CRITERIO DEL AUTOR

El autor establece los elementos típicos comunes a los delitos de intermediación onerosa de órganos en la modalidad de constituir o integrar una organización ilícita para lograr dichos fines [artículo 318-A.b) del CP] y asociación ilícita para delinquir (artículo 317 del CP), precisando las razones por las que estima que ambos ilícitos no pueden concurrir o ser imputados simultáneamente. Sustenta dicha postura señalando que el injusto típico del segundo delito mencionado está comprendido o subsumido íntegramente en el primero (abarcando plenamente su desvalor), lo que determina, en virtud a un criterio de especialidad (propio de un concurso aparente de normas), el desplazamiento e inaplicación del segundo hecho punible.

SUMARIO:

I. El delito de asociación ilícita y el delito de intermediación onerosa de órganos en la modalidad de formar parte de una organización ilícita para alcanzar dichos fines. II. Conforme a la doctrina penal, no pueden concurrir el delito de asociación ilícita (artículo 317 del CP) y el delito de intermediación onerosa de órganos en la modalidad de constituir y/o integrar una organización ilícita para lograr dichos fines (artículo 318-A del CP). III. Implicancias desde el punto de vista procesal. IV. La modalidad agravada por la calidad del sujeto activo. V. La exención de responsabilidad penal.

MARCO NORMATIVO:

• Código Penal: arts. 26, 208, 317 y 318-A.

I. EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA Y EL DELITO DE INTERMEDIACIÓN ONEROSA DE ÓRGANOS EN LA MODALIDAD DE FORMAR PARTE DE UNA ORGANIZACIÓN ILÍCITA PARA ALCANZAR DICHOS FINES

El legislador peruano ha incorporado el ar-tículo 318-A al CP, el cual ha sido redactado de la siguiente manera:

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años el que, por lucro y sin observar la ley de la materia, compra, vende, importa, exporta, almacena o transporta órganos o tejidos humanos de personas vivas o de cadáveres, concurriendo las circunstancias siguientes:

a) Utiliza los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o sistema o red de computadoras o;

b) Constituye o integra una organización ilícita para alcanzar dichos fines (…)”.

Con la incorporación del presente artículo al CP, se pretende regular de mejor manera el ámbito del tráfico ilícito de órganos y tejidos humanos. A tal efecto, se ha previsto una amplia conducta típica, estableciendo una agravante en virtud de la calidad del sujeto activo (además, en su último párrafo presenta una causal de exclusión de la pena).

En este sentido, nuestro legislador ha creído conveniente proscribir penalmente la conducta de quien por lucro, en inobservancia de la ley de la materia (Ley General de Donación y Trasplante de órganos y/o Tejidos Humanos(1) y su Reglamento(2)) bajo determinadas circunstancias, compra, vende, importa, exporta, almacena o transporta órganos o tejidos humanos de personas vivas o de cadáveres.

Como podrá apreciarse el delito regulado en el artículo 318-A del CP no está diseñado, legislativamente, con base en una redacción simple, sino que, mantiene múltiples modalidades de comisión, pues se ha empleado dos circunstancias condicionales de tipicidad objetiva y subjetiva, que de concurrir ambas completan la tipicidad o relevancia penal de las conductas de comprar, vender, importar, exportar, almacenar o transportar; ergo, de faltar una de ellas (la utilización de los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o sistema o red de computadoras) o ambas (utilización de medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o sistema o red de computadoras y constituir o integrar una organización ilícita para alcanzar dichos fines) generaría la consecuencia de que por más que se haya verificado la concreción de los verbos rectores, la conducta será atípica(3).

Dicho esto, para efectos del presente artículo nos interesa abordar la circunstancia del tipo penal referido a: (…) constituir o integrar una organización ilícita para alcanzar los fines propios de la intermediación onerosa de órganos (…). Previamente, debemos destacar lo señalado por Peña Cabrera Freyre, quien respecto a esta circunstancia alternativa de tipicidad refiere que:

“Mediante la formación y/o integración de una organización ilícita para alcanzar dichos fines; el agente crea las bases de un aparato criminal dirigido a la perpetración de este injusto penal, una organización, cuyo engranaje y características inherentes, permite garantizar el éxito de los planes criminales, a partir de su estructura organizacional, verticalidad y otros elementos que a la vista de la sociedad, hace más peligroso el hecho delictivo”(4).

