiere a la distinción entre robo seguido de muerte y asesinato, así como a qué clase lesiones configuran los agravamientos a que se refiere este comentario), en especial el fundamento jurídico Nº 7 alude a esta absorción del resultado muerte dentro del tipo agravado de robo, lo que rechaza la idea del concurso ideal de robo (agravado o simple) con homicidio.

(16) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 400.

(17) Ibídem, pp. 394-395. Las citas invocadas en el párrafo dicen lo siguiente:

“434 A este nivel surge el tema de un posible concurso delictivo entre el artículo 315 y las primeras figuras delictivas del catálogo penal”.

“435 Así, POLAINO NAVARRETE, M. Delitos contra el orden público (III). Ob. cit., p. 869”.

(18) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 397.

(19) La regla general que este artículo da es la de res perit domino, y sigue el curso de la extinción de la obligación de dar que señala en otra parte el Código Civil, en el supuesto de que el bien que debía darse se pierda sin culpa de las partes de la obligación:

§“La obligación de dar comprende también la de conservar el bien hasta su entrega.

El bien debe entregarse con sus accesorios, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso” (art. 1134).

§“En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega, las reglas siguientes:

(…)

5. Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación, si la hubiere. En este caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien.

(…)” (art. 1138).

(20) “Paga y repite”; es decir: “indemniza, y a tu vez, reclama indemnización por lo que tuviste que indemnizar”. El deudor (el conductor del taller, en nuestro ejemplo), no podría invocar sobre sí el beneficio de ejercer los derechos que podría haberle librado el artículo 1138.5 del Código Civil, dado que esta traslación de derechos se produce en la regla general (res perit domino), no en la excepción del artículo 1317 (que va en la línea del periculum est debitoris).

Por cierto que el ejemplo dado parte del supuesto de que se haya roto la presunción del artículo 1139 (“Se presume que la pérdida o deterioro del bien en posesión del deudor es por culpa suya, salvo prueba en contrario”), con la contundente evidencia de que los daños se produjeron a causa de unos disturbios.

(21) Por desgracia para el Derecho (pero con gran ayuda para el perjudicado por la acción delictiva), en el nuevo modelo procesal se desdibujan todas las distinciones técnicas, y se instaura una noción sentimental de agraviado: “Se considera agraviado a todo aquel que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo” (art. 94.1).

En este supuesto, ya el conductor del taller no ha de hacer mayor análisis de su situación penal, y el solo hecho de haber visto afectado patrimonialmente lo autoriza a actuar como agraviado en el proceso, incluyendo el derecho a constituirse en actor civil.

Vuelvo a decir: qué bien para el afectado. Pero toda la lógica del Derecho Penal, que se asienta sobre la protección de bienes jurídicos (incluso del modo indirecto en que el funcionalismo jakobsiano lo postula), que a su vez sustenta el contenido del injusto (antijuridicidad específica, tipo penal por tipo penal) se desdibuja, si simplemente vamos a percibir todos los ayes de cualquiera que dé sus razones de por qué se estima agraviado.

Recordemos que el derecho penal se guía por el principio de razonabilidad (que se menciona en el último párrafo del art. 200 de la Constitución): si se establecen tipos penales, no será por mera educción de la voluntad (o del capricho) del legislador, sino porque la tipificación cumple un rol social: protege bienes jurídicos, y ello se halla consagrado en el artículo IV del TP del CP.

Si –entonces– ya no es el bien jurídico lo que orienta el sentido y el alcance (vale decir, la legitimidad, nada menos) de un tipo, dado que bajo su manto se puede proteger cualquier cosa, entonces, por eso mismo, se merma lo legítimo de la existencia de los tipos penales.

Que cualquier tipo penal proteja eventualmente cualquier bien jurídico, significa que no protege realmente a ninguno. Si una tipificación no defiende a nada en específico, deja de ser legítima; se convierte en arbitraria.

Se podría contra argumentar diciendo que no es nada lo que se defiende con la amplitud del artículo 94.1 del CPP de 2004: se defiende a la persona humana, cuya defensa es el fin supremo de la Sociedad y del Estado, nada menos.

