La autora, luego de establecer como una de las características fundamentales del sistema procesal penal acusatorio la separación de funciones del fiscal y del juez, estudia el supuesto en el que el Tribunal de Apelaciones revoca un auto de sobreseimiento emitido por el Juez de la Investigación Preparatoria en virtud a un requerimiento del Fiscal Provincial, que ha sido ratificado por el Fiscal Superior. A su juicio, en estos supuestos procede la declaración de nulidad de la resolución superior, incluso de oficio, al haberse emitido con vulneración de una de las reglas fundamentales del proceso, como es el principio acusatorio, que impide que sea un órgano distinto al Ministerio Público –en este caso, la Sala Penal– el que sostenga la acusación contra el imputado.

SUMARIO:

I.Introducción. II. Principio acusatorio en el Código Procesal Penal. III. La nulidad en el sistema procesal penal peruano. IV. El sobreseimiento fiscal e intromisión del órgano jurisdiccional. Nulidad de oficio. V. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:

• Constitución Política del Estado: arts. 139 incs. 3 y 6, y 159.

• Código Procesal Penal de 2004: arts. IV, V, 95.1.d), 150, 343.1, 344, 346, 347, 356.1 y 419.2

I. INTRODUCCIÓN

La presente investigación sentará sus bases en el sistema acusatorio que impera en el Código Procesal Penal, así como en el principio acusatorio que delimita las acciones del fiscal como titular de la acción penal y del órgano jurisdiccional como director del proceso, el cual puede incluso, a nivel de segunda instancia, decretar la nulidad de oficio de sus propias decisiones cuando estas causen indefensión o vulneren el reparto de funciones, como es el caso del ejercicio propio de la acción penal por parte del Ministerio Público.

II. PRINCIPIO ACUSATORIO EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

La aplicación del proceso penal por parte del Estado puede entenderse de diversas maneras; por un lado, es el que ostenta de modo exclusivo el monopolio del ius puniendi,de tal manera que fuera de él no puede existir una justicia que se imparte de manera privada; por otro lado, significa que los particulares, bajo este entendido del sistema acusatorio, no pueden disponer de la consecuencia jurídico- penal, es decir de la pena.

Si bien es cierto, la segunda connotación relativa a la aplicación del sistema penal tiene críticas, lo cierto es que la justicia penal (salvo excepciones establecidas en la ley) debe ser impartida por el Estado. El ius puniendi es monopolio del Estado, y dentro de este, es monopolio de los jueces, concediéndole al ofendido la facultad de poner en marcha los tribunales para castigar a aquel que ha entrado a su esfera jurídica, ocasionándole un daño al cometer un acto ilícito sancionado por la norma penal.

Ahora bien, no podemos negar que el Estado tiene una manera de aplicar su ius puniendi, y lo hará a través de un proceso, no de cualquier otra manera. Y esto es así, porque creemos que el proceso es el mejor instrumento para garantizar la legalidad del resultado como también para resguardar los derechos de los sujetos intervinientes en el litigio, especialmente el acusado.

Hablar del principio acusatorio es remitirnos a los sistemas dentro del proceso penal, específicamente al sistema acusatorio. El proceso que se basa en este sistema ha sido catalogado como un verdadero proceso, puesto que en él se puede identificar la existencia de un juez imparcial y dos partes enfrentadas entre sí. Podemos señalar –igualmente– que el principio acusatorio exige una correlación entre la acusación y la sentencia, de forma que la defensa del imputado tenga la oportunidad de alegar, proponer prueba, participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa.

Para esto, como hemos señalado, el órgano jurisdiccional, el cual imparte justicia en un proceso dentro del sistema acusatorio, debe imponer una pena dentro de los parámetros de la congruencia y el derecho de defensa de las partes. De ahí que afirmemos que el principio acusatorio se deriva del derecho fundamental al debido proceso, de modo que aquel principio se refiere no solo a los hechos, sino también a la calificación jurídica, y dentro de esta, tanto al título de imputación (delito) como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones.

El principio acusatorio está contemplado en el artículo 356 inciso 1 del Código Procesal Penal, y se puede señalar que el mismo consiste en la potestad del titular del ejercicio de la acción penal de formular acusación ante el órgano jurisdiccional penal, con fundamentos razonados y basados en fuentes de prueba válidas, contra el sujeto agente del delito debidamente identificado. La dimensión práctica del acusatorio se concreta mediante el acto procesal penal que se denomina acusación. Sin acusación previa y válida no hay juicio oral. El órgano jurisdiccional no puede iniciar de oficio el juzgamiento.