Está totalmente claro que para el citado autor la concurrencia de este supuesto típico requiere la acreditación de los presupuestos de la configuración típica del delito de asociación ilícita del artículo 317 del CP, tales como: a) Número mínimo de integrantes, b) Acuerdo para delinquir, c) Estabilidad y per-manencia, etc.

1. El requisito de dos o más personas

La ley penal peruana cuando regula el delito de asociación para delinquir no establece que su configuración y tipicidad objetiva dependa de un número elevado de socios o que se trate de una estructura compleja y articulada(5). Solo impone un número mínimo de integrantes. Dicha decisión refleja una determinada perspectiva político-criminal acerca de la funcionalidad del delito de asociación para delinquir. No debe dejarse de tener en cuenta de que la finalidad de la punición del delito de asociación para delinquir es controlar y disminuir los riesgos que se crean para los bienes jurídicos fundamentales y que derivan de la existencia de estructuras complejas, las cuales pueden desplegar de modo más eficaz e idóneo medios, estrategias y procedimientos para lograr sus objetivos que si se trata de un solo individuo(6).

2. El acuerdo para delinquir

La asociación es más que un acuerdo. Es una serie de actos típicos de un número plural de personas que tienden bajo una organización a un fin común. Es una estructura compleja adecuada para lograr un objetivo(7). El acuerdo de voluntades suele dirigirse a cometer un delito determinado y concreto [conspiración], mientras la asociación busca cometer un género y un número plural de delitos. En este supuesto debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha procedido a distinguir los delitos de asociación ilícita de los supuestos de mera codelincuencia atendiendo a dos criterios. En primer lugar; la concreción y precisión del delito pretendido en el caso de la codelincuencia, frente a la imprecisión de los delitos que integran el plan criminal en la asociación ilícita; en segundo lugar; la transitoriedad de la codelincuencia, frente a la vocación de estabilidad y permanencia de la asociación ilícita.

Consideramos que estos criterios de distinción han de ser reformulados en el sentido de que, en efecto, la agrupación de una serie de personas para la comisión de un único y concreto delito no puede ser considerada asociación ilícita, pues, falta una característica esencial del la delincuencia organizada, cual es la posibilidad de expansión del plan criminal. Ahora bien, esa potencialidad no debe confundirse con la estabilidad y permanencia, ya que existen agrupaciones transitorias que, no obstante, merecen la calificación de asociaciones ilícitas. El aspecto fundamental a tener en cuenta es la existencia de una estructura organizada para la comisión de delitos.

Dentro de esta última perspectiva, la doctrina ha precisado que puede servir como indicio de la no pertenencia el hecho que el sujeto solo actúe de forma puntual y a cambio de un precio. Si la organización tiene que pagarle por la realización de un acto puntual es porque precisamente no pertenecen a esta. Otro indicio es en este sentido la necesidad de negociar caso por caso la entidad y los límites de la contribución que presta el sujeto, de manera que la asociación no puede estar segura, en abstracto, de que pueda contar con él, lo que a su vez se relaciona con el concepto de asociación ilícita como agrupación de personas basadas en relaciones de subordinación y coordinación, en la que los dirigentes pueden estar razonablemente seguros de que sus órdenes serán cumplidas por los miembros(8).

Por lo demás, no se hace restricción alguna respecto de la naturaleza de los delitos programados, ni a su clase, ya que puede tratarse siempre de la misma clase de delitos. Sin embargo, y como quiera que la norma utiliza el plural (destinada a cometer delitos), no puede tratarse de uno solo: necesariamente han de ser siempre varios.

En la ejecutoria suprema del 15 de noviembre de 2011, recaída en el Recurso de Nulidad N° 1880-2011-Junín, Sala Penal Transitoria, se ha preciado lo siguiente:

“(…) el artículo 317 del CP prescribe lo siguiente: El que forma parte de una organización de dos o más personas destinadas a cometer delitos, será reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma (…); que de la lectura del precepto se advierte que se exige como presupuesto para su concurrencia de este ilícito penal: a) La existencia de una agrupación de personas dedicadas a cometer delitos, b) una relativa organización, c) permanencia, d) una pluralidad de sujetos, no obstante en el caso concreto no se evidencia que los imputados se hayan organizado para ejecutar delitos tampoco se advierte que exista una distribución de funciones entre estos y menos que se hayan agrupado con cierta duración en el tiempo, por tanto la absolución en este extremo se encuentra conforme a ley (…)”.

