El autor propone entender el principio de imputación necesaria no solo desde una perspectiva procesal, sino también material, como forma de garantizar al imputado –además de una comunicación adecuada de la incriminación– que el relato fáctico que sirve al fiscal para formularle cargos se adecúe plenamente a los alcances normativos de los tipos penales invocados, para lo cual el correcto manejo de las categorías del Derecho Penal sustantivo resulta ineludible.

MARCO NORMATIVO:

Constitución Política del Estado: arts. 2 inc. 24 literal d), y 139 incs. 5 y 14.

Código Procesal Penal de 2004: arts. 71 y 336.

Código de Procedimientos Penales: art. 77.

I. APROXIMACIÓN

El proceso penal es un proceso de atribución, en el sentido de imputar(1) al inculpado la realización de una conducta típica y antijurídica, y de definir si la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico pertenece a la esfera de organización personal del imputado, sea como autor o partícipe, de modo que queden excluidas de antemano aquellas consecuencias perjudiciales que son obra del destino, de la causalidad, del azar o de otro factor concomitante o sobreviniente; ello en correspondencia con la estructura de la moderna teoría de la imputación objetiva(2).

De plano, hemos de negar cualquier impu- tación que pretenda construirse desde bases naturalistas o puramente ontológicas, es decir, el simple nexo de causalidad ha quedado en el mausoleo de los recuerdos doctrinarios. Lo que importa ahora es definir la llamada “relación de riesgo” entre la conducta atribuida al agente y la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico penalmente tutelado, para lo cual se debe verificar un individuo portador de conciencia y libertad, pues en un mundo gobernado por las normas solo quien ostenta el dominio y control sobre sus actos, susceptibles de exteriorizarse en el mundo fenoménico, puede ser sujeto de responsabilidad penal(3).

La Corte Constitucional colombiana (C-425 de 1997), ha dejado sentado que:

“La responsabilidad penal se finca en el acto que el hombre realiza con voluntad (…) el presupuesto de la responsabilidad delictual y de la condigna imposición de una sanción es el comportamiento externo de un individuo que pudiendo obrar de otro modo y poseyendo actitud psicofísica para comprender el hecho, voluntariamente incurre en el comportamiento merecedor de reproche punitivo”.

Desde el punto de vista doctrinal, la imputación se define como la “atribución, más o menos fundada, a una persona de un acto presuntamente punible sin que haya de seguirse necesariamente acusación contra ella como consecuencia”(4). En el Derecho Procesal Penal, la calidad de imputado nace en el momento en que el individuo es señalado como interviniente en un hecho delictivo, sin que por ello deba darse por supuesta su culpabilidad, porque puede dictarse un sobreseimiento o absolución, con lo cual desaparecerá la imputación; pero desde que una persona es objeto de imputación tiene derecho a todas las garantías de la defensa en juicio(5).

Es decir, a través de la imputación se abre un juicio de atribución sobre una persona por la presunta comisión de un hecho delictivo, en cuanto a una sospecha vehemente de criminalidad, con arreglo al principio de intervención indiciaria. Así, Guerrero sostiene que la imputación consiste en una atribución de hechos de relevancia jurídica, y que la Fiscalía debe considerar las categorías fundamentales del Derecho Penal –esto es, tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad–, las que no responden únicamente a la labor del juez de conocimiento cuando define la responsabilidad penal, pues son parte integrante del debido proceso(6).

Nuestra Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116, fundamento 6, indica que: “(…) Los derechos fundamentales que se protegen son aquellos previstos en el citado artículo 71 del NCPP. Uno de ellos es el conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado (artículo 71.2.a). Debe entenderse por cargos penales, aquella relación o cuadro de hechos –acontecimiento histórico–, de relevancia penal, que se atribuye al imputado y, que prima facie, justifican la inculpación formal del Ministerio Público”.

Por su parte, el artículo 286 del CPP colombiano define a la imputación como el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona la calidad de imputado en audiencia, que se llevará a cabo ante el juez de control de garantías.

De ahí que se puede decir con toda corrección que la imputación jurídico-penal cumple un papel trascendental en el procedimiento penal, no solo en orden a cautelar las garantías procesales elementales, sino también el respeto escrupuloso del principio de legalidad material –nullum crimen nulla poena sine lege praevia–, de que el relato fáctico –que sirve al persecutor público para construir su hipótesis de incriminación– se adecue plenamente a los alcances normativos de un tipo penal en particular. De no ser así, se promoverían persecuciones penales con consecuencias indeseables para con los fines que debe desplegar la justicia penal en el marco de un Estado Constitucional de Derecho (vigencia de la norma, según la efectiva protección de bienes jurídicos).

Con lo dicho queremos decir que el principio de imputación necesaria no solo importa una exigencia que recae sobre los órganos judiciales, sino también sobre el representante del Ministerio Público, máxime si conforme el nuevo modelo procesal penal el principio acusatorio adquiere un mayor vigor aplicativo.

Dicha exigencia no solo atañe a la formulación de la acusación, sino también a la formalización de la investigación preparatoria; lógicamente, que en este nivel, estamos aún en un estadio preliminar, donde no se puede predicar certeza alguna sobre la materialidad delictiva y la responsabilidad penal del imputado. No obstante, la exigencia es clara: la imputación, aún provisoria, debe mostrar una definición clara y precisa, sobre los presupuestos de atribución delictiva.

Si no se cumple con ello, el perjudicado puede interponer una acción de hábeas corpus o una audiencia de tutela de derechos (Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116); no obstante, “en un primer momento, deberá acudir al propio Fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a la precisión de los hechos atribuidos –este derecho de modo amplio lo reconoce el artículo 71.1 del NCPP–. Muy excepcionalmente, ante la desestimación del Fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquel –que se erige en requisito de admisibilidad–, y siempre frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado, cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal” (fundamentos 10 y 11)(7).