Envirtud del principio acusatorio se reconoce nítidamente la separación de funciones para el desarrollo del proceso penal: al Ministerio Público le corresponde la función requirente y persecutoria del delito, por ello es el titular del ejercicio de la acción penal pública y de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio y está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o la inocencia del imputado, con esa finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional. En tanto que al órgano jurisdiccional le corresponde la función decisoria, la función de fallo; dirige la etapa intermedia y la etapa de juzgamiento; le corresponde resolver los conflictos de contenido penal, expidiendo las sentencias y demás resoluciones previstas en la ley⁽¹⁾.

Claus Roxin considera que en este sistema se unen las ventajas de la persecución penal estatal con las del proceso acusatorio, el cual consiste –precisamente– en la separación de funciones, en el que el juez y el acusador no son la misma persona, estableciéndose, de esta forma, las funciones de investigación jurídica y acusación estatal a cargo de la Fiscalía como una garantía esencial de un debido proceso orientado a la búsqueda de la justicia⁽²⁾. A su vez, Luigi Ferrajoli sostiene que la separación del juez y la acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás.

El principio acusatorio, por lo tanto, es un medio para evitar la confusión de roles entre los agentes neurálgicos del proceso penal. Así, el principio de división de poderes delimita la función de los jueces a tareas estrictamente decisorias. En este esquema, el juez asume su rol de garante de la vigencia plena de los derechos humanos. A su vez, este principio exige la necesidad de requerir al Ministerio Público el inicio del procedimiento, lo cual impide que el órgano jurisdiccional inicie de oficio la investigación o someta a proceso al imputado motu proprio; de ahí que a través del principio acusatorio se permita fácilmente hacer la distinción entre el ejercicio de la función jurisdiccional y el ejercicio de la acción penal.

Por ende, conforme al sistema señalado, las funciones de acusar, defender y juzgar se encomienda a sujetos diferenciados e independientes. Así, el Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia emitida en el Exp. N° 2005-2006-PHC/TC del 13 de marzo de 2006, referida al principio acusatorio, ha señalado: “La primera de las características del principio acusatorio mencionadas guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159 de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin”.

III. LA NULIDAD EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL PERUANO

1. delimitación jurídica de la nulidad procesal

Los recursos impugnativos pueden ser entendidos como el conjunto de actos de postulación, a través de los cuales la parte perjudicada por una determinada resolución judicial puede obtener su revisión, bien por el mismo órgano judicial, bien por otro superior, y esto con la finalidad de incrementar las garantías de justicia de las resoluciones judiciales.

Dentro del proceso penal, como en la generalidad de los procesos, los medios impugnatorios son considerados como los mecanismos legales que permiten a las partes solicitar una modificación de la resolución judicial, cuando esta ocasione un gravamen o perjuicio al interés del impugnante. Es sabido que la existencia de confrontación entre las partes origina disconformidad y que las resoluciones que se emitan no van a ser de aceptación total por ambas, pues pueden causar agravio a la parte no conforme con ella. En ese sentido, el sujeto perjudicado va a buscar la forma de oponerse a que dicha resolución adquiera la calidad de cosa juzgada y en consecuencia evitar el efecto de inmutabilidad de esta; dentro de estos medios impugnativos se encuentra la nulidad.

Tal como señala Cafferata Nores⁽³⁾: “se parte de la indiscutible base de que es posible que las resoluciones jurisdiccionales sean equivocadas y por ello ocasionen un perjuicio indebido a los afectados. Tal posibilidad, que deriva de la falibilidad propia de la condición humana de los jueces, revela la necesidad de permitir un reexamen y eventual corrección de sus decisiones, para evitar la consolidación de la injusticia: esto se viabiliza a través de los recursos”.

El sistema de impugnación en el ordenamiento jurídico peruano tiene base constitucional, lo cual se desprende de manera implícita del artículo 139 inciso 3, el cual regula el derecho a la tutela judicial efectiva y a su vez del derecho a la pluralidad de instancias consagrado en el artículo 139 inciso 6 de la Constitución de 1993.