3. Estabilidad y permanencia

La estabilidad y duración pretende reflejar la existencia de la asociación en el tiempo, precisando la necesidad de que esta no posea un carácter efímero, episódico o circunstancial a modo de una conspiración para delinquir(9). De allí que la existencia del mencionado requisito adquiera una importancia negativa en la medida en que excluye a las agrupaciones que tengan fines delictivos circunstanciales, no trascendentes. Empero, la estabilidad y duración de la asociación no implica que esta posea un carácter perpetuo o una duración completamente indefinida(10). Desde esta perspectiva se ha llegado a establecer que: “(…) el requisito de la permanencia permite el desarrollo gradual y adecuado del programa criminal. Sin esta característica todos los demás requisitos y elementos del delito carecerían de sentido(11).

En la sentencia del 6 de junio de 2005, recaída en el Expediente N° 4118-2004-HC/TC (caso Luis Velásquez Angulo), el Tribunal Constitucional dejó sentado lo siguiente:

“De acuerdo con lo establecido por el artículo 317 del Código Penal, la configuración del delito de asociación ilícita requiere que el agente forme parte de una organización de dos o más personas destinadas a cometer delitos, por lo que el tomar parte de un hecho aislado no puede dar lugar a la sanción de dicho delito. El delito de asociación requiere, por tanto, de una vocación de permanencia. Dicha vocación de permanencia no se presenta en la participación delictiva, la cual opera la comisión de un delito aislado”(12).

II. CONFORME A LA DOCTRINA PENAL, NO PUEDEN CONCURRIR EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA (ARTÍCU-LO 317 DEL CP) Y EL DELITO DE INTERMEDIACIÓN ONEROSA DE ÓRGANOS EN LA MODALIDAD DE CONSTITUIR Y/O INTEGRAR UNA ORGANIZACIÓN ILÍCITA PARA LOGRAR DICHOS FINES (ARTÍCULO 318-A DEL CP)

1. Solución desde el punto de vista literal

Una vez acreditado que concurren todos y cada uno de los presupuestos objetivos del delito de asociación ilícita para delinquir la interrogante que nos formulamos es la siguiente: ¿Se puede plantear la concurrencia del artículo 318-A en calidad de integrante de una organización criminal (apartado b del citado tipo penal), así como del artículo 317 del Código Penal?

Reaño Pescheira haciendo un análisis del delito de asociación ilícita ha precisado lo siguiente:

“(…) el delito de asociación ilícita para delinquir debe entrar en concurso real o ideal, según sea el caso, con los delitos que lleguen a cometerse a través de la organización, quedando desplazada la aplicación del artículo 317 del Código Penal solo cuando se prevean agravaciones específicas en los tipos de la Parte Especial (…)”(13).

Siguiendo a la doctrina contemporánea consideramos que en el supuesto contemplado en el apartado b del artículo 318-A, si bien el formar parte de una “organización delictiva” no es un agravante propiamente dicha, sin embargo, sí resulta ser un dato criminológico de la redacción típica lo que determinaría, a nuestro parecer, el “desplazamiento” del tipo de asociación ilícita(14).

En la misma lógica argumentativa, Rojas Vargas ha precisado:

“(…) Formar parte de la agrupación abona así la idea de ser integrante o miembro de dicha entidad ilícita, esto es, de participar en sus deliberaciones, proyectos, contribuir económicamente o a nivel de gestión en su desarrollo interno, sin traspasar a la esfera de los hechos delictivos concretos, pues de producirse ello el ‘formar parte’ será absorbido por la tipicidad de los supuestos delictivos agravados que contengan menciones expresas a las bandas u organizaciones delictivas (…)”(15).

