El autor examina la Casación Nº 301-2011-Lambayeque, objetando la insuficiencia de criterios de diferenciación entre las conductas de apropiación del cajero y del recaudador o cobrador, basados en el lugar donde se realizan, sin atender a la relevancia del criterio del “desplazamiento del patrimonio”, el cual permite distinguir adecuadamente los diversos supuestos problemáticos, como el del cajero que se apropia del dinero que se halla ya en la esfera de custodia del sujeto pasivo (hurto), y el del cobrador que se apropia del dinero que se halla legítimamente en su propia esfera de custodia, supuesto este último que configura un delito de apropiación ilícita en su modalidad de negarse a entregar el bien a su propietario.

MARCO NORMATIVO:

Código Penal: arts. 185, 188, 190, 192, 196 y 387.

I. ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

1. Desplazamiento de patrimonio desde la esfera de custodia del sujeto pasivo al ámbito de dominio del sujeto activo

Los delitos se ubican sistemáticamente en el Código Penal bajo el criterio del bien jurídico protegido (delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, delitos contra el patrimonio, contra la libertad, contra la administración de justicia, etc.), y dependerá de la forma y circunstancias en cómo operen, que habrán variaciones de un tipo penal a otro.

Ese es precisamente el caso de la mayoría de los delitos contra el patrimonio, los cuales siguen una misma lógica: todos hacen referencia al desplazamiento de patrimonio desde la esfera de custodia del sujeto pasivo al ámbito de dominio del sujeto activo, y será dependiendo la modalidad en la que se ejecute dicha transferencia, que se configure uno u otro delito de dicha naturaleza. Así, en el delito de hurto (artículo 185) la modalidad empleada por el agente es el apoderamiento mediante la “sustracción” con destreza. En el caso del delito de robo (artículo 188) aunque la modalidad también sea el “apoderamiento”, esta se realiza a través de la denominada vis absoluta (violencia contra la persona), o vis compulsiva (amenaza grave contra la integridad)(1). En cuanto al delito de apropiación ilícita (artículo 190), la transferencia del patrimonio es en un inicio lícita, pero se queda indebidamente en el ámbito de dominio del agente mediante el “abuso de confianza”(2). Un último ejemplo lo advertimos en el delito de estafa (artículo 196) donde el tránsito del patrimonio hacia el dominio del sujeto activo se realiza mediante el “engaño”.

Entonces queda claro que entender esta dinámica en que se configuran la gran mayoría de delitos contra el patrimonio, ayudará a su diferenciación dogmática cuando exista concurso real, concurso ideal o concurso aparente de leyes con otros delitos incluso de diferente naturaleza.

II. ANÁLISIS DE LA CASACIÓN Nº 301-2011-LAMBAYEQUE

1. Marco normativo del delito de apropiación ilícita

El tipo básico del delito de apropiación ilícita se encuentra regulado y sancionado en el primer párrafo del artículo 190 del Código Penal: “El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”. La conducta típica o verbo rector vienen dados por la apropiación indebida de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que se ha recibido. La forma cómo recibe aquellos es en calidad de depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, precisando que a esta última (otro título semejante) corresponde hacer una interpretación intra legem. Igualmente, en el presente delito se debe verificar además del animus lucrandi, el elemento subjetivo del tipo conocido en doctrina como animus rem sibi habendi, esto es, la voluntad del sujeto activo de disponer del bien como si fuera el legítimo propietario.

2. Planteamientos jurisprudenciales

Un siguiente paso en nuestro análisis es observar la construcción de motivación seguida por la citada casación. La Corte Suprema elabora en un primer plano algunas precisiones dogmáticas sobre la apropiación ilícita o indebida, señalando básicamente que en ella el autor se aprovecha de que tiene la posesión de las cosas, orientada al cumplimiento de esas obligaciones, para apropiárselas. En un segundo momento, se aborda con especial cuidado los criterios doctrinales respecto a la configuración del delito de apropiación ilícita desde la perspectiva del bien jurídico propiedad y el bien jurídico patrimonio, sosteniendo que, en esencia, la distinción entre la postura en pro de la propiedad y la postura en favor del patrimonio radica en que, mientras que en la primera solamente se consideran típicas las conductas que cristalicen en una apropiación definitiva por la integración del bien en la esfera de dominio del sujeto activo, en la segunda, esto es, en la postura que defiende la tipicidad de determinadas formas de lesión del patrimonio, se considera que el referido precepto contempla dos infracciones penales de distinta naturaleza: las que atentan directamente contra la noción de propiedad y las que eventualmente puedan atentar contra el patrimonio, criminalizando determinadas lesiones del derecho de crédito que por sus circunstancias puedan considerarse especialmente reprochables.