Mediante esta decisión, el Tribunal Supremo cambia de criterio, pues en el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116, había sostenido lo siguiente:

“Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente acuerdo es el relativo al cuestionamiento de la disposición de formalización de la investigación preparatoria a través de la audiencia de tutela, es decir, si es posible activar –desde la defensa– una vía de control judicial de la referida disposición fiscal. Sobre el particular y, en principio, debemos descartar esta posibilidad, fundamentalmente porque, como se ha enfatizado, la vía de la tutela solo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa. Por lo demás debe quedar claro que la disposición en cuestión es una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigación Preparatoria. Cumple una función esencialmente garantista: informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico penal que se dirige en su contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnico para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación. Piénsese por ejemplo en la declaración de atipicidad a través de la excepción de improcedencia de la acción o en la de prescripción ordinaria, si es que antes de la formalización de la investigación preparatoria se cumplió el plazo correspondiente”.

A nuestro parecer, un tema tan delicado como es la afectación al principio de imputación necesaria, debe contar con vías recurrentes, tanto ordinarias como excepcionales, en pos de garantizar su vigencia irrestricta.

Dicho principio se encuentra íntimamente vinculado con las garantías esenciales del debido proceso, con los principios acusatorio, de defensa(8) y de contradicción, en cuanto al derecho irrecusable del imputado de conocer con toda precisión y exactitud el delito que se le atribuye.

La exigencia realizada por la doctrina y la jurisprudencia internacionales apuntan a que el fiscal debe hacer un traslado de información comprensible (lo que impide las comunicaciones meramente formularias como las que no permiten un cabal entendimiento de aquella) de todas y cada uno de los hechos con características delictivas que le son provisionalmente atribuibles al imputado(9).

Así, se postula que la comunicación que el fiscal hace al implicado en una investigación penal, para ser válida, debe reunir ciertas características: ser concreta, clara, expresa y precisa, y que sus bases deban estar previa y legalmente integradas en la actuación antes del acto de comunicación. Pues si el propósito de la imputación es que el ciudadano involucrado inicie sus actos de defensa, esto puede verse afectado si la información es incompleta, imprecisa, capciosa y no tiene bases previas de comunicación(10)(11).

El principio de imputación necesaria no solo se vincula con las garantías procesales de defensa y contradicción, sino también con la exigencia constitucional de la debida motivación, pues si en la resolución o disposición no se especifica e individualiza la imputación jurídico-penal, se afecta el derecho de los justiciables de obtener una decisión fundada en Derecho, donde se explicite con todo rigor argumentativo (fáctico y jurídico) las razones por las cuales se arriba a tal o cual parecer, lo cual determina un menoscabo al derecho que tiene toda persona de conocer con rayana exactitud los motivos del amparo o del desamparo jurisdiccional.

Vemos que en la STC Exp. Nº 08125-2005-PHC/TC sostiene:

“(...) la obligación de motivación del Juez Penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a los procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.

En este sentido, cuando el órgano judicial superior jerárquico ordena abrir instrucción, ello no exonera al a quo de fundamentar lo ordenado, de conformidad con los requisitos previstos en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales. En consecuencia, al haber omitido el Juez penal la formalización de cargos concretos, debidamente especificados, contra todos y cada uno de los beneficiarios, lo que denota una ausencia de individualización del presunto responsable, en los términos anteriormente expuestos, ha infringido el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, lesionando el derecho de defensa de los justiciables, al no tener estos la posibilidad de rebatir los elementos fácticos que configurarían la supuesta actuación delictiva que se les atribuye, en función del artículo 139, inciso 5 de la Constitución Política del Perú”.

Poner en conocimiento del imputado la conducta criminal que se le atribuye implica no solo la existencia de una acusación, sino que, en caso de ser enjuiciado y condenado sin habérsele prevenido del hecho punible objeto del proceso, se consideraría violados, además de este mismo derecho, el de defensa, el principio acusatorio y en último extremo el debido proceso(12). Binder anota que una investigación donde el imputado no puede saber cuál es el hecho que se le imputa y en virtud de qué pruebas, es absolutamente inconstitucional(13).

Convenimos, por lo tanto, en que el proceso penal al orientar su actividad probatoria, ha de determinar con suficiente solvencia y verosimilitud, dos aspectos puntuales. Primero, si es que la conducta atribuida al imputado se ajusta a cabalidad a los contornos normativos del enunciado penal en cuestión, no solo desde un plano de tipicidad penal, sino también en cuanto a la presencia o no de causas de justificación (precepto permisivo), pues si la conducta lesiva estaba permitida por el ordenamiento jurídico, no puede ser objeto de punición.

Segundo, que el imputado es penalmente responsable, lo que desde términos estrictamente procesales implica verificar si es autor o no de la comisión del hecho punible, pues el tema de la capacidad de imputabilidad penal determinará la clase de sanción punitiva a imponer(14).

Si es que no se logra comprobar fehacientemente alguno de estos dos componentes, simplemente se deberá absolver al imputado, lo que no sucede necesariamente porque sea verdaderamente un sujeto inocente, sino porque se ha efectuado una deficiente imputación jurídico-penal por parte de la Fiscalía, o porque no se han realizado las diligencias investigatorias pertinentes para la averiguación del hecho punible.

En tal virtud, es necesario que el representante del Ministerio Público tenga un manejo depurado de las metodologías y técnicas de investigación penal y, a la vez, de los fundamentos teórico-conceptuales de la teoría general del delito y de la pena.

En el tránsito progresivo de implementación del nuevo CPP se predicó erróneamente que los operadores jurídicos únicamente habrían de perfilar su actuación como “estrategas litigantes” y, por ende, que los conocimientos del Derecho Penal sustantivo, quedarían relegados a un nivel marginal o secundario. Nada más falto de verdad. ¿De qué sirve al fiscal el manejo virtuoso de las técnicas de litigación oral si no formula una adecuada imputación jurídico-penal, con arreglo al principio de legalidad?

La escenificación de las técnicas mencionadas se manifiesta principalmente en sede de juzgamiento, por lo que si la imputación jurídico-penal que propone el fiscal es cuestionada por la defensa de forma exitosa, vía una excepción de improcedencia de acción o a una acción constitucional de garantía (audiencia de tutela), el caso concluye antes de pasar a la etapa intermedia. Inclusive, una sentencia de condena confirmada en segunda instancia, que no ha cumplido con el principio de imputación necesaria, puede ser objeto de revisión en sede casatoria, en el marco de aplicación del nuevo CPP, por no estar debidamente motivada.