Sin embargo, es Peña Cabrera Freyre(16) quien se ha pronunciado con mayor exactitud respecto de la concurrencia simultánea –o no– del artículo 317 y del artículo 318-A apartado b) del Código Penal. Así, el referido autor precisa:

“(…) Ahora bien, las opciones político- criminales del legislador a la hora de abordar el fenómeno de la criminalidad, consisten en: a) La tipificación en sí misma de la asociación con fines criminales (…), b) La tipificación expresa para cada delito de la parte especial, mediante la técnica del tipo agravado, en los casos en que el concreto delito se ejecute en el contexto de una organización criminal”.

Y agrega:

“(…) Según el Derecho positivo vigente, la postura político-criminal, importa una naturaleza ecléctica, en la medida en que a la par de haberse tipificado de forma independiente la figura delictiva de organización a delinquir en el artículo 317 del CP, se observa una clara tendencia a normar de forma expresa en los tipos penales en particular, el ‘concierto para delinquir’ (…). En dichos supuestos, donde se devela la posibilidad de una doble incriminación, se deberá optar por uno solo de ellos, pues la posibilidad de una penalización en simultáneo representaría una vulneración del non bis in ídem”(17).

En esta misma línea argumentativa, refiriéndose a la imposibilidad de tipificar una conducta, tanto en el artículo 317 y en el inciso b) del artículo 318-A del CP, el citado autor refiere que:

“(…) La segunda circunstancia alternativa de tipicidad, es la ‘formación y/o integración de una organización ilícita para alcanzar dichos fines’; el agente crea las bases de un aparato criminal dirigido a la perpetración de ese injusto penal, una organización, cuyo engranaje y características inherentes, permite garantizar el éxito de los planes criminales, a partir de una estructura organizacional, verticalidad y otros elementos que a la vista de la sociedad, hace más peligroso el hecho delictivo. La previsión normativa hace alusión a dos posibilidades, de haber creado la organización delictiva, mediando actos facilitadores para tal fin o, a través de la verificación de la pertenencia a la organización delictiva (…)”(18).

Y agrega:

“(…) El artículo 317 del Código Penal no resulta de aplicación cuando el legislador ha previsto dicho dato criminológico en la redacción típica de la figura delictiva como Circunstancia Agravante (…) no podría sancionarse por ambos injustos, primero por tutelar el mismo bien jurídico (Tranquilidad Pública) y segundo, en cautela del non bis in ídem material (…)”(19).

Bajo el mismo razonamiento la doctrina comparada ha precisado que:

“(…) cuando en el ordenamiento penal se incluya injustos que requieran la pluralidad de personas distintos a la asociación ilícita lo que se debe determinar, previamente, es la concurrencia del requisito de la permanencia de tal forma que si este concurriera la figura de la asociación cede su paso al tipo penal que aprehenda la totalidad del contenido material del injusto del hecho, de lo contrario, ese especial elemento u ‘objeto de valoración’ aparecería doblemente reprochado (…)”(20).

2. Solución a partir del concurso de tipos

Dentro de la doctrina peruana y contemporánea hay quienes postulan que la concurrencia del delito de asociación ilícita (artículo 317 del CP) y de intermediación onerosa de órganos (artículo 318-A del CP) se soluciona a través de las reglas del concurso de tipos penales como el principio de consunción(21) o de especialidad. Por su parte, dentro de la doctrina peruana hay quienes plantean la solución a través del principio de especialidad(22).

Está claro de que lo decisivo en este ámbito no es el solapamiento total o parcial de los hechos subyacentes susceptibles de ser incluidos en el tenor de los tipos convergentes, sino el solapamiento del disvalor que representan(23). Hemos de analizar por tanto si el solapamiento del injusto es total, de modo que el disvalor del tipo general no solo esté enteramente cubierto por el tipo especial sino que además este suponga la concreción de un plus o minus, bien del injusto o de la culpabilidad, en relación con determinados hechos (species) del género representado por el tipo más amplio. Se trata, entonces, de formular un juicio hipotético negativo, en el que se suprima mentalmente la existencia del delito específico. Cuando suceda, entonces, que todo el hecho sin excepción de los allí contemplados es susceptible de ser calificado con arreglo al precepto general, ha de afirmarse la relación de especialidad(24).