Pero es que nadie está diciendo que una persona afectada por el delito de manera distinta a la vulneración del bien jurídico específico materia de protección del tipo no tenga derecho a ser resarcida. Solo sostengo que no debería serlo dentro del proceso penal.

Si se dijera que no todos tienen la posibilidad de solventar una demanda, y que en ese sentido el proceso penal ayuda a hacer también justicia civil, a través de la amplitud del artículo 94.1, yo retruco que el proceso penal no tiene recursos ilimitados. Si además de cumplir su tarea propia, va a ponerse a dar subsidios a personas necesitadas, entonces no hará bien ni una cosa ni la otra: ni la sanción propiamente dicha, ni esa supuesta reparación. Y la evidencia es más que contundente: gran congestión en la carga procesal penal y reparación que en primer lugar son exiguas de suyo, pero que además no suelen ejecutarse realmente en lo que a lo civil se refiere.

Por tanto, la supuesta ayuda que se daría a los afectados por causa distinta del bien jurídico materia del tipo penal, no es tal. Se nos hace creer que la amplitud del artículo 94.1 favorece a esas otras víctimas, y en realidad solo se les crea una ilusión de reparación, que llegará tarde o mal, si no es nunca.

(22) Recordemos que este tipo penal ha tenido (hasta el momento de redactar las presentes líneas) cuatro versiones. Y en las cuatro se dijo “propiedad” (no “patrimonio”). Nadie se equivoca cuatro veces. Es claro que la norma ha querido dirigirse solo a la propiedad: casi podemos decir que con premeditación, alevosía, saña, ventaja, perfidia (…) y nocturnidad (en metáfora que espero los lectores no dejen de apreciar).

(23) Me eximo de hacer una revisión de nuestras profusas normas extravagantes (extravagantes en sentido originario: que moran fuera; vale decir, que están presentes en el ordenamiento jurídico, fuera de nuestro CP).

(24) Se entiende que esto último se refiere a que el autor se vale de su cargo funcional, no al simple hecho de que el autor de la discriminación tenga un cargo público. Si fuera esto último, ya no habría responsabilidad por el hecho (como lo exige el artículo VIII del TP del CP); es decir, por hacer algo, sino responsabilidad por ser algo; y eso se llama derecho penal de autor.

(25) Véase al respecto mi artículo: “La Ley Nº 27194 o cómo un Estado ‘duro’ con el delincuente le hace las cosas más suaves”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 171, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2008. También disponible en: <http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=50>.

(26) Ello, no obstante, en el “andahuaylazo” los etnocaceristas vistieron verdaderos uniformes policiales, usurpados de los efectivos policiales que tomaron de rehenes.

(27) El artículo 4.2 y este artículo 25 prescriben que el área de influencia deportiva debe ser establecida por la Policía Nacional. Por su parte, el artículo 22, en el último párrafo, determina que quien señala dicha área es el Instituto Peruano del Deporte. Esto lleva a una pregunta y a una conclusión:

- La conclusión: No basta que se realice un espectáculo deportivo profesional para que exista jurídicamente un área de influencia deportiva, en cinco cuadras alrededor del recinto deportivo. Se tiene que establecer expresamente dicha área. Sin tal acto administrativo, sencillamente no existirá un área de influencia deportiva alrededor del recinto, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica; entre ellas no estará la comisión del delito de disturbios: sea o no dentro de la mencionada área de influencia, los disturbios serán delito, y exactamente con la misma pena.

- La pregunta: ¿Quién finalmente establece tal área de influencia deportiva? ¿La Policía o el IPD?

(28) La diferencia entre inhabilitación principal y accesoria (la razón por la cual la segunda forma de inhabilitación dada por el artículo 26, bajo análisis, es principal), y sus respectivas duraciones, puede revisarse en mi artículo ya citado supra: “La ley Nº 27194 o cómo un Estado ‘duro’ con el delincuente le hace las cosas más suaves”.

(29) Esto, a propósito, no es derecho penal de autor, que consiste en sancionar a alguien por lo que es, en lugar de por lo que hizo. Ser dirigente o representante de un club no es el motivo o fundamento de la sanción, sino que su negación es la sanción.