En la sentencia recaída en el Exp. Nº 00040-2010, la Corte Superior de Justicia del Cusco indica (fundamento 4):

“El Colegiado comparte la pretensión de la señora Fiscal Superior Adjunta, en el sentido que existe error en la tipificación del hecho imputado, que no se subsume al tipo penal previsto en el artículo 185 tipo base con la agravante del artículo 186.6 primer párrafo (…) al haber ejercido violencia e intimidación los imputados como lo ha señalado la titular de la acción penal pública. Por lo tanto, existe una inidónea tipificación penal por parte del señor Fiscal Provincial (...). En tal sentido, debe declararse la nulidad absoluta de la sentencia. La nulidad es la declaración de invalidez de un acto procesal que debe ser dispuesta por el órgano jurisdiccional ante la existencia de un vicio en el acto con magnitud suficiente como para que sea necesario privarlo de efectos producidos y a producirse. En las nulidades tácitas la sanción no está prescrita específicamente por la ley, pero debe declararse si el incumplimiento formal ha generado que el acto no cumpla con su finalidad(15).

La teoría del caso supone la acreditación de cada uno de los elementos constitutivos de la teoría jurídica, por lo que la falta de probanza de uno de ellos determina la declaratoria de atipicidad penal de la conducta, al margen de las potestades funcionales de los tribunales de proceder conforme al principio de desvinculación jurídico-penal.

Por tales motivos, el proceso penal continúa siendo el mecanismo que ha arbitrado legalmente el legislador para la imposición del ius puniendi estatal, lo que conlleva que la decisión judicial deba ser una resolución fundada en Derecho. Solo será legítima si que recoge con toda rigurosidad los tipos penales perfectamente aplicables al relato fáctico que da sostén a la acusación y el título de intervención delictiva, que se corresponde con el grado de participación del acusado.

Dicha exigencia no solo tiene que ver con un tema de tipicidad y antijuridicidad penal, sino de graduación de la pena, conforme a los principios de proporcionalidad, culpabilidad y lesividad. Por ejemplo, quien solo entrega la llave a quien ingresará a un inmueble para apoderarse de los bienes muebles que encuentre en su paso, no puede ser sancionado con la misma magnitud de pena que la del autor principal. Asimismo, quien entrega información a unos secuestradores sobre las rutas que emplea una persona, no puede recibir igual pena que quienes hacen uso de violencia para reducir los mecanismos de defensa del sujeto pasivo. En tal sentido, precisar quién es autor y quién es partícipe no es un asunto de refinación dogmática, sino un deber de primer nivel a la luz de un Derecho Penal democrático.

A nuestro entender, el principio de imputación necesaria trasvasa un plano estrictamente procesal, en cuanto a los principios acusatorio, de defensa, de contradicción, de motivación de las resoluciones jurisdiccionales, para penetrar en el núcleo de sustantividad material del Derecho Penal, en lo que respecta al principio de legalidad, del subprincipio de tipicidad así como del principio de imputación individual; es por eso, que hemos postulado, con conveniencia de política criminal, la integración sistemática entre ambas ciencias: el Derecho Penal sustantivo y el Derecho Penal práctico.

Para Reátegui Sánchez, el principio de imputación necesaria, llamado también de imputación concreta, no tiene fundamentos solo desde el punto de vista legal, es decir, desde la legislación procesal penal, sino que también tiene una connotación de orden constitucional, pues sus componentes estructurales (por ejemplo, la legalidad en la tipificación, la motivación de las resoluciones judiciales o fiscales y la efectiva defensa que debe garantizarse al imputado) están amparados en la Ley Fundamental a través de la interpretación de los artículos 2 inciso 24 parágrafo d) y 139 inciso 14(16).

II. LA SUBSUNCIÓN DEL RELATO FÁCTICO A LOS ALCANCES NORMATIVOS DEL TIPO PENAL (TIPICIDAD PENAL)

Es sabido que a través de la imputación al inculpado se le atribuye haber perpetrado un hecho punible, una conducta revestida de delictuosidad, que lesiona o pone en peligro un bien jurídico penalmente tutelado. Esto quiere decir que el primer examen que debe realizar el operador jurídico es si la descripción fáctica que constituye el soporte de la denuncia se adecua formalmente a los contornos típicos de la figura delictiva en cuestión(17)(18).

Ello implica la ineludible exigencia de confrontar en toda su dimensión el relato fáctico con los alcances normativos del tipo penal. Si de plano estamos ante una conducta que no reúne los componentes normativos del injusto penal, no puede activarse el aparato persecutorio estatal, por la sencilla razón de que el proceso penal está reservado solo a aquellos comportamientos que manifiesten evidencias suficientes de delictuosidad.

Esto es algo en lo que los operadores jurídicos del país no ponen mucho esmero, pues no en pocas ocasiones desarrollan una exposición fáctica, invocando líneas adelante los dispositivos legales aplicables, sin indicar las razones por las cuales los hechos se subsumen en las figuras delictivas específicas, es decir, sin efectuar el proceso de subsunción típica; v. gr. existe un cadáver, evidencias de que la muerte fue producida por una acción humana, pero no se expresa por qué el hecho constituye un delito de lesiones graves seguidas de muerte o un homicidio doloso o culposo(19).

Al respecto, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 2758-2004-HC/TC, sostiene:

“(...) se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica. (...) Por tanto, resulta igualmente claro que la dimensión subjetiva del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces penales, y su eventual violación posibilita obviamente su reparación mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales”.

Debe recordarse que el subprincipio de tipicidad es el primer nivel a examinar, siguiendo el orden preclusivo de las categorías dogmáticas contenidas en la teoría del delito, cuya adecuada definición podrá garantizar algunas veces una probable o segura punición a quien con su obrar antijurídico ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico-penal.

Entendemos que el arquetipo del nuevo CPP permite al Fiscal formular imputaciones delictivas subsidiarias y/o alternativas(20), mas ello no lo exime del deber de precisión, por su indisoluble vinculación con las garantías esenciales materiales y procesales en un sistema penal democrático y garantista.