Siguiendo la línea anterior, San Martín Castro⁽⁴⁾ considera que la Ley Fundamental consagra cuatro exigencias en materia de recursos, que son: 1) control de legalidad de las resoluciones judiciales, tanto en lo relativo a la cuestión de fondo como en lo concerniente a las normas esenciales que disciplinan el proceso; 2) justicia, a través de la garantía de pluralidad de la instancia, en rigor, el doble grado de jurisdicción como mínimo necesario; 3) formación de la doctrina jurisprudencial que garantice la unidad del derecho material y procesal a nivel interpretativo; y, 4) tutela de los derechos fundamentales frente a lesiones causadas por los órganos judiciales.

Con referencia al recurso de nulidad, García Rada sostiene que “es un medio de impugnación no suspensivo, parcialmente devolutivo y extensivo que se interpone a efectos a alcanzar la nulidad total o parcial de una decisión penal, la cual se justifica por motivo de derecho material o procesal”.

La nulidad dentro del sistema de impugnación implica la necesidad de diferenciar entre los elementos esenciales y los accidentales del acto procesal. Y esto claramente nos lleva al análisis de la nulidad dentro del derecho sustantivo como nulidad del acto jurídico. La nulidad de las actuaciones procesales es el resultado de la aplicación de un control de regularidad procesal, ello porque la nulidad procesal no es un estado “nativo” en que se hallan determinadas actuaciones del proceso, sino que precisa de un enjuiciamiento y un pronunciamiento jurisdiccional. Así lo señala Vilela Carbajal⁽⁵⁾, quien ahondando el punto anterior considera que en nuestro ordenamiento el control existe aparentemente hasta la formación de una sentencia con carácter de cosa juzgada.

Ahora bien, debemos aclarar que la nulidad en nuestro sistema procesal, en general, opera como recurso y como remedio. Lo primero implica que la nulidad actúa contra actos procesales contenidos en resoluciones, y lo segundo en actos procesales no contenidos en dicha categoría.

En tal sentido, también debemos considerar que si hay algo en lo que los autores están absolutamente de acuerdo respecto a las nulidades procesales es su utilidad práctica como instrumento de resguardo al debido proceso. “Donde hay indefensión hay nulidad; si no hay indefensión no hay nulidad”, nos decía Alsina, en frase que resume el avance de un esquema extremadamente rígido a otro en donde la tipicidad de las nulidades procesales se ha visto matizada por su instrumentalidad. Hoy lo que interesa, en definitiva, es si se han transgredido –efectivamente– las garantías procesales, no siendo necesaria la sanción legal expresa para que el juez invalide un acto, ni bastando el mero acaecimiento de un vicio para que declare la nulidad⁽⁶⁾.

Así sostenemos, entonces, que el presupuesto para que opere la nulidad es la indefensión que se concretiza en la vulneración del debido proceso y, por ende, de la tutela jurisdiccional efectiva.

2. Nulidad de oficio en el Código Procesal Penal

Empezaremos por dar a conocer qué se entiende realmente por nulidad de oficio.

La nulidad de oficio permite entender que en nuestro sistema existe un mayor protagonismo del juzgador, pues es él a quien le corresponde determinar la insubsanabilidad de un error y, por lo tanto, su invalidación de oficio.

Partiendo del sistema civil, el cual nos sirve de guía, para el uso correcto de la nulidad de oficio el juez debe tener en cuenta dos situaciones: 1) que el afectado tenga la posibilidad de impugnar el acto materia del vicio; y, 2) que carezca de dicha posibilidad. En el primer caso, las nulidades son –por lo general– relativas; en el segundo, precisamente por la situación de desigualdad del afectado, son insubsanables. Por ejemplo, una notificación defectuosa de la demanda –generalmente– impide que el justiciable se apersone al proceso y ejercite su derecho de defensa; en este sentido, si por su desconocimiento le es imposible impugnar dicho acto, el juez –de motu proprio– debe declararlo nulo⁽⁷⁾.

A nuestro entender, la nulidad de oficio en el ámbito civil (regulada en el artículo 176 del Código Procesal Civil) solo se dispone para el caso de nulidades insubsanables y encuentra su fundamentación en el orden público que tienen las normas procesales en general, que las hacen de obligado cumplimiento, de modo que su quebrantamiento provoca la nulidad de los actos procesales afectados, nulidad que los tribunales deben declarar tan pronto como perciban, incluso cuando las partes no hubiesen instado la declaración expresa de la misma⁽⁸⁾.