(30) No se puede alegar: “pero el motivo de la sanción es que yo cometí un delito a propósito de la actividad deportiva del club A el 10 de enero; me convertí en dirigente del club B el 10 de marzo, y me condenan el 10 de mayo. ¿cómo me van a inhabilitar de ser dirigente del club B, si no fue a propósito de dicho club que cometí el delito?” La razón es que la sanción lleva implícita la pérdida de la calidad de dirigente, y no solo la imposibilidad de acceder a dicha calidad. De esta manera, los efectos no se dan solo respecto del club A hacia atrás (perder la calidad de dirigente que ya se tenía de dicho club, si fuera el caso), sino también hacia adelante, y respecto de cualquier club, como lo dice expresamente la fórmula normativa.

(31) Tomemos en cuenta que un condenado, incluso si estuviera con suspensión de ejecución de la pena, cumpliendo el correspondiente periodo de prueba, no está impedido de ingresar al recinto deportivo. El artículo 18.b de la Ley Nº 30037 solo veda esa posibilidad a los que estén requisitoriados. Investigados, procesados o incluso condenados (supuesto que se hallen libres, claro está) por delitos cometidos en un contexto de violencia en actividades deportivas, no se encuentran de suyo incluidos en la prohibición.

(32) Recordemos la historia que se halla detrás del último párrafo del artículo 200 de la Constitución:

- Durante la época más dura del terrorismo, en los años 80 del Siglo XX, el Estado declaraba estado de emergencia en varias zonas del país y con ello se suspendían derechos constitucionales, como la inviolabilidad del domicilio y el derecho a no ser detenido sino con mandamiento judicial o en situación de flagrancia.

- Unidades policiales dedicadas a perseguir delitos distintos del terrorismo, aprovechaban esta suspensión para allanar viviendas y detener personas, en relación con otras figuras delictivas (robos, estafas, homicidios, etc.).

- Pronto la jurisprudencia constitucional empezó a tutelar personas cuyos derechos habían sido conculcados, pese a hallarse vigente la suspensión de tales derechos, cuando la acción violatoria no se había dado a propósito de las razones por las cuales se promulgó tal suspensión. A ello se llamó el test de razonabilidad (= correspondencia entre las razones por las cuales se había suspendido el derecho, y la finalidad buscada por la acción violatoria).

- El test de razonabilidad fue elevado a rango constitucional en el último párrafo del artículo 200 de la Carta Fundamental.

No es descabellado entonces hacer la pregunta: si una atribución de responsabilidad y una sanción han sido erigidas a propósito de un delito, ¿será razonable aplicarlas a una situación que por expresa voluntad de la Ley que las estatuyó, constituye ya otro delito?

(33) Sic. Parece que hay una omisión; debería ser “en que” se compruebe la presencia de este factor.

(34) Para un estudioso del derecho, formado en la tradición romano-germánica, puede ser muy arduo trabajar sobre rationes decidendi. Al acudir a una jurisprudencia, suele fijarse más en la trama o supuesto fáctico. En cambio, para los estudiosos formados en el common law es sumamente fácil. De una sentencia o precedente desechan pronto la anécdota o la historia que subyace, y se quedan con la pauta o los principios que llevan al órgano jurisdiccional a razonar y a concluir de la forma en que lo hace. Y de esta manera una sentencia civil en que una mujer demanda a una entidad pública por daños sobre el inmueble de su propiedad, puede servir para iluminar un proceso contencioso administrativo en que un pensionista reclama el pago de una bonificación que le ha sido negada. Y es que lo que interesa no es de qué trata el caso, sino qué razonamientos hizo el órgano jurisdiccional. Éstos se mueven en el plano de los conceptos, no de las anécdotas o de los incidentes.

(35) Y es que el Acuerdo Plenario deja constancia de que la producción de la muerte es preterintencional. Pero la diferencia es que el robo sí tiene previsto esa manera de producir la muerte, en cambio el tipo de disturbios, no. Solo prevé una forma agravada de producir la muerte, que implica dolo (no hay asesinato preterintencional, y menos asesinato culposo).