Pero la raíz neural de la decisión y de la asunción de posición descansa sobre los planteamientos en calidad de “doctrina jurisprudencial vinculante” que están desarrollados en los puntos 8.1 al 8.6 del considerando octavo, los cuales son los siguientes:

i. Es claro que cuando una persona entrega a otra un bien mueble con un encargo específico, y este último queda en calidad de depositario (en custodia legítima del bien), lo expolia y lo agrega a su dominio patrimonial, la víctima o sujeto pasivo resulta siendo quien entregó la cosa.

ii. Cuando la cosa mueble se entrega en pago al autorizado de facto o formalmente (con conocimiento del acreedor conforme a las reglas del Código Civil), el que paga se desliga del bien entregado y este se incorpora a la esfera del patrimonio (en propiedad) del antes acreedor, en cuyo nombre el agente cobrador o recaudador lo recibió.

iii. Es preciso distinguir entre el cajero que opera en la sede o domicilio del acreedor, del recaudador que cobra en el domicilio del deudor o recibe en su propio y particular domicilio el bien en pago total o parcial del crédito.

iv. En los dos últimos casos, no es factible asumir que el recaudador sustrae los bienes recibidos para apropiárselos –lo que es característico del hurto–, sino que, simplemente decide quedárselos para sí, incumpliendo el deber de entrega al propietario, cuya confianza defrauda.

v. A mayor abundamiento, el legislador nacional ha previsto el delito de apropiación ilícita irregular en el artículo ciento noventa y dos del Código Penal, que sanciona a quien se apropia de un bien perdido, de un tesoro, o de un bien ajeno en cuya tenencia entró el agente por error, caso fortuito u otra causa independiente de su voluntad. Siguiendo la línea de la regla jurídica interpretativa ad maioris ad minus, si quien se apropia de un bien que carece de dueño, merece sanción penal por delito de apropiación indebida irregular, con mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia de bienes ajenos que pertenecen a dueño cierto.

vi. No hay por tanto en el asunto sub júdice, ni vacío legal ni posibilidad de aplicación del tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, tampoco cabría –como lo señala el Ministerio Público en el presente proceso penal– una absolución; ocurre que el tipo de apropiación indebida o ilícita, comprende como agraviado, en principio, al dueño de la cosa apropiada, cuando esté fuera quien entrega, al acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo no recibe el bien, en los casos de recibo de pago total o parcial, situación que la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia del Perú ha adoptado.

3. Posición sobre dichos criterios

La responsabilidad penal de la figura del recaudador es el eje central del problema en discusión. En otras palabras, si es posible que sea un tercero diferente al sujeto pasivo quien haga entrega del bien con la obligación de entregárselo al propietario y este se lo quede, y si ese hecho de por sí constituye delito de hurto o delito de apropiación ilícita.

Ahora bien, el artículo 190 reprime penalmente a quien, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor “que ha recibido”(3), por ejemplo en depósito. La fórmula “que ha recibido” no constituye un nexo expreso y excluyente hacia el sujeto pasivo como la persona que ha hecho entrega del bien al agente, sino que dicha expresión manifiesta la voluntad del legislador de ampliar el supuesto de entrega efectivizada por un tercero (deudor, proveedor, pagador, cliente, etc.). Así pueden darse muchos casos, por ejemplo, el padre que entrega en alquiler al sujeto activo, el vehículo de su hijo que se encuentra en el extranjero, pero que luego no lo entrega. También el supuesto en el que un esposo envía una remesa de dinero, mediante una empresa de courier a su esposa que radica en otro país, y el empleado de dicha compañía no devuelve ese dinero. Igualmente, la representante legal de una empresa que participa en un concurso público de licitación, y que recibe una fuerte suma de dinero para que lo deposite a las arcas del Estado para participar, pero que finalmente no hace y se lo queda para sí.