Conforme a ello, seguimosel concepto de nulidad dado por Clariá Olmedo⁽⁹⁾, quien expresa: “[L]a nulidad consiste en la invalidación de actos cumplidos e ingresados al proceso sin observarse las exigencias legales impuestas para su realización”. La nulidad de oficio, independientemente de si estemos en un proceso civil o penal, se fundamenta en la vulneración de los derechos enunciados en el artículo 139 de la Constitución; pues es esta norma (complementada también con el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) la que faculta de manera general, a todos los órganos jurisdiccionales, la posibilidad de decretar de oficio la nulidad, el juez no necesita justificar el interés para declarar de oficio la nulidad porque es el director del proceso, motivando –claro está– dicha decisión.

Ahondando en el ámbito penal, la determinación de las nulidades procesales está, en su mayoría, íntimamente relacionada con las garantías constitucionales de la partes; especialmente las del imputado. Ante esto, la existencia de una facultad de oficio en el órgano jurisdiccional, genera el derecho de las partes a pedir que se ejerza: lo que el juez puede realizar de oficio, también puede solicitarlo la parte. Sin embargo, y siguiendo a Vilela Carbajal, la solicitud de la parte no modifica la naturaleza de la facultad⁽¹⁰⁾.

Desde la perspectiva procesal penal, entonces, las nulidades admiten una nueva clasificación: absolutas y relativas, y esto depende del defecto que padece el acto procesal, es decir, de si afecta garantías constitucionales indisponibles o disponibles. Desde esta perspectiva podemos relacionar esta clasificación con las nulidades que pueden ser declaradas de oficio y aquellas que se declaran a petición de parte.

Las nulidades absolutas, las cuales son aparejadas con las nulidades de oficio, son aquellas que violan formas procesales que están directamente vinculadas o que reglamentan garantías procesales indisponibles por los particulares, como por ejemplo, la prohibición de declarar contra sí mismo, el juez natural, la imparcialidad, el derecho a ser oído etc., que interesan al orden público como formas sustanciales del proceso penal.

Es así, que la nulidad, dentro de nuestro ámbito procesal penal es un remedio que se rige por el principio de legalidad, cuya finalidad es subsanar los quebrantamientos o incumplimientos de exigencias procesales que limiten o perjudiquen derechos procesales esenciales, por lo que incluso puede ser declarada de oficio; esto es, el propio órgano que emitió la decisión está facultado a declararla por iniciativa propia y esto lo realizará, por ejemplo, cuando advierta defectos concernientes a la promoción de la acción penal y cuando exista en todo caso indefensión o vulneración de las garantías constitucionales establecidas constitucionalmente (artículo 139 de la Constitución Política del Perú).

De ahí que debamos enfatizar en una concepción de la teoría de las nulidades fundada en el sistema de garantías, que conforman la estructura del proceso penal, y es que esta concepción parte del entendimiento de que en el ordenamiento procesal coexisten normas de distinto signo y funcionalidad. Un primer grupo de ellas se encuentra orientado a garantizar la vigencia e inviolabilidad de un derecho fundamental o de protección constitucional, cuya infracción genera la nulidad (absoluta) del acto, declarable de oficio o a pedido de parte. Esta lógica funciona en los casos en que la formalidad es la garantía, siempre que su función se circunscriba a la protección de un principio⁽¹¹⁾.

Desde esta perspectiva, dentro de la denominada “legalidad”, la normativa peruana contempla la “nulidad absoluta”, que importa la existencia de un acto procesal gravemente viciado. Ello permite también la declaración “de oficio” de la nulidad. A tenor de lo señalado en el artículo 150 del Código Procesal Penal, la nulidad absoluta se presenta en los siguientes casos⁽¹²⁾:

a) Cuando se vulnera un derecho fundamental como lo es el derecho a la defensa del imputado (intervención, asistencia y representación por letrado, cuando sea obligatoria su presencia).