En conclusión, los preceptos en cuestión (asociación ilícita: artículo 317 CP, e intermediación onerosa de órganos y tejidos: artículo 318-A) se encuentran en relación de especialidad. En efecto, como ya hemos señalado, el elemento distintivo entre el delito de asociación ilícita y los tipos penales que tienen como dato criminológico de su redacción el “formar parte de una organización delictiva” radica en que el primero se sanciona sin necesidad de que, efectivamente, se haya cometido alguno de los delitos que integran el plan delictivo de la asociación, mientras que, en el segundo abarca la pertenencia a la “organización” y; además, la posterior comisión de uno de estos delitos y/o verbos rectores típicos.

En el caso de la intermediación onerosa de órganos y tejidos por más que se haya verificado la concreción de los verbos rectores (comprar, vender, importar, exportar, almacenar o trasportar) estaremos ante una conducta atípica si es que no concurrieran las circunstancias referidas a: a) La utilización de los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o sistema o red de computadoras o, b) constituir o integrar una organización ilícita para alcanzar dichos fines(25).

III. IMPLICANCIAS DESDE EL PUNTO DE VISTA PROCESAL

La conclusión a la que arribamos no solo tiene consecuencias a nivel dogmático sino también en la esfera estrictamente procesal. En efecto, si el órgano jurisdiccional planteara la imposibilidad de que concurran ambos delitos decantándose, únicamente, por emitir el respectivo auto de procesamiento respecto al delito de intermediación onerosa de órganos, el Fiscal que promovió la acción penal invocando la concurrencia de ambos tipos penales (artículos 317 y 318-A del CP), se encontraría imposibilitado de impugnar la calificación jurídica realizada por el juez. Esto último ha sido el criterio que ha encontrado acogida en nuestra doctrina procesal así como en nuestra jurisprudencia.

Al respecto, existe también un criterio uniforme por parte de la doctrina peruana. Así, Víctor Cubas Villanueva(26) precisa lo siguiente: “El auto apertorio de instrucción, por su misma naturaleza, es una resolución que no se puede impugnar (…) ello se debe a que el fin del proceso penal es, precisamente, determinar o no la responsabilidad del procesado (…)”; por su parte, César San Martín Castro refiere que: “Es obvio que el auto del Juez Penal que aprueba la promoción de la acción penal o abre instrucción es inapelable, solamente son impugnables las medidas coercitivas que contiene dicha resolución. No cabe la impugnación no solo porque la ley no acepta tal recurso, sino también porque contra los extremos o elementos que integran la resolución existen medios de defensa específicos (…)”(27).

Desde el punto de vista de nuestra jurisprudencia tenemos que la Sala Penal Transitoria, en la resolución del 4 de febrero de 2006, recaído en el Recurso de Nulidad N° 617-2006- Lima, precisó que:

“(…) Conforme se advierte de la lectura de los autos, la recalificación jurídica efectuada por el Colegiado Superior se dio como consecuencia de la impugnación efectuada por el Fiscal Provincial en cuanto a la calificación jurídica realizada por el Juez Penal al dejar el auto de apertura de instrucción, sin embargo, conforme reza nuestra normativa penal adjetiva, el auto donde se abre instrucción solo puede ser impugnado en el extremo de la medida coercitiva recaída contra los procesados (…), por tanto, la apelación formulada por el Fiscal Provincial no resulta atendible, caso contrario estaría contraviniendo las pautas de un debido proceso; en consecuencia deberá declarar improcedente el referido recurso de apelación, nulo el concesorio su propósito y nula la resolución de vista que efectúe la recalificación jurídica (…)”(28).

IV. LA MODALIDAD AGRAVADA POR LA CALIDAD DEL SUJETO ACTIVO

De la descripción típica del delito de intermediación onerosa de órganos y/o tejidos se advierte que se incrementa el grado de injusto cuando el sujeto activo es un profesional médico, particular o cuando pertenece al sector salud. La doctrina entiende que la agravación radica en el quiebre de deberes de dicho profesional para con la sociedad y las personas(29) o en el aprovechamiento de la necesidad ajena, de un prójimo que requiere con urgencia de un trasplante de un órgano, para lucrar a costa de la desgracia humana(30).

Téngase en cuenta, que aparte de la sanción punitiva se exige la imposición de la pena accesoria de “inhabilitación”.

V. LA EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL

En principio, tal y conforme lo ha postulado Peña Cabrera las relaciones “estrechas” entre el sujeto activo y el receptor del órgano, deben constituir en una relación de parentesco, tal y conforme a lo establecido en el artículo 208 del CP, en virtud de una interpretación de orden sistemática(31).