En la doctrina nacional se apunta que la imputación concreta exige un esfuerzo por definir ex ante los contornos de la tipicidad de la conducta del sujeto procesado. Se exige una suerte de adelantamiento de la futura tipicidad; no se trata de determinar en el momento postulatorio del proceso la responsabilidad o irresponsabilidad penal del imputado, sino el delito y los hechos por los cuales será procesado a lo largo del proceso penal(21).

Cuando a un individuo se le condena por un tipo penal respecto al cual no tuvo la oportunidad de defenderse o no pudo refutar los argumentos de la incriminación fiscal, se quebrantan garantías procesales de consagración constitucional, conmoviéndose, además, las garantías cardinales del Derecho Penal cuando la tipificación no se corresponde con la naturaleza del relato fáctico.

Así sucede cuando se condena al acusado como coautor del delito de robo agravado, no obstante que su intervención tomó lugar cuando el bien mueble ya había sido despojado al sujeto pasivo de forma definitiva, limitándose a esconderlo a fin de comercializarlo en el mercado negro (receptación). Así también sucede cuando se condena a la inculpada como coautora o cómplice de un delito de asesinato por haber trasladado el cadáver a un lugar inubicable por las agencias de persecución penal.

Otro ejemplo acaece cuando se condena al contador o al asesor legal de una entidad pública como autor del delito de peculado, pese a no tener la cualidad funcionarial de custodio, perceptor o administrador, ni disponibilidad jurídica de los fondos públicos, cuando lo correcto sería ser incriminado a título de cómplice primario, lo cual repercute en el monto de pena a imponer(22). Igualmente, cuando se condena a la “secretaria” del alcalde como “autora” del delito de peculado o de malversación de fondos, por el hecho de redactar las órdenes que emite su superior jerárquico.

Es a tal efecto, que debe remarcarse la relevancia, de proceder siempre, a una interpretación material y no formal de los tipos penales.

En ocasiones se pasa por alto que una vez que el delito se ha consumado, ya no se admiten formas de participación delictiva(23), con la excepción del delito permanente(24), sin perjuicio de identificarse un título de autoría independiente (v. gr. lavado de activos(25)). O de la necesidad de que el autor (protagonista principal) intervenga en la etapa ejecutiva del delito, en la medida que ello exterioriza la posibilidad de que tenga el dominio del hecho; ello sin perjuicio de las especificidades propias de la criminalidad organizada y empresarial.

Tampoco pueden compartirse sentencias judiciales referidas a un mismo hecho, en las que el sentenciado conformado haya sido condenado como coautor del delito de estafa y los procesados que decidieron no acogerse a la conclusión anticipada del juzgamiento, como coautores del delito de apropiación ilícita, pues ello quiebra el principio de unidad en el título de la imputación.

O resoluciones judiciales en las que se imputa el delito de falsedad material, en su modalidad “impropia” (por el uso del documento falsificado en el tráfico jurídico) sin que se coteje la descripción fáctica con los alcances normativos del tipo penal, ni se verifique que fue en efecto el inculpado quien hizo ingresar el documento en el tráfico jurídico.

Otro ejemplo se da cuando se imputa el injusto funcionarial de peculado sin distinguir la modalidad típica en la que incurre el encausado: por “apropiación” o por “utilización”, pese a que se advierte un mayor desvalor en la primera, en tanto la Administración Pública pierde de forma definitiva el dominio fáctico de los caudales, lo cual ha de incidir en una penalidad más severa, conforme al principio de proporcionalidad. En estos casos, debe señalarse en detalle cuál de las dos variantes se le atribuye al imputado, no siendo conforme a Derecho postular una incriminación por delito de peculado por utilización cuando el objeto material del delito es dinero.

III. PRECISIÓN DELICTUAL (PARTICIPACIÓN CRIMINAL)

Conforme lo anotado, deben rechazarse aquellas imputaciones que no precisan ni definen el título de participación delictiva. Así, por ejemplo, cuando se acusa a varios imputados por el delito de robo agravado sin puntualizarse quiénes son autores y quiénes partícipes.

Igualmente, cuando se condena por el delito de asesinato a varios procesados sin individualizar su grado de participación, se quebranta tanto en el subprincipio de tipicidad penal como el proceso de determinación e individualización de la pena. Asimismo, si durante la ejecución de un robo uno de los agentes decide matar al agraviado, lo cual no estaba en el plan común trazado de antemano, la prohibición de exceso prohíbe imputar dicho resultado a los otros imputados.

Lo sostenido es una exigencia tanto en el Código de Procedimientos Penales (artículo 77) como en el nuevo CPP (artículo 336) en armonía con los preceptos legales pertinentes de la parte general del CP. Debe respetarse el principio de imputación individual, teniendo en cuenta que el juicio de reproche culpable es esencialmente personal, lo que implica una necesaria concreción en el ámbito de la determinación de la pena. No se debe colocar a todos los imputados en un mismo saco: la imputación jurídico-penal debe realizarse por separado, de forma personal.

La individualización jurídica está circunscripta al grado de intervención o vinculación que tengan los sujetos intervinientes en un hecho criminal, debiendo repararse en los indicios razonables que arrojan desde el inicio del procesamiento penal qué grado de intervención posee el imputado(26).

En el R.N. Nº 357-2009-Huancavelica, se dice al respecto:

“Se advierten serias deficiencias en el marco de imputación establecido en la acusación escrita, pues el Fiscal Superior formuló acusación sin efectuar una descripción detallada de los hechos que tipificarían delito de peculado incriminado, y sin precisar el material probatorio en que fundamenta su acusación, con lo cual se produce una vulneración al principio de imputación necesaria, comprendido en los artículos 2.24.d) y 139.14 de la Constitución Política del Estado (...). Asimismo, en la sentencia recurrida se advierte que no existe congruencia entre los hechos imputados y lo resuelto por el Colegiado Superior, puesto que, pese a existir una pluralidad de encausados, no se hace una delimitación específica de los cargos atribuidos a cada uno de los encausados, más aún si se tiene en cuenta que los hechos imputados son dos distintos, y la afectación patrimonial al Estado está constituida también por montos diferentes en distintos años (…)”.