Para esto, desde que una persona es intervenida por la autoridad competente, tiene derecho a ser asistida por un letrado. Se extiende este derecho en la actuación a nivel policial. Inclusive durante la fase de investigación preparatoria, el imputado goza de este derecho, que no solo incluye la circunstancia de tener letrado sino de efectuar una adecuada defensa, prestando su descargo, siendo oído por el ente investigador. Lo que se propugna es conservar incólume un derecho como el de la defensa que no debe encontrar restricciones en su ejercicio⁽¹³⁾.

b) El derecho al juez natural, el cual, conforme al derecho a un debido proceso, significa que nadie puede ser juzgado por tribunales de excepción; por lo tanto, una vulneración de este derecho, que se traduce en la designación inadecuada de los órganos, conlleva a la nulidad.

c) La promoción de la acción penal y la subsiguiente investigación dentro de un proceso moderno está reservada al Ministerio Público; por lo tanto, las actuaciones de este no pueden ser delegadas, y en los casos en que un acto específico requiera de su necesaria intervención (por ejemplo, el allanamiento) su no presencia vicia el acto y ocasiona nulidad, que puede –como se indicó– ser declarada inclusive de oficio.

d) La inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución, permite declarar la nulidad absoluta. Con ello el legislador establece una cláusula de númerus apertus, resumiéndose esta en que cualquier acto procesal que afecte derechos y garantías contempladas en la Constitución, permite que se declare –aun de oficio– su nulidad, lo cual es concordante con los principios contemplados en el Título Preliminar del Código de 2004.

IV. SOBRESEIMIENTO FISCAL E INTROMISIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL. NULIDAD DE OFICIO

Para entender el sobreseimiento debemos ubicarnos dentro del proceso penal. Así, el fiscal dará por concluida la investigación preparatoria cuando considere que ha cumplido con su objeto conforme al artículo 343 inciso 1 y al artículo 344 inciso 1 del Código Procesal Penal.

Asimismo, a partir del cierre de la investigación preparatoria el fiscal cuenta con dos posibilidades únicas: a) Formular acusación o b) Requerir el sobreseimiento de la causa.

El sobreseimiento no es otra cosa que el requerimiento o solicitud de archivamiento del caso. El fiscal lo efectúa ante el juez de la investigación preparatoria al término de su investigación y, por ende, cuando de acuerdo a lo realizado existe certeza de que el hecho imputado no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, o cuando no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, o la acción penal se ha extinguido, o no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba al caso y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado⁽¹⁴⁾.

Podemos señalar, entonces, que el sobreseimiento pertenece al control formal de la etapa intermedia. Así, desde el ámbito formal, la etapa intermedia constituye el conjunto de actos procesales que tiene como fin la corrección o saneamiento de los requerimientos que efectúa el fiscal responsable de la investigación preparatoria a la autoridad jurisdiccional⁽¹⁵⁾. Y es ahí en donde aparece el sobreseimiento del caso, en donde el fiscal tiene la obligación de ser diligente y cuidadoso para evitar nulidades posteriores.

Conforme al artículo 344 inciso 2, se han regulado de manera taxativa los presupuestos para que se origine el pedido de sobreseimiento por parte del fiscal al juez de la investigación preparatoria; esto debe ser analizado en virtud de que resulta ser una obligación para el Ministerio Público realizar dicho pedido, no una mera facultad como puede deducirse de una lectura de dicho artículo.

Luego de que el fiscal prepara el requerimiento de sobreseimiento, adjuntando la carpeta fiscal lo remitirá al juez de la investigación preparatoria, quien después de recibir el requerimiento de inmediato correrá traslado de la solicitud a los demás sujetos procesales por el plazo máximo de diez días. Dentro de este periodo, los sujetos procesales podrán formular oposición debidamente fundamentada al sobreseimiento. Si la parte que plantea oposición no cumple con argumentarla adecuada y razonablemente, la misma será declarada inadmisible. Vencido el plazo del traslado, el juez citará a los sujetos procesales para realizar la audiencia preliminar donde se debatirán los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento. La audiencia se realizará con los asistentes. Se empezará escuchando al fiscal, luego al sujeto procesal que haya formulado oposición y después al otro sujeto procesal que quiera intervenir. Todo el debate girará en torno a los fundamentos del requerimiento fiscal, no se actúan pruebas. Finalizado el debate, el juez responsable de la audiencia pronunciará su decisión en forma oral⁽¹⁶⁾.