Empero, la inclusión de esta eximente en el tipo del artículo 318-A, ha originado opiniones discrepantes respecto a su aplicación. Así, se ha señalado que: “(…) la exención es discutible si se tiene en consideración que el autor de este delito, necesariamente para configurar la tipicidad, debe haber constituido o integrado una organización delictiva para los fines de la comercialización onerosa de órganos y tejidos. En este marco de interpretación, habrá que admitir que incluso formando parte de una organización delictiva y movido por el lucro el sujeto activo puede ser favorecido con la liberación de la pena (…)”(32).

En principio, llama la atención que la entidad de las consecuencias jurídicas previstas en este apartado sean tan cuestionables entre sí, lo que es prueba de que no responde a una opción meditada del legislador lo que da lugar a incongruencias que no es el caso comentar con detenimiento. Dicho esto, nos decantamos por concluir que la única opción para la aplicación de dicha exención es que se entienda que los alcances del citado dispositivo radica en considerar que dicha exoneración de responsabilidad está pensada para los médicos o personal sanitario, vinculados no orgánicamente con la asociación ilícita.

Por lo demás, está claro que los únicos que pueden beneficiarse con la excusa absolutoria son únicamente aquellos que tienen una relación de parentesco con el receptor del órgano, es decir los autores del hecho punible, siendo que los partícipes no podrían verse beneficiados, según el principio de incomunicabilidad de las circunstancias personales que se desprende del artículo 26 del CP(33).

NOTAS:

(*) Abogado integrante del Estudio Castillo Alva & Abogados. Magíster en Derecho Penal por la Universidad de Sevilla - España. Maestrista en el Curso de Argumentación Jurídica de la Universidad de Alicante - España.

(1) Ley N° 28189.

(2) Decreto Supremo N° 014-2005-SA.

(3) ROJAS VARGAS, Fidel. Derecho Penal Práctico Procesal y Disciplinario. Dogmática y Argumentación. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 113.

(4) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Idemsa, Lima, 2010, p. 433.

(5) GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Asociaciones ilícitas en el Código Penal. Bosch, Barcelona, 1978, p. 159.

(6) REAÑO PESCHIERA, Leandro. “El delito de asociación ilícita”. En: Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Jurista, Lima, 2002, p. 253 y ss.; CÚNEO LIBARONA, Cristián. Asociación ilícita. Elementos del delito. Buenos Aires, Fabián di Plácido, p. 35 y ss; CORNEJO, Abel. Asociación ilícita y delitos contra el orden público. Buenos Aires, 2010, p. 35 y ss.

(7) GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Asociación para delinquir y criminalidad organizada (sobre la propuesta de desaparición del delito basada en una peculiar interpretación de la STS del 23 de octubre de 1997 - caso Filesa)”. En: Actualidad Penal. Nº 27, 2000, p. 3. En la doctrina penal argentina: LAJE ANAYA, Justo. Comentarios al Código Penal. Volumen IV, Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 21; CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 107; SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo IV, Tea, Buenos Aires, p. 604.

(8) FARALDO CABANA, Patricia. Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales en el Código Penal español. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 261 y ss. En la doctrina peruana: CASTILLO ALVA, José Luis. Asociación para delinquir. Grijley, Lima, 2005, p. 151 y ss.

(9) MOYNA MÉNGUEZ, José y otros. Código Penal. Comentarios y jurisprudencia. 5ª edición, Colex, Madrid, 2000, p. 892; REAÑO PESCHIERA, Leandro. Ob. cit., pp. 297 y 300.

(10) BERNAL PINZÓN, Jesús. Delitos contra la Administración Pública y asociación para delinquir. Temis, 1998, p. 461.

(11) CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 62 y ss.

(12) AVALOS RODRÍGUEZ, Constante y ROBLES BRICEÑO, Mery. Jurisprudencia Penal del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 126.

(13) SAN MARTÍN CASTRO, César. En: Delito de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación ilícita para delinquir. Ob. cit., p. 301.