¿Acaso la acreditación probatoria de la responsabilidad penal del autor es similar a la del cómplice o a la del instigador? ¿Puede condenarse a un cómplice primario sin acreditarse la responsabilidad penal del autor, sin vulnerar el principio de accesoriedad en la participación(27)? La respuesta en ambos casos es negativa. En un sistema penal acusatorio –e incluso en uno mixto– no puede admitirse imputaciones jurídico-penales desprovistas de concreción y precisión, más aún cuando se trata de delitos especiales propios, donde la cualidad de autor solo puede tenerla el sujeto público revestido de un particular ámbito de organización funcional.

Es una práctica usual de algunos fiscales y jueces el no especificar el título de participación delictiva de los imputados, es decir, formulan una imputación genérica, como si el juicio de adecuación típica y el reproche de culpabilidad, constituyeran elementos globales de atribución, que pueden ser encajados a varias personas a la vez.

Esta deficiencia nace con la formalización de la denuncia y el auto de procesamiento penal. Es deber del persecutor público realizar una adecuada labor de subsunción típica y fijar el grado de participación delictiva de cada imputado, más aún en el marco del nuevo CPP.

Si no lo hace, y se continúa el proceso con dichos vicios u omisiones, arriesga la viabilidad del caso, pues el imputado desde un inicio ostenta el pleno derecho de cuestionar la validez de la acción penal promovida en su contra, de modo que si no sabe exactamente qué es lo que se le imputa y bajo qué título de participación delictiva, no podrá hacer un uso correcto de sus derechos de defensa y contradicción, de estrecha vinculación con el principio acusatorio.

Piénsese en aquella imputación por coautoría por el delito de robo agravado, cuando de las evidencias recogidas por el personal policial, solo se tiene el hallazgo de autopartes de vehículos de procedencia ilícita. Sin duda, si se pretende denunciar por dicho título de participación debe haber algún indicio de que el imputado ejerció violencia o amenaza sobre el sujeto pasivo a fin de sustraerle sus bienes, o de que se apoderó del dinero mientras su coencausado ejercía la fuerza intimidante sobre la víctima. De no ser así, el relato fáctico solo podrá justificar una incriminación por el delito de receptación o, en su defecto, por el delito de encubrimiento real(28).

Estos ejemplos demuestran que los defectos en el proceso de subsunción típica, así como de definición del título de imputación delictiva, arrastran decisiones jurisdiccionales carentes de validez material y abren resquicios de cuestionable impunidad.

En la Ejecutoria Suprema recaída en la Casación Nº 55-2009-La Libertad(29), se sostiene:

“Así las cosas, no hay duda a los efectos de la subsunción típica que los cuatro individuos actuaron en coautoría, figura jurídico-penal que supone la realización conjunta de un delito por varias personas que intervienen en él conscientemente. En el caso concreto, medió un supuesto de coautoría ejecutiva, en la que se produjo un reparto de las tareas ejecutivas: si bien todos atacaron y dispararon sus armas de fuego, es obvio que no todos los disparos de necesidad mortal fueron realizados por el imputado Guevara Abanto, pues, según la sentencia recurrida, los disparos que efectuó no impactaron en la víctima. Disparar contra los agraviados fue la ejecución de un plan común, aceptado por todos. Así, entonces, las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. La contribución del imputado, formando parte del grupo, atacando a unísono a los agraviados y apoderándose de las armas, es pues un eslabón importante de todo el acontecer delictivo. El resultado muerte permanecía en el ámbito de la decisión común acordada previamente, que se expresó en la forma como se atacó a los vigilantes –no fue un exceso de uno de los asaltantes matar al agraviado–. El imputado cometió en común con otros el hecho punible. Hubo, pues, pactum scleris –que, como es obvio, no necesariamente ha de ser formal, incluso puede ser tácito, basta que se desprenda su existencia de la misma naturaleza y dinámica de los hechos que se incriminan colectivamente–, elemento subjetivo –dolo compartido o decisión conjunta– y elemento objetivo –aportación causal decisiva–. Dados estos elementos o presupuestos, no obsta la variedad y diversa entidad de los papeles asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto delictivo asumido, ya que cada uno de los coautores no tiene por qué realizar la totalidad de la conducta típica, aunque siempre es atribuible la totalidad de la acción a cada uno, es decir, el hecho delictivo les pertenece en igual medida –vínculo de solidaridad penal–, no son partícipes en lo hecho por otro y por ello no opera el principio de accesoriedad propio de la participación en un hecho ajeno –se presenta un supuesto de imputación recíproca entre todos los coautores–. No se infringió el artículo 23 del Código Penal”.

En tal sentido, por ejemplo, ¿cómo puede sostenerse válidamente una condena por el delito de colusión ilegal a título de autor contra el funcionario encargado de llevar a cabo la licitación pública, si el supuesto cómplice primario –representante de la empresa licitante– ha sido sustraído de la persecución penal, vía una excepción de naturaleza de acción o un auto de sobreseimiento a pedido de la Fiscalía?

Ello no es admisible, pues el injusto funcionarial regulado en el artículo 384 del CP es de participación necesaria y exige verificar que el extraneus obra dolosamente. Una incriminación como esta conllevará impunidad, a menos que se pueda modificar la imputación delictiva, por ejemplo, por la del tipo penal de peculado, en aplicación del principio de desvinculación jurídico-penal.

Dicho lo anterior, debe plantearse la necesidad de que se realice un juicio de tipicidad penal, es decir, el relato fáctico que sostiene la imputación en contra del inculpado, debe expresar con rigor cada uno de los elementos constitutivos de la figura delictiva atribuida por el persecutor público.

La sentencia judicial de condena ha de ser fiel reflejo de la debida contrastación probatoria de cada uno de los componentes de la estructuración típica del delito objeto de acusación. Siendo así, la debida motivación, concatenada con el respeto escrupuloso del principio de legalidad material, ha de definir que el silogismo, que construye la decisión final, se corresponda a un proceso de subsunción típica válido.