Efectuada la audiencia, en un plazo no mayor de 15 días, el juez emitirá el pronunciamiento que al caso corresponda, el cual puede ser dado conforme a tres perspectivas según el artículo 346 del Código Procesal Penal: a) Si considera fundado el requerimiento efectuado por el fiscal, dictará el auto de sobreseimiento y dispondrá el archivo del caso; b) Si considera que el requerimiento fiscal no es procedente, expresando las razones o fundamentos en que funda su desacuerdo, expedirá un auto elevando las actuaciones al fiscal superior para que ratifique o rectifique la solicitud del fiscal provincial. Esto es así porque solo el Ministerio Público es el titular de la acción penal pública. Y esto se desprende del contenido constitucional establecido en el inciso 4 del artículo 159 de la Constitución Política del Perú.

El Ministerio Público tiene el monopolio de la acción penal. A un fiscal que, según su sano criterio, no formula acusación, solo un fiscal de grado superior lo puede rectificar. La autoridad jurisdiccional no tiene competencia para ello⁽¹⁷⁾.

Atendiendo a lo señalado, somos de la idea de que el órgano jurisdiccional no tiene competencia alguna para determinar un revocamiento, por ejemplo, de un auto de sobreseimiento solicitado por el Ministerio Público, y menos aún, solicitar que la investigación continúe cuando es el antes mencionado el titular de la acción penal, conforme a un sistema acusatorio, el cual impera en el Código Procesal Penal de 2004. Puesto que si se da este caso, se estaría vulnerando el principio acusatorio, el cual impone la distribución de poderes de persecución penal, y por ello de las funciones de investigación, acusación y enjuiciamiento; aspecto que se materializa en el actual proceso penal, en la separación de la etapa de investigación bajo la dirección del fiscal provincial, y de la etapa intermedia a cargo del juez penal.

El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el “principio acusatorio”, en el Expediente N° 2005-2006 PHC/TC, bajo los siguientes términos: “La primera de las características sobre el principio acusatorio mencionadas guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159 de la Constitución Política del Perú, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de esta el proceso debe llegar a su fin”.

Así, considerando el artículo 347 del Código Procesal Penal, que regula la etapa intermedia y la decisión de sobreseimiento del Ministerio Público, se debe destacar lo señalado en los incisos 1, 2 y 3, que prescriben:

Inciso 1: “Si el Juez de la Investigación Preparatoria considera fundado el requerimiento Fiscal dictará el auto de sobreseimiento, si no lo considera procedente expedirá una auto elevando las actuaciones al Fiscal Superior para que se ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal Provincial”.

Inciso 2: “El Fiscal Superior se pronunciará en el plazo de diez días. Con su decisión culmina el trámite”.

Inciso 3: “Si el Fiscal Superior ratifica el requerimiento de sobreseimiento, el Juez de la Investigación Preparatoria y sin trámite alguno dictará auto de sobreseimiento”.

Esto nos lleva a distinguir dos supuestos: a) El caso en el que el juez de la investigación preparatoria está de acuerdo con el requerimiento de sobreseimiento fiscal y dicta el “auto de sobreseimiento”, y b) El caso en el que el juez de la investigación preparatoria no está de acuerdo con el sobreseimiento, por lo que eleva el caso en consulta al fiscal superior para que se pronuncie sobre la procedencia o improcedencia del sobreseimiento requerido por el fiscal provincial. En este último supuesto, de ser declarado procedente el sobreseimiento por parte del fiscal superior, el juez de investigación preparatoria, sin trámite alguno dictará “auto de sobreseimiento”.

Sobre el “auto de sobreseimiento”, el Código Procesal Penal precisa que tiene el carácter de definitivo, lo que importa el archivo definitivo del proceso con relación al imputado en cuyo favor se dicte, obteniendo la autoridad de cosa juzgada. Sin embargo, el inciso 3 del artículo 347 prevé la posibilidad de que dicho auto sea apelado, conforme así también lo establece el artículo 95 inciso 1 literal d) sobre los derechos del agraviado.

Es este último aspecto de la normativa, la apelación del auto de sobreseimiento, la que pretendemos aclarar. Consideramos que se debe cuidar que en el trámite del sobreseimiento no se distorsione el sistema acusatorio que sustenta el nuevo proceso penal, en el cual el reparto de roles está debidamente definido en los artículos IV y V del Título Preliminar del Código Procesal Penal, enfatizándose en la función fiscal, conforme a la cual se deben realizar todos los actos de investigación pertinente y útiles que soliciten las partes.

