El autor estima que la violencia establecida en el artículo 202.2 del CP puede ser dirigida sobre las personas y sobre las cosas. Basa dicha conclusión en el análisis del bien jurídico tutelado en el delito de usurpación, así como en una interpretación integral de los tres supuestos regulados en el referido artículo, que acepta tanto en la primera como en la tercera modalidad dicha posibilidad, precisando que en este caso el ejercicio de la fuerza debe realizarse a fin de vencer las resistencias predispuestas por el propietario o poseedor.

SUMARIO:

I. Introducción. II. Del delito de usurpación. III. ¿La violencia debe ser ejercida contra las personas, las cosas o ambas? IV. Epílogo.

MARCO NORMATIVO:

• Código Penal: arts. II, IV, 202 y 204

• Código Civil: arts. 897 y 986.

I. INTRODUCCIÓN

En el artículo 202 de nuestro CP, en el rubro de delitos contra el patrimonio, se encuentra regulado el delito de usurpación, cuyo inciso 2 indica que el despojo de la posesión o tenencia de un bien inmueble o del ejercicio de un derecho real debe producirse –entre otros medios comisivos(1)– mediante “violencia”, sin puntualizarse si esta puede recaer sobre las personas, sobre las cosas o sobre ambas, lo que genera problemas interpretativos entre los operadores del Derecho y graves consecuencias en la administración de justicia.

En efecto, hemos advertido que, sobre el particular, existen perspectivas y criterios interpretativos contradictorios a nivel nacional, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial.

A través del presente artículo trataremos de realizar una adecuada interpretación de la “violencia” a la que se refiere el inciso 2 del artículo 202 del CP, no sin antes señalar de manera somera los antecedentes, el bien jurídico, y la tipicidad objetiva y subjetiva del delito de usurpación.

II. DEL DELITO DE USURPACIÓN

1. Antecedentes y concepto

La usurpación ha sido llamada también hurto o robo inmobiliario; no obstante, la mayoría de los autores coinciden en que el modus operandi normal en el hurto o en el robo es el desapoderamiento del bien del propietario, poseedor o incluso simple detentador a manos del delincuente, lo cual no sucede en materia inmobiliaria por la misma naturaleza del bien objeto del delito.

El sustantivo “usurpación” y su acepción verbal “usurpar”, ostentan en el lenguaje corriente y jurídico-penal un amplio contenido, comprensivo no solo del arrogarse cosas, sino tambien derechos y atribuciones que no corresponden(2).

El término usurpación proviene del latín usurpat-o y ōnis, entendiéndose como la acción y efecto de usurpar, esto es, apoderarse de una propiedad o de un derecho que legítimamente pertenece a otro, es una apoderación con violencia o intimidación de un inmueble o de un derecho real ajeno.

Dentro de nuestro contexto jurídico, este ilícito tiene su antecedente legislativo en el artículo 257 del CP de 1924. La autonomía de la figura delictiva encuentra su explicación en la naturaleza misma de los bienes sobre los cuales recae la acción del agente: bienes inmuebles(3).

En dicho sentido se ha pronunciado Peña Cabrera, al señalar que la usurpación se caracteriza por incidir –exclusivamente– sobre bienes inmuebles, constituyendo una forma de ataque contra el patrimonio inmobiliario(4).

Este delito está ubicado sistemáticamente en el rubro de los delitos contra el patrimonio(5), específicamente lo que se protege es la “posesión pacífica” que deben ejercer las personas cuando adquieren –ya sea en forma onerosa o gratuita– un bien inmueble; es decir, que ninguna persona puede ingresar, de manera subrepticia ni violentamente, a los predios urbanos o rústicos considerados ajenos, para ejercer una posesión que no le corresponde, ante lo cual el Derecho interviene para poner límites y prohibiciones(6).

El delito de usurpación afecta un derecho real de la víctima: la posesión(7), en el sentido de que, el poseedor tiene los derechos de uso y disfrute del bien. Es así que con la incriminación de esta conducta se pretende tutelar la posesión de los bienes inmuebles, su real uso y disfrute, no la propiedad del inmueble. La discusión que puede haber entre dos o más personas sobre el título dominical de un bien inmueble, debe ventilarse en el Derecho Privado. Estos casos no le interesa al Derecho Penal, que solo debe intervenir ante aquellas conductas que atentan contra el ejercicio de los derechos reales que toman lugar en los bienes inmuebles, a los que se refiere el tipo penal(8).