No olvidemos que la teoría del caso supone todo un engranaje de naturaleza fáctica, probatoria y jurídica, de manera que la postulación de una incriminación requiere la acreditación o probanza de una determinada teoría jurídica, que viene a ser el tipo legal, cuyos componentes típicos deben ser probados.

IV. CONCURSO DELICTIVO

En principio, cabe diferenciar entre un concurso delictivo y un conflicto aparente de leyes penales. En el primero ha de advertirse una pluralidad de infracciones al mismo precepto penal o a uno distinto, mientras que en el segundo, existe una sola infracción de la ley penal, esto es, el relato fáctico solo puede ser reconducido a un solo tipo penal y no a varios a la vez.

Por ejemplo, si el chofer de un vehículo de transporte público atropella a tres transeúntes, generando la muerte de uno de ellos y lesiones graves a los otros dos, habrá un concurso ideal heterogéneo. En cambio, si a un juez se le imputa haber emitido una resolución contraria al texto expreso de la ley, no se le puede atribuir simultáneamente los delitos de prevaricato y abuso de autoridad(30), pues se trata de una conducta que solo puede ser reconducida al tipo penal que en mejor medida recoja su intrínseca facticidad, so pena de vulnerar el principio del non bis in ídem material; en tal sentido, siendo un conflicto aparente de normas penales, solo se puede optar por una de ellas, conforme a los principios de especialidad, subsidiariedad y de consunción(31).

En la doctrina se expone que el concurso de leyes sucede normalmente cuando uno de varios tipos penales resulta suficiente para aprehender completamente el contenido del ilícito cometido, con la consecuencia de que solo dicho tipo será considerado para los efectos de la fijación de la pena(32). El ordenamiento jurídico es un sistema “consistente”, exento de contradicciones(33), de modo que no puede subsumirse una sola conducta en dos tipos legales cuando encaja perfectamente en uno de ellos. Dicho en otros términos: al existir una superposición de tipos penales, uno de ellos desplaza al otro, merced a la aplicación de los principios de especialidad, consunción y subsidiariedad.

En tal sentido, cuando se presentan imputaciones delictivas alternativas o subsidiarias, solo puede optarse por una de ellas, máxime cuando cada una de las composiciones típicas devela una redacción normativa singularizada, como puede suceder en un posible conflicto entre los delitos de peculado y colusión ilegal, si es que la actuación probatoria, delimitada por el contenido de la acusación fiscal, manifiesta que los caudales fueron sustraídos de la esfera de custodia de la Administración Pública merced a una serie de maniobras fraudulentas, supuestos actos de compraventa, adquisiciones y pagos de bienes y servicios.

En este caso, debe negarse la imputación delictiva por el tipo penal de colusión desleal, y optarse por el de peculado por apropiación, máxime si el proceso solo comprende a los funcionarios públicos, y no a los proveedores de los bienes como cómplices primarios. Además, en el delito de colusión desleal el funcionario público necesariamente debe direccionar su poder funcional a favorecer ilegalmente al licitante, con afectación a los principios de imparcialidad, objetividad y de eficiencia.

Otro defecto que se aprecia en algunos operadores jurídicos es no identificar correctamente la relación que existe entre los delitos de estafa y de estelionato, que no se basa en el criterio de “subsunción”, sino de “especialidad”.

Si la descripción fáctica que sostiene la imputación jurídico-penal, hace alusión, por ejemplo, a que el agente se hizo pasar como propietario de un bien inmueble y luego procedió a transferir la propiedad al sujeto pasivo, deberá optarse por la tipificación penal contenida en el artículo 197 inciso 4 y no el artículo 196 del CP, por la sencilla razón de que el primero de los preceptos recoge de forma más acabada los datos distintivos del relato fáctico.

Se está en un evidente error cuando se piensa que las modalidades del injusto glosadas en el artículo 197 del CP son circunstancias derivadas de tipo penal de estafa(34), pues aquellas se encuentran revestidas de sus propias notas distintivas de tipicidad, que les otorga autonomía legal(35), al margen de la equívoca pena prevista, que debería tener mayor drasticidad.

Por otro lado, debe recordarse que el concurso delictivo (real o ideal), a partir de la dación de la Ley Nº 28730, supone un sistema de acumulación jurídico de la pena, lo que da como resultado una sanción punitiva más severa, siguiendo la fórmula desarrollada por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 4-2009/CJ-116.

Por ello, resulta fundamental especificarse cuándo se está ante un concurso real o ideal, o ante un delito continuado, pues cada una de estas variantes recibe un tratamiento penal diferenciado, así como en el ámbito de la prescripción de la acción penal, tal como se detalla en el segundo y tercer párrafo del artículo 80 del CP.

En tal sentido, en la acusación fiscal deberá efectuar descripciones fácticas distintas si se trata de un supuesto de concurso real, pues si para sustentar esta institución se acoge un hecho que no estaba descrito en la formalización de la denuncia o de la investigación preparatoria, se afectará gravemente los derechos de defensa y de contradicción del imputado, así como el principio de inmutabilidad del relato fáctico.

V. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Finalmente, no olvidemos que la perpetración de un delito atraviesa por varias fases o etapas. Desde su ideación en la mente del agente, su preparación (v. gr. comprar un arma o adquirir un instrumento para forzar la puerta de la casa a la que ha decidido ingresar), el comienzo de los actos ejecutivos (v. gr. desenfundar el arma para dar muerte a su víctima, realizar los primeros golpes para reducir al sujeto pasivo del robo o ejecutar tocamientos indebidos sobre la ofendida antes de accederla carnalmente).

Asimismo, debe recordarse que algunos injustos patrimoniales como el hurto requieren de la acreditación de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, esto es, si el imputado tuvo o no la intención de obtener un provecho del bien mueble, puesto que si solo lo quiso usar para después devolverlo se configurará un hurto de uso y si luego de apoderarse del bien lo destruye, la tipificación penal correcta será la de daños.

Por consiguiente, precisar cuál es la fase del iter criminis(36) alcanzada importa un detalle que se adscribe también en el principio de imputación necesaria.