Una parte de la doctrina nacional hace una distinción bastante clara entre la “obligación de entregar” y la “obligación de devolver”, partiendo de la base de que en el primer caso debe incumplirse respecto a una tercera persona, es decir, distinta al sujeto de quien se recibió el bien mueble, mientras que en el segundo supuesto se supone incumplida respecto de la misma persona que le dio el bien al agente(4). Otra parte de la doctrina fija que siendo el bien jurídico tutelado la propiedad, el sujeto pasivo es el titular del bien apropiado ilícitamente, y que en el caso de apropiación de bienes fungibles, tales como el dinero, puede ser el titular de los derechos del crédito que emergen de cualesquiera de los títulos a que se refiere el precepto(5).

En efecto, el caso que se desarrolla en la presente casación penal, si bien ofrece un panorama concreto en diferenciar la conducta tanto del cajero como del recaudador poniendo de relevancia el “lugar” donde se encuentran, no brinda mayores argumentos, limitándose en sí a explicaciones fenomenológicas(6). Por el contrario, debería de establecer una diferenciación jurídica que deje plenamente marcada dicha situación, tal como lo expondré más adelante, y que tiene que ver con el “criterio de desplazamiento del patrimonio”.

3.1. La responsabilidad del cajero

Partimos por mencionar que la conducta del cajero que realiza sus operaciones de cobro en el local de la persona natural o jurídica para la cual trabaja (empleador), efectúa el cobro de dinero de los clientes o acreedores e inmediatamente lo ingresa a la caja registradora en “forma física” y/o al sistema de base de datos en “forma digital” (entidades financieras, centros comerciales, supermercados, farmacias, etc.). Pero más allá del aspecto formal se encuentra presente un elemento importante que se debe destacar, y es que el cajero inmediatamente “desplaza” el dinero (patrimonio) a la esfera de custodia del sujeto pasivo, pues aquí el cajero se convierte en una pieza automatizada que solo realiza una operación monoconductual, por lo que, ya estando el dinero en la esfera de custodia de la víctima, si el cajero se apodera de dicho dinero, sustrayéndolo del lugar de donde se encuentra, concurrirá un delito de hurto. En palabras similares realiza la misma tarea de la máquina de recarga del ticket del metro, se inserta el dinero y automáticamente el dinero pasa a la esfera de custodia de la empresa.

No olvidemos también que un elemento intrínseco del delito de hurto es la “destreza” para realizar la sustracción, pues por más que el cajero se encuentre a centímetros de la caja donde está su puesto, si decide extraer un cierto monto de dicho lugar (esfera de custodia de la víctima) para apoderarse de él y guardárselo en los bolsillos o su cartera (ámbito de dominio del agente), la imputación que recaiga sobre el cajero será por delito de hurto.

Entender este criterio lógico-normativo de la dinámica de los delitos contra el patrimonio nos ayudará a resolver la infinita gama de casos que en el universo de la realidad se pueden presentar. Por ejemplo, el cajero A que sustrae el dinero de la caja del cajero B en un supermercado, el empleado de ventanilla de un banco que se apodera de una parte del dinero que un cliente acaba de depositar en su cuenta de ahorros, la vendedora de una tienda comercial que extrae un monto pequeño todos los días de la caja principal, etc., todos estos casos evidencian que el “desplazamiento” del patrimonio se realiza desde la “esfera de custodia” de la víctima cuando ya el dinero se encuentra dentro de esta.

3.2. La responsabilidad del recaudador o cobrador

En cambio, en los casos de los recaudadores o cobradores ocurre algo totalmente contrario. Aquí ellos reciben el dinero de parte de los clientes o deudores en los domicilios de estos, o incluso en un lugar neutral y/o diferente al domicilio o local de la víctima. Existe en este contexto un punto de partida relacionado al momento en que se realiza el desplazamiento del patrimonio de la víctima. Ese punto de partida precisamente hace alusión al instante en que el cobrador o recaudador recibe el dinero de los clientes o deudores con la obligación de entregar, es decir, el “desplazamiento” del patrimonio se da en este momento, y cuando aquel se niegue a dárselo al propietario por un abuso de confianza se configurará un delito de apropiación ilícita, claro está evidenciándose también el animus rem sibi habendi(7). Efectivamente, este razonamiento es compatible con lo expresado en el punto 8.1 de la citada casación al referir que “cuando una persona entrega a otra un bien mueble con un encargo específico, y este último queda en calidad de depositario, lo expolia y lo agrega a su dominio patrimonial, la víctima o sujeto pasivo resulta siendo quien entregó la cosa”.