Por ello, acertadamente Reátegui Sánchez, afirma que del tipo penal de usurpación se deriva lógicamente que antes del acto perturbador debe preexistir una situación fáctica y jurídica atribuible al sujeto pasivo, esto es, debe existir previamente una posesión, que posteriormente es perturbada con la producción de la conducta típica del sujeto activo(9).

Así lo ha precisado nuestra jurisprudencia, al manifestar que, para la consumación de este delito, es necesario que la ocupación en sentido estricto, sea material y efectiva(10).

De ello se evidencia que lo que se discute en el delito de usurpación no es la propiedad del inmueble sobre el que recae la acción, sino el derecho a la posesión que ejercía la parte afectada antes de los hechos; razón por el cual el núcleo de la actividad probatoria debe girar en torno a quién poseía el inmueble objeto de litis y si fue desposeído de este mediante el empleo de violencia o amenaza, según lo dispone el artículo 202 del CP(11).

Ello no quiere decir que el derecho de propiedad no sea objeto de protección por este delito. Lo está en tanto vaya acompañada de la posesión material del bien inmueble.

2. El bien jurídico protegido

La doctrina no es uniforme en cuanto al bien jurídico protegido en el delito de usurpación, existiendo opiniones diversas y controvertidas. Para algunos autores el bien jurídico es la propiedad inmobiliaria y para otros lo que se protege son las cosas muebles y los derechos reales como parte integrante del bien jurídico complejo patrimonio(12).

Al respecto, Bramont-Arias Torres(13) y Salinas Siccha(14) refieren que se protege el patrimonio, específicamente el pacífico y tranquilo disfrute de un bien inmueble y el ejercicio de un derecho real.

Compartimos esta posición; no obstante, debemos referir que las conductas típicas que se comprenden en el artículo 202 del CP no tienden a tutelar el patrimonio desde una acepción universal, sino, de forma concreta, el uso y disfrute de los derechos reales(15).

Si ello es así, el interés fundamental que el Estado pretende proteger con la tipificación de este ilícito es el patrimonio de las personas, como acertadamente lo ha señalado Bustos Ramírez, para quien, dentro del bien jurídico patrimonio, es necesario tomar en cuenta la protección de las cosas inmuebles y de los derechos reales. Se contempla la situación de disfrute que se da entre un sujeto y un inmueble (cosa o derecho), siempre que esté protegida jurídicamente (propiedad, uso, usufructo, etc)(16).

En ese contexto, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia nacional al establecer que: “en el delito de usurpación, el bien jurídico protegido es la posesión, mas no la propiedad, la cual debe dilucidarse en la vía correspondiente”(17).

En esa misma línea, se ha afirmado que en esta clase de delitos no importa la calidad de propietario que pueda tener el agraviado, toda vez que el bien jurídico protegido es la situación de goce de un inmueble y el ejercicio de un derecho real(18).

Por lo señalado, concluimos que en el delito de usurpación el bien jurídico protegido es la posesión, que implica el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad, esto es, usar y disfrutar un bien (artículo 986 del Código Civil). Esto no significa que la posesión sea un simple hecho o un hecho con consecuencias jurídicas; es un derecho con un contenido importante de hecho, en otros términos, es un derecho que supone el ejercicio de hecho de algún atributo de la propiedad.

3. Delito permanente

Otro punto que es materia de discusión por parte de la doctrina es lo referente a si el delito de usurpación es de naturaleza instantánea o permanente, carácter que incide directamente en el cómputo del plazo de prescripción de la acción penal.

El delito permanente se caracteriza porque su momento consumativo se prolonga en el tiempo; es decir, la situación antijurídica creada por el sujeto se mantiene en el tiempo, lo cual permite sostener la realización permanente del injusto(19). En tal sentido, se afirma que la usurpación es un delito permanente, pues supone una ofensa al bien jurídico que se mantiene en el tiempo, generando una especie de estado antijurídico hasta que el sujeto activo decide su cesación o se ve compelido a ella(20).