En el caso del delito de colusión ilegal, al constituir un delito de resultado, deberá acreditarse que el pacto ilegal entablado entre el funcionario público y el licitante ha provocado un perjuicio, que puede ser o no de contenido económico, por lo que los actos anteriores a ello han de ser reputados como delito tentado, v. gr. cuando habiéndose realizado la concertación ilegal y otorgado la buena pro de la licitación pública, se declara la nulidad de la convocatoria.

Asimismo, en el delito de usurpación no puede perderse de vista que sus efectos antijurídicos se prolonguen en el tiempo, mientras el agente no desocupe el bien inmueble, por lo que en dicho estadio pueden admitirse formas de participación delictiva. Dicho dato también deberá tomarse en cuenta, para el cómputo de los plazos prescriptorios.

Establecer con corrección dogmática cuándo se ha consumado el delito nos permite fijar la posibilidad de una participación delictiva, como sucede en el caso de un robo o de un hurto. En efecto, una vez puesto el bien a disponibilidad del agente, el injusto penal ya se habrá perfeccionado, por lo que ya no resultará admisible la complicidad en estas figuras delictivas, pudiendo configurarse otros tipos penales autónomos, como el de receptación, siempre que se cumpla con sus componentes subjetivos.

Igualmente, en el delito de enriquecimiento ilícito, debe tomarse en cuenta que no es de naturaleza permanente (en todo caso, puede presentarse de forma continuada en el tiempo), es decir, una vez que el funcionario público ya logró incrementar su patrimonio de forma ilícita –en un ejercicio económico determinado– ya el delito se habrá consumado, por lo que la intervención ulterior de familiares o terceros encaminada a cubrir de un manto de legalidad la procedencia ilegal del dinero, será constitutiva de autoría del delito de lavado de activos, y no de complicidad en el delito de enriquecimiento ilícito.

Si es que el agente es descubierto desnudo realizando tocamientos indebidos en los órganos sexuales de la menor víctima, no se configurará un delito de actos contra el pudor consumado, sino un delito de violación a la libertad sexual en grado de tentativa. Otro caso sería que en un momento solo realice los tocamientos y en otro el acceso carnal, pues ello daría lugar a un concurso real de delitos.

Por lo tanto, se infringirá también el principio de imputación necesaria cuando el operador jurídico no indique si el delito, cuya realización atribuye al imputado, alcanzó su grado de perfección (consumación) o su fase tentada. En tal sentido, cuando describa en los hechos que la víctima resultó con heridas de significancia, deberá señalar si ello constituye un delito de lesiones graves o una tentativa de homicidio. Asimismo, si se trata de una muerte ocasionada para facilitar un delito de hurto, que no se llegó a consumar, estaremos ante un concurso real entre los delitos de asesinato consumado y tentativa de hurto.

Esta concreción, sin duda, reviste vital importancia en orden a fijar con toda corrección la determinación e individualización de la pena a imponer.

NOTAS:

(*) Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, docente de la Academia de la Magistratura, Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal. Título en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo - España).

(1) La imputación debe definir con toda precisión cuáles son los hechos que se atribuyen al imputado, conforme a los tipos legales que se indican, luego del proceso de adecuación típica. A partir de ella nacen los derechos elementales de acusación, defensa y contradicción, permitiendo la interposición de una serie de medios de defensa técnica, tendientes a cuestionar la validez de la acción penal y, a su vez, la posibilidad de que el persecutor público pueda solicitar la adopción de medidas de coerción procesal y otras medidas limitativas de derechos. Si es que no se precisa qué modalidad delictiva es la que se imputa al procesado, y el tipo legal invocado cuenta con diversas variantes, sin duda, se vulnera el principio de imputación necesaria.

(2) Cfr. al respecto PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Idemsa, Lima, 2011.

(3) Vide al respecto VANEGAS VILLA, Piedad Lucía, et ál. Reflexiones sobre el sistema acusatorio. Librería Jurídica Sánchez, Medellín, 2008, p. 236.

(4) MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis; MONTÓN REDÓN, Alberto y BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Tomo III- Proceso Penal. 10ª edición, Tirant lo Blanch, Madrid, 2001, pp. 211-213, citados por GUERRERO PERALTA, Óscar. Fundamentos teórico-constitucionales del nuevo proceso penal. 2ª edición, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2011, p. 258.

(5) VANEGAS VILLA, Piedad Lucia. Ob. cit., p. 235.

(6) GUERRERO PERALTA, Óscar. Ob. cit., p. 263.

(7) Líneas adelante, el referido Acuerdo Plenario señala que “la función del Juez de la Investigación Preparatoria –ante el incumplimiento notorio y ostensible por el Fiscal de precisar los hechos que integran los cargos penales– sería exclusiva y limitadamente correctora –disponer la subsanación de la imputación plasmada en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, con las precisiones que luego de la audiencia sería el caso incorporar en la decisión judicial para evitar inútiles demoras, pedidos de aclaración o corrección, o cuestionamientos improcedentes–. Bajo ningún concepto el auto judicial puede ser anulatorio y menos de archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación” (Acuerdo Plenario Nº 2-2012/CJ-116, f.j. 11). De recibo, la formulación de la imputación jurídico-penal comporta una potestad –que en régimen de monopolio– ejerce el persecutor público, por lo que de ningún modo el juzgador puede dejar sin efecto la decisión del primero. La tutela judicial ha de significar únicamente poner en tela de juicio una descripción típica que no se corresponde con la naturaleza de la base fáctica de la imputación o sobre algún elemento componedor de la teoría del delito, y así, el Fiscal proceda a su subsanación o corrección. Sobre esta base, es que el fiscal ha de proceder a reformular su hipótesis de incriminación, resguardando el principio acusatorio.

(8) Vide, al respecto, PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Derecho Procesal Penal. Tomo I-Principios. Colex, Madrid, 2000, p. 252.

(9) GUERRERO PERALTA, Óscar. Ob. cit., p. 266.

(10) VANEGAS VILLA, Piedad Lucía. Ob. cit., p. 237.

(11) Vide, REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Más sobre el principio de imputación necesaria”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 18, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 221. El autor sostiene que: “El derecho a una imputación concreta no se agota en el conocimiento de esta, ya que puede cumplirse el conocimiento a través de una imputación genérica, lo cual precisamente quiere evitarse. En tal sentido, el conocimiento de los cargos exige algo más: que se especifique de qué clase de delito se trata, qué título de imputación se le asigna: autoría y participación”.