Incluso, siendo más rigurosos podemos observar que se cumplen los dos momentos de la apropiación ilícita: i) el cobrador recibe el dinero en forma lícita para que sea entregada al propietario, y ii) el cobrador no entrega el dinero y se lo apropia indebidamente. Queda claro entonces que el cobrador no sustrae nada de la esfera de custodia de la víctima, sino que se apodera ilícitamente del dinero que ya ha sido desplazado y se encuentra en su ámbito de dominio.

Este problema es recurrente en la praxis judicial con todas las empresas que tienen una gran cartera de clientes, y además poseen una gigantesca lista de proveedores y deudores. Para esta función en la mayoría de casos contratan a los denominados cobradores o recaudadores. Sea cualquiera que fuera la distancia, el lugar –sea que el deudor domicilie al lado de la empresa o en otro distrito–, la cantidad de clientes, el monto de dinero, el periodo de tiempo, la modalidad en la que deben entregar el dinero –hacer un depósito en cuenta o entregarlo directamente a la empresa–, entre otros, siempre que reciban fuera del local o domicilio del propietario, cuando reciban un dinero o lo cobren a nombre de este, habrán recibido ese dinero lícitamente, pero si se negaran a entregarlo, lo gastan total o parcialmente, o lo entregan a otra persona, incurrirán en el delito de apropiación ilícita. Nuestro planteamiento es acorde a lo expresado en el punto 8.2 de la mencionada jurisprudencia, al sostener que “cuando la cosa mueble se entrega en pago al autorizado de facto o formalmente (con conocimiento del acreedor conforme a las reglas del Código Civil), el que paga se desliga del bien entregado y este se incorpora a la esfera del patrimonio (en propiedad) del antes acreedor, en cuyo nombre el agente cobrador o recaudador lo recibió”. Bajo esta línea discursiva citamos el clásico ejemplo del cobrador de ómnibus de transporte público, que luego de la jornada diaria ha recibido el dinero de todos los pasajes, si se quedase con una parte de esta se configurará un delito de apropiación ilícita.

4. Solución del caso concreto: “Criterio relacionado a la forma de desplazamiento del patrimonio”

En el caso bajo estudio se imputa a la encausada Jalli Jannan Villareal López que en su condición de empleada de la empresa agraviada, Rinti S.A., dedicada al rubro de productos alimenticios para caninos y felinos, se apropió indebidamente del dinero que cobró a clientes de esta empresa, ascendente a quince mil setenta y un nuevos soles con nueve céntimos (S/. 15, 071.09). Siendo importante agregar que la imputada entregó a clientes de la empresa comprobantes de pago en señal de acuse de recibo del dinero por los productos vendidos sujetos a crédito, pero una vez efectuado el pago por estos a ella, no lo entregó las arcas de la referida empresa.

La Sala de Apelación adopta como criterio que se configuraría un delito de hurto sosteniendo que si la sentenciada fue una dependiente de la empresa agraviada, cuando los clientes de esta cancelaron sus deudas no lo hicieron con la intención que aquella entregara el dinero a su principal, porque para ellos la cancelación se efectuó a la empresa misma, a través de la sentenciada; en consecuencia, respecto a ellos no se habría producido ningún abuso de confianza ni perjuicio patrimonial; siéndoles ajena la diferencia surgida entre la empresa agraviada y su dependiente, la sentenciada; por tanto, no reconociéndose en la actuación de esta, producto de la entrega del dinero, una obligación impuesta, por su relación con los clientes de la empresa agraviada, de entregar a otro, hacer un uso determinado o devolver dicho dinero; la acción imputada es atípica con respecto al delito de apropiación ilícita.

Aun cuando pueda parecer redundante, nuestra posición se reafirma en el “criterio relacionado a la forma de desplazamiento del patrimonio” para solucionar el presente caso. Evitando caer en un plano meramente fenomenológico, la fórmula que construye el tipo penal de apropiación ilícita es singularmente diferente al resto de delitos contra el patrimonio, pues el primer momento en el que el patrimonio se desplaza desde la esfera de custodia de la víctima hacia el ámbito de dominio del agente se realiza, no solo en forma lícita, sino que incluso no se requiere verificar si el agente tuvo como elemento subjetivo (tendencia interna trascendente(8)) la intención de luego apropiarse del bien, lo cual incluso nos haría ingresar a terrenos propios del delito de estafa mediante engaño. Incluso este criterio se asemeja mucho al delito de peculado (artículo 387), aquí también el agente se apropia de un bien que ha recibido en calidad de percepción, administración o custodia (aunque el agente deba ser funcionario público y el patrimonio se encuentre en manos del Estado). Así por ejemplo, si el agente a pesar de ser funcionario público se apodera de un bien que no ha recibido en percepción, administración o custodia, no incurrirá en delito de peculado sino en delito de hurto. Por ello rechazamos rotundamente el planteamiento dogmático propuesto por el citado Tribunal de Apelación.