Si bien el Código Procesal Penal no regula el trámite a seguir en segunda instancia, en los casos de apelación del auto de sobreseimiento dictado en el primer supuesto, consideramos que resulta aplicable de manera supletoria lo señalado en la parte final del segundo supuesto, de modo que si en la audiencia de apelación el fiscal superior ratifica el requerimiento de sobreseimiento, la Sala Penal sin trámite alguno confirmará el auto de sobreseimiento, sin que le asista la posibilidad de revocarlo, ni disponer la continuación de la investigación fiscal y la posterior formulación de la acusación fiscal (no siendo posible fundar esta posibilidad en lo regulado en el inciso 2 del artículo 419 de Código Procesal Penal)⁽¹⁸⁾.

Y ello es así porque la decisión del Ministerio Público como titular de la acción penal ha sido la de no continuar con la persecución del delito, disponiendo el archivo de la causa, la cual tiene carácter vinculante en aplicación del principio acusatorio que exige la presencia de un acusador que sostenga una acusación fiscal.

En ese sentido, la doctrina nacional ha señalado que: “Si el Fiscal Supremo coincide con la opinión del Fiscal Superior respecto del no ha lugar a juicio y archiva el proceso, se pronunciará en ese sentido, devolviendo la causa a la Sala Penal para que dicte la resolución de archivo. Contra esta resolución no cabe recurso alguno, pues la decisión del Ministerio Público, titular de la acción penal, ha sido la de terminar con la persecución del delito, consecuentemente no cabe disposición expresa en sentido contrario por otra autoridad”⁽¹⁹⁾.

A su vez y desde la misma perspectiva, San Martín Castro⁽²⁰⁾ sostiene: “En atención a que el control de la legalidad sobre el dictamen fiscal tiene su límite en el principio acusatorio (...) únicamente es posible revocar el auto de sobreseimiento y disponer que el fiscal formule acusación, si es que el fiscal interviene en la absolución del grado discrepara del dictamen en referencia; de no hacerlo, se debe sobreseer la causa sin más, dada la base persecutoria constitucionalmente impuesta al proceso penal (...)”.

En el mismo sentido y sobre este aspecto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 01409-2011-PHC/TC: “(...) En caso de que el Fiscal decida no acusar y dicha resolución sea ratificada por el Fiscal Supremo (en el caso del proceso ordinario) o por el Fiscal Superior (para el caso del proceso sumario), al haber el titular de la acción penal desistido de formular acusación, el proceso penal debe llegar a su fin. Situación que se ha producido en el caso de autos, pues, como se observa a fojas 13 y 29 de autos, tanto el Fiscal Provincial como el Fiscal Superior consideraron que no había mérito para formular acusación penal contra el recurrente por los delitos imputados, por lo que la Sala emplazada al declarar nulo el auto de sobreseimiento de fecha 12 de agosto de 2009, vulneró el derecho al debido proceso y el principio acusatorio, siendo de aplicación el artículo 2 del Código Procesal Constitucional”.

De lo señalado, consideramos que de darse el caso en que exista vulneración del principio acusatorio y, por ende, una intromisión del órgano jurisdiccional en lo decidido por el fiscal respecto a la investigación del delito, en donde se dicte el sobreseimiento de la causa por el juez de la investigación preparatoria, que al ser apelado sea revocado por una instancia superior; procederá la solicitud de nulidad de oficio contra la resolución de la Sala Penal Superior, la cual dentro de nuestro ámbito procesal penal es un remedio que se rige por el principio de legalidad, cuya finalidad es subsanar los quebrantamientos o incumplimientos de exigencias procesales que limiten o perjudiquen derechos procesales esenciales, por lo que incluso puede ser declarada de oficio, esto es, el propio órgano que emitió la decisión está facultado a declararla, por iniciativa propia, basándose en la injerencia en la promoción de la acción penal y, por ende, en una vulneración de las garantías constitucionales contenidas en el artículo 139 de la Constitución Política del Perú.

V. CONCLUSIONES

• Dentro del sistema acusatorio opera el principio del mismo nombre, en donde el proceso se caracteriza por ser un verdadero proceso, puesto que en él se puede identificar la existencia de un juez imparcial y dos partes enfrentadas entre sí. En él, a partir de la aplicación del principio acusatorio, se exige una correlación entre la acusación y la sentencia, de forma que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba, participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa.