(12) PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Ob. cit., p. 251.

(13) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Ad-hoc, Buenos Aires, 1999, p. 154.

(14) En el caso de imputados con defectos de organización personal (inimputables), de igual manera resulta exigible el estándar probatorio requerido en el caso de encausados imputables: se exige una mínima actividad probatoria de cargo, susceptible de enervar la presunción de inocencia que constitucionalmente asiste al acusado, sea cual fuere su grado de aprehensión y conducción normativa. Es decir, el hecho de que se trate de un inculpado inimputable no quiere decir necesariamente que deba ser objeto de una sanción punitiva. En tal sentido, su probable absolución puede tomar lugar por falta de pruebas o por la concurrencia de una causa de justificación. La debida separación entre el injusto y la culpabilidad permite a la dogmática penal postular con toda corrección que los sujetos inimputables pueden cometer delitos. Por consiguiente, la medida de seguridad solo puede ser dictada en el marco de una sentencia condenatoria, puesto que dicha consecuencia jurídica comporta también una evidente restricción a derechos fundamentales, de forma concreta la libertad personal del imputado; véase PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., pp. 312-320.

(15) En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 30, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2011, pp. 276-282.

(16) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Más sobre el principio de imputación necesaria”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2010, p. 218.

(17) En palabras de Bacigalupo, la comprobación de la subsunción típica de los hechos relatados en la denuncia o querella es, en principio, una operación abstracta, es decir, que no requiere verificar si los hechos realmente han ocurrido o no. Dicho de otra manera, el derecho a la presunción de inocencia exige que antes de comenzar la instrucción respecto de los hechos, se practique necesariamente una verificación seria y cuidadosa de la tipicidad de estos; BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal y Estado de Derecho. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 221.

(18) Cortés Domínguez subraya que “se imputa a una persona determinada la comisión de unos hechos concretos, que o bien tienen apariencia delictiva o bien de ellos se tiene un razonable indicio de comisión y de criminalidad”; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Madrid, 2004, p. 144.

(19) O, en su defecto, que se trata de unas lesiones graves y no de una tentativa de homicidio. Nótese que en este ejemplo es el componente subjetivo del injusto lo que tiende a trascender en la tipificación elegida.

(20) Así, los artículos 336.2 y 349.3 del nuevo CPP.

(21) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 220.

(22) Si bien el artículo 25 del CP hace alusión a una equivalencia punitiva entre la sanción del cómplice primario y la del autor, no es menos cierto que los principios de proporcionalidad y de culpabilidad han de ser tomados en cuenta en orden a cautelar la razonabilidad de la reacción penal, máxime ante injustos penales que requieren de ciertas condiciones especiales para ser considerado autor, como sucede en los delitos estrictamente funcionariales, donde el fundamento material del injusto solo puede ser quebrantado por aquellos sujetos revestidos de las funciones que la ley exige.

(23) Para sancionar penalmente la participación en el delito se requiere acreditar el dolo en la esfera anímica del cómplice y que el autor realizó un injusto penal (principio de responsabilidad limitada). Si aquel actuó sin saber que estaba coadyuvando en la realización de un delito, al no transgredir su rol específico de ciudadano, se encontrará inmerso en una conducta inicua, estereotipada, neutral y, por ende, exenta de sanción punitiva.

(24) Como son los delitos de secuestro y de usurpación en su modalidad de ocupación.

(25) No son pocas las causas donde quienes intervienen luego de que el funcionario o servidor público ha logrado incrementar su patrimonio de forma ilícita (enriquecimiento ilícito) son objeto de una imputación jurídico-penal como cómplices primarios, pese a que su actuación se circunscribe a ocultar, encubrir o convertir el capital de procedencia ilícita. Lo correcto es que la imputación se base en el tipo penal de lavado de activos.

(26) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 222.

(27) Cuando el procesamiento penal se escinde en dos procedimientos distintos, sea porque uno de los involucrados en la perpetración del injusto penal es un menor de edad o un alto funcionario público revestido de una prerrogativa funcional, pueden generarse serios inconvenientes generadores de sentencias judiciales contradictorias. Por ejemplo, cuando el alto funcionario es absuelto de los cargos y el servidor público que intervino posibilitando la apropiación de los caudales es condenado como cómplice primario o coautor del delito de peculado. O en el delito de violación sexual, cuando el adolescente, que accedió carnalmente a la víctima, es absuelto por la jurisdicción de familia, y el adulto que colaboró en el hecho es condenado como cómplice primario. Esto no solo riñe con el principio de seguridad jurídica, sino también con el principio de accesoriedad en la participación, que indica que para poder condenar al cómplice, se debe comprobar la responsabilidad penal del autor. El cómplice interviene en un hecho que pertenece por entero al autor; no se puede, por lo tanto, escindir la intervención de aquel de la de este.

(28) Autor de este injusto penal únicamente puede serlo aquel que no ha intervenido en la perpetración del hecho punible precedente; de no ser así se estarían penalizando actos posteriores a la consumación del delito, que no pueden ser copenados. Vide PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo VI, Idemsa, Lima, 2012.

(29) En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 31, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2012, pp. 314-317.

(30) Vide al respecto PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo V, Idemsa, Lima, 2012, p. 220.

(31) Vide al respecto PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Ob. cit., pp. 975-985.

(32) MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte general. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 550.

(33) COBO DEL ROSAL, Juan y VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch, Madrid, 1999, p. 172.

(34) No son ni modalidades agravantes, ni tampoco modulaciones atenuantes del tipo del injusto.

(35) Vide al respecto PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Idemsa, Lima, 2012, pp. 362-363.

(36) Tomando en cuenta también que solo las fases ejecutiva y consumativa pueden ser objeto de punición, con las salvedades que pueden predicarse en algunos injustos en cuanto a la sanción penal de los actos preparatorios; de ahí que portar un arma no pueda ser calificado jurídicamente como homicidio, pero sí como tenencia ilegal de armas o “reglaje”.