(14) BOIX REIG, Javier. Derecho Penal. Parte especial. Volumen I, Iusted, Madrid, 2010, p. 163 y ss; MORILLAS CUEVAS, Lorenzo. Sistema de Derecho Penal español. Dykinson, Madrid, 2011, p. 124; GARCÍA ALBERO, Ramón. “El nuevo delito de tráfico de órganos”. En: Comentarios a la reforma penal del 2010. Valencia, 2010, p. 131; FARALDO CABANA, Patricia. Ob. cit., p. 364 y ss. En este mismo sentido: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 466.

(15) ROJAS VARGAS, Fidel. Estudios de Derecho Penal. Jurista, Lima, 2004, p. 345. En este mismo sentido: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Sobre la criminalidad organizada en el Perú y el artículo 317 Código Penal”. Disponible en: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_65.pdf>, p. 33. En la doctrina extranjera: CHOCLÁN MONTALVO, José. “Criminalidad organizada: concepto, la asociación ilícita, problemas de autoría y participación”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N° 2, 2001, p. 251.

(16) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 433.

(17) Ídem.

(18) Ibídem, p. 466.

(19) Ídem. Se debe tener en cuenta que para este autor la vulneración del non bis in ídem se puede dar desde el momento en que se sanciona dos o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico. En efecto, según el citado autor los artículos 317 y 318-A salvaguardan el mismo bien jurídico, cual es la tranquilidad pública. Al respecto, dentro de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema existen una serie de pronunciamientos en este sentido. Así, en la Ejecutoria Suprema del 5 de setiembre de 2011, recaída en el Recurso de Nulidad N° 580-2011-Lima, ha precisado lo siguiente: (…) En su vertiente sustantiva o material, el non bis in ídem garantiza el derecho a no ser sancionado dos o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico, en tanto que en su dimensión procesal garantiza que una persona no sea sometida dos o más veces por un mismo hecho. (…) Ciertamente, la prohibición que se deriva del non bis in ídem, equivale en materia sancionatoria, a la prohibición de someter dos veces a juicio penal o sancionar doblemente a una persona por un mismo hecho (…)”.

(20) La asociación ilícita se caracteriza por el sentido de permanencia de sus integrantes: ZIFFER, Patricia. El delito de asociación ilícita. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 219 y ss; CORNEJO, Abel. Ob. cit., p. 111 y ss; FARALDO CABANA, Patricia. Ob. cit., p. 365 y ss.

(21) Hay concurso aparente cuando dos o más hechos son incluibles en varios preceptos penales, de los que solo uno puede aplicarse. Los diversos tipos penales concurren, como su nombre lo indica, solo en apariencia, ya que en realidad uno de ellos excluye al resto. Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta por sí solo para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes. Así: STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte general. Edersa, Madrid, 1982, pp. 200-201; CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 120.

(22) Por todos: SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Grijley, 2003, p. 1042. El citado autor comentando la figura del robo agravado referido a “ser integrante de una organización delictiva o banda”, indica que la agravante en comentario puede entrar en concurso aparente con el supuesto de hecho previsto en el artículo 317 del CP, denominado asociación ilícita para delinquir. Sin embargo, por el principio de especialidad y alternatividad penal y por la redacción de la fórmula, la circunstancia agravante subsume al supuesto del artículo 317.

(23) GARCÍA ALBERO, Ramón. Non bis in ídem material y concurso de leyes penales. Cedecs, Barcelona, 1995, p. 181.

(24) Ibídem, p. 322.

(25) ROJAS VARGAS, Fidel. Derecho Penal práctico procesal y disciplinario. Dogmática y argumentación. p. 113.

(26) CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica. Palestra, Lima, 2003, p. 121.

(27) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen I, Grijley, Lima, 2003, p. 515.

(28) Expediente N° 312-93-B-Huánuco, citada por ROJASSI PELLA, Carmen. Ejecutorias Supremas Penales 1993- 1996. Legrima, Lima, pp. 404-405.

(29) ROJAS VARGAS, Fidel. Derecho Penal práctico procesal y disciplinario. Dogmática y argumentación. p. 115.

(30) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 468.

(31) Ibídem, p. 466.

(32) ROJAS VARGAS, Fidel. Derecho Penal práctico procesal y disciplinario. Dogmática y argumentación. p. 116.

(33) Por todos: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Traducido por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal. 2ª edición, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 971; SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 1319.