• El principio acusatorio se deriva del derecho fundamental al debido proceso. Este principio se refiere no solo a los hechos, sino también a la calificación jurídica, y dentro de esta, tanto al título de imputación (delito) como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones. Por lo tanto, en virtud del principio acusatorio se reconoce nítidamente la separación de funciones para el desarrollo del proceso penal: al Ministerio Público le corresponde la función persecutoria del delito, en tanto que al órgano jurisdiccional la función decisoria o función de fallo.

• La nulidad de oficio permite entender que en nuestro sistema existe un mayor protagonismo del juzgador, pues es él a quien le corresponde determinar la insubsanabilidad de un error y, por lo tanto, su invalidación de oficio. Para esto, ahondando en el ámbito penal, la determinación de las nulidades procesales está –en su mayoría– íntimamente relacionada con las garantías constitucionales de la partes, especialmente las del imputado.

• En el caso del sobreseimiento, el órgano jurisdiccional superior no tiene competencia alguna para determinar el revocamiento del auto de sobreseimiento emitido por el juez de la investigación preparatoria a solicitud del Ministerio Público, y menos aún solicitar que la investigación continúe cuando es el antes mencionado el titular de la acción penal, conforme a un sistema acusatorio, el cual impera en el Código Procesal Penal de 2004. Puesto que si se da este caso, se estaría vulnerando el principio acusatorio, el cual impone la distribución de poderes de persecución penal, y por ello de las funciones de investigación, acusación y enjuiciamiento; aspecto que se materializa en el actual proceso penal, donde se separa la etapa de investigación bajo la dirección del Fiscal Provincial, de la etapa intermedia a cargo del Juez Penal. Procederá en estos casos una solicitud de declaración de oficio de nulidad, al haber interferencia en la promoción de la acción penal del Ministerio Público por parte del órgano jurisdiccional.

NOTAS:

(*) Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad de Piura (UDEP).

(1) Vid. <http://blog.pucp.edu.pe/item/23860/principios-del-proceso-penal-en-el-nuevo-codigo-procesal-penal>.

(2) Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 86-87.

(3) CAFFERATA NORES, José. Proceso Penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 177-178.

(4) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijley Lima, 2003, p. 922.

(5) VILELA CARBAJAL. Karla. Nulidades procesales civiles y sentencia firme. Palestra, Lima, 2007, p. 21 y ss.

(6) ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo I, 2a edición, Ediar, Buenos Aires, 1963, p. 652; RAMOS MÉNDEZ, Francisco. El sistema procesal español. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 360. Vid. ZAVALETA RODRIGUEZ. Roger. El laberinto de las nulidades procesales. Disponible en: <http://www.derechoycambiosocial.com/rjc/REVISTA5/nulidad.htm>.

(7) ZAVALETA RODRÍGUEZ. Roger. El laberinto de las Nulidades procesales. Disponible en: <http://www.derechoycambiosocial.com/rjc/REVISTA5/nulidad.htm>.

(8) VILELA CARBAJAL. Karla. Ob. cit., p. 49.

(9) CLARIÁ OLMEDO. Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, p. 284.

(10) VILELA CARBAJAL. Karla. Ob. cit., p. 50.

(11) RUBIO AZABACHE Cesar. “¿De oficio o a pedido de parte? Ideas para una redefinición del poder de control del Juez de investigación preparatoria”.Disponible en <http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=247>.

(12) Vid. MACHUCA FUENTES, Carlos. “ La nulidad en el Código Procesal Penal de 2004”. Disponible en: <http://espirito1966.blogspot.com/2010/11/la-nulidad-en-el-codigo-procesal-penal.html>.

(13) GOZAÍNI, Osvaldo A. Teoría general del Derecho Procesal. Ediar, Buenos Aires, 1996, pp. 308 y 311.

(14) TALAVERA ELGUERA. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Grijley, Lima, 2004, p. 63.

(15) SALINAS SICCHA. Ramiro. “La etapa intermedia en el Código Procesal Penal de 2004”. Disponible en: <http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/172a0f_artículo%20dr.%20salinas.pdf>.

(16) Ídem.

(17) Ídem.

(18) Artículo 419 del Código Procesal Penal: “(...) 2. El examen de la Sala Penal Superior tiene como propósito que la resolución impugnada sea anulada o revocada, total o parcialmente (...)”.

(19) Vid. SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal.. Idemsa, Lima, 2004.

(20) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, Lima, 2003, p. 620.