Por otro lado, encontramos la postura –a la cual nos adherimos– que afirma que el delito de usurpación es un delito instantáneo, pues su realización total –esto es, la realización de sus elementos configurativos– se produce de forma inmediata. En tal sentido, se argumenta que el estado de desposesión creado por el delito no puede ser considerado como su consumación, sino como un efecto de esta(21).

Por su parte, nuestra jurisprudencia ha sido clara al respecto al emitir diversas resoluciones con relación a este tema, manifestando resumidamente que el delito de usurpación es de realización instantánea, y que es suficiente para su consumación el despojo de la posesión o la afectación de un derecho real(22)(23)(24).

4. Tipicidad objetiva

4.1. Sujeto activo

El sujeto activo puede ser cualquier persona; no se exige una cualidad específica para ser considerado autor, inclusive puede ser sujeto activo el propietario del bien inmueble que entregó su posesión a un tercero. Es perfectamente admisible la posesión mediata.

4.2. Sujeto pasivo

En este caso, la víctima o sujeto pasivo de la acción delictiva, será todo aquel que ejerce la posesión mediata o inmediata.

Será inmediata cuando el poseedor se encuentra en posesión directa del inmueble, en tanto que será mediata cuando el poseedor no esté en directa posesión de aquel, sino que lo tenga al cuidado de un tercero (servidor de la posesión) o cuando, ocupando otro lugar, constantemente realice actos de disposición sobre el inmueble.

El sujeto pasivo debe ostentar la tenencia del bien inmueble al momento del hecho delictivo, sin que sea relevante el título que pueda tener sobre él. De ello se infiere que inclusive un poseedor o tenedor ilegítimo es objeto de protección a través de esta figura jurídica.

La posesión ilegítima, a efectos penales, debe entenderse como poder jurídico, como señorío o como poder exclusivamente de hecho, lo que quiere decir que el poder fáctico o la simple posesión precaria de la cosa tambien obtienen protección en el Derecho Penal, no pudiendo ser privado el poseedor del inmueble sino por la vía lícita(25) (lo que revela que la posesión para el Derecho Penal tiene un ámbito más amplio que para el Derecho Civil(26)). La legitimidad no es un presupuesto del delito; solo es necesaria la existencia de un poder de hecho y consolidado sobre la cosa.

4.3. Modalidades del delito de usurpación

El artículo 202 del CP tipifica el delito de usurpación simple en los siguientes términos:

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años:

1. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo.

2. El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.

3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble”.

A. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera sus linderos

La primera modalidad de la usurpación está referida a la destrucción o alteración de los linderos de un bien inmueble, cuya tipicidad objetiva se da cuando el agente con la intención de apropiarse, adueñarse o atribuirse total o parcialmente un inmueble, altera, cambia, modifica, desplaza o mueve de su lugar, las señales o marcas que le sirven de lindero(27).

• Linderos: Son las señales naturales o artificiales, pero siempre de carácter material, cuya finalidad es servir de demarcación permanente a los límites de un predio. Pueden ser cercos de piedras o adobes, alambrados, mojones, estacas, árboles. A decir de Peña Cabrera Freyre, los linderos son los límites físicos (cercos), naturales o no, que determinan la línea divisoria entre un bien inmueble y otro, que se supone debe constar en la descripción física que se inscribe en el registro(28). No interesa si estos objetos materiales están ubicados en forma continua o discontinua siempre que cumplan su objetivo demarcatorio(29).

• Destrucción: Es deshacer, inutilizar o realizar la desaparición física total de los linderos de un bien inmueble; el agente necesariamente debe realizar daños en los hitos limítrofes para proceder a la ocupación del inmueble.

• Alteración: Implica la acción de cambiar la posición de los linderos. El agente debe modificar de forma intencional la posición o ubicación originaria de los hitos. No se trata de dañarlos, sino más bien de modificarlos indubitablemente, a través de un movimiento que debe darse hacia la parte interna del inmueble colindante.

El supuesto previsto en el inciso 1 del artículo 202 del CP adquiere perfección delictiva o se consuma con la total destrucción o alteración de los linderos del bien inmueble (que debe acreditarse de forma específica y concreta); no se requiere realmente la apropiación del inmueble por parte del agente.

B. El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real

La segunda modalidad del delito de usurpación presenta un mayor desvalor del injusto en razón de los medios comisivos que se utilizan para hacerse de la posesión del inmueble.

Su tipicidad objetiva consiste en despojar a la víctima total o parcialmente de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real; ello mediante el uso de violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza. El verbo rector de esta modalidad es “despojar”.

Fontán Balestra afirma que el despojo se caracteriza por una doble consecuencia: de una parte, el poseedor, tenedor o sus representantes, deben resultar desplazados o excluidos de su ocupación; y de otra, el usurpador ha de estar en condiciones de permanecer en la ocupación(30).

• El despojo: Es todo arrebato o desposesión al titular de la posesión, tenencia o ejercicio de un derecho real. Nuestra doctrina entiende al despojo desde dos perspectivas. Una pone el acento en la idea de desposesión y entiende por despojo todo arrebato a una persona de la posesión, tenencia o ejercicio de un derecho real(31). Otro sector vincula este concepto al disfrute de un derecho, de modo que despojo significaría la supresión o privación de su goce al titular de un bien inmueble(32).

• Posesión: Se encuentra definida en el artículo 986 del Código Civil, como anteriormente lo hemos señalado.

• Tenencia: Para conceptuar esta figura es necesario recurrir a lo dispuesto por el artículo 897 del Código Civil, que establece que no es poseedor quien, encontrándose en dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas. De ello se concluye que el tenedor es un simple servidor de la posesión, pues reconoce perfectamente el derecho de propiedad o posesión en otra persona.

• Ejercicio de un derecho real: Un derecho real surge a consecuencia de la ley o de un contrato, entre estos tenemos al usufructo, uso, habitación, servidumbre, hipoteca, etc., que son protegidos por esta figura penal, siempre y cuando estén unidos con el derecho de posesión.

• Violencia: Es conocida también como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica. Está representada por la fuerza material que se emplea para lograr despojar al sujeto pasivo de la posesión que ejerce sobre el inmueble. La violencia debe ser entendida como el empleo de una energía física absoluta o relativa, positiva o negativa, o la modificación de una cosa, que tiene la finalidad de ejercer una presión sobre el sujeto pasivo y obtener de él una declaración de voluntad viciada y conveniente a los intereses de aquel que la ejerce. También puede entenderse como obligar al sujeto pasivo, mediante violencia en las cosas, a realizar una conducta.

• Amenaza: Consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente y de idónea concreción para la víctima, cuya finalidad es intimidarla, coartar su esfera decisoria afectando su libertad. A diferencia de la violencia, el despojo de la posesión de la víctima mediante violencia no se produce materialmente por obra del agente, sino que el propio sujeto pasivo procede a la desocupación del bien inmueble, pero bajo una voluntad viciada(33).

• Engaño: Implica la desfiguración de la realidad de las cosas. El agente se vale de una serie de artificios para presentar un estado fáctico que no se condice con la realidad. Debe existir una relación causal entre una acción engañosa, falsa o mentirosa y la entrega del inmueble, que en este caso constituye el elemento material del delito de usurpación(34).

• Abuso de confianza: Es entendido como aquella situación en la cual el agente mantiene una determinada relación con el sujeto pasivo, sea laboral, contractual o de otra clase, y se aprovecha o hace un mal uso de la confianza derivada de aquella y depositada en él.

Este supuesto se consume cuando el agente logra despojar total o parcialmente al sujeto pasivo de la posesión, tenencia o derecho real que ostentaba, sin necesidad de que obtenga provecho de él. Dicha consumación se produce en el momento de la ocupación del inmueble o de la usurpación del derecho real. Además, debe tratarse de una ocupación que pretende ser definitiva(35).

C. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble

La perturbación de la posesión es todo acto material realizado por el agente con la finalidad de alterar la pacífica posesión que realiza la víctima sobre un bien inmueble(36); es la realización de actos que interrumpen o alteran el uso y goce de la posesión de un inmueble, sin despojársela al