Finalizando con el desarrollo de nuestra explicación, debo incidir en que el cobrador recibe el bien (dinero) con una obligación de entregar y no una obligación de devolver(9), dado que es un tercero (deudor) que se lo hace entrega para que lo deje luego en manos del propietario. Pero lo que permite alcanzar el pico más alto de nuestro fundamento, viene dado por la forma de apoderamiento que realiza el agente en un segundo momento: la negativa de entregar el bien al propietario. El agente no ha sustraído el dinero de los bolsillos de los deudores, sino que recibió de manos de estos el dinero como cumplimiento de su deuda, y es aquí que el agente activa el iter criminis concretizándolo en la apropiación ilícita de aquel.

BIBLIOGRAFÍA

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 4ª edición, Editorial San Marcos, Lima, 2010.

PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. II A, Ediciones Jurídicas, Lima, 1995.

REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal. Parte especial. Volumen 1, 2ª edición, Ediciones Legales, Lima, 2012.

ROJAS VARGAS, Fidel. El delito, preparación, tentativa y consumación. Idemsa, Lima, 2009.

RUIZ RODRÍGUEZ, Luis Ramón. “Encubrimiento y receptación. Los específicos elementos subjetivos del injusto”. En: Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: In Memorian. Volumen II, Ediciones Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001.

SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. 5ª edición, Grijley-Iustitia, Lima, 2013.

NOTAS:

(*) Fiscal Penal Titular de Lima. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Posgrado en Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres. Profesor de la Escuela de Formación de Auxiliares Jurisdiccionales de la Corte Superior de Lima.

(1) ROJAS VARGAS, Fidel. El delito, preparación, tentativa y consumación. Idemsa, Lima, 2009, p. 615.

(2) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 4ª edición, Editorial San Marcos, Lima, 2010, p. 328.

(3) Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal. Parte especial. Volumen 1, 2ª edición, Ediciones Legales, Lima, 2012, p. 290.

(4) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. 5ª edición, Grijley-Iustitia, Lima, 2013, p. 1077.

(5) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. II A, Ediciones Jurídicas, Lima, 1995, p. 212.

(6) JAKOBS, Günther. “Sobre el concepto de delito contra la persona”. En: El funcionalismo en Derecho Penal. Libro Homenaje al Profesor Günther Jakobs. Montealegre E. (coordinador), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 439, el autor sostiene: “Por supuesto que el que toma la cosa del ladrón afecta con ello a la propiedad de la víctima de la primera sustracción. Si establecemos un paralelismo con la utilización de cosa hallada se trataría de una apropiación indebida: ¡si bien es cierto que la ruptura de la relación del ladrón con la cosa carece de significado jurídico, la propiedad de la víctima de la primera sustracción se mantiene para el derecho como algo inviolable! En la medida que la perspectiva dominante vincule la ruptura de la relación del ladrón y de la cosa con el ataque contra la propiedad, se acaba remitiendo, si establecemos una comparación con la posición referida a la protección de posiciones patrimoniales meramente fácticas, a la peligrosidad general del autor pero ya no a la protección de la persona”.

(7) Cfr. el R.N. N° 2212-2004-Lambayeque: “Diferencia entre los delitos de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad y peculado por extensión”.

(8) Cfr. RUIZ RODRÍGUEZ, Luis Ramón. “Encubrimiento y receptación. Los específicos elementos subjetivos del injusto”. En: Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: In Memorian. Volumen II, Ediciones Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 609; el autor sostiene que la utilización de elementos subjetivos específicos distintos del dolo en los Códigos y Leyes penales debe responder al criterio de excepcionalidad ya que, como se ha visto, se trata de hacer intervenir al sistema penal en supuestos extremos, supuestos que se encuentran en la misma línea divisoria entre lo punible y lo impune, frontera donde las garantías materiales y formales del sistema deben funcionar siempre con todo rigor.

(9) Cfr. el R.N. N° 2212-2004-Lambayeque: “Diferencia entre los delitos de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad y peculado por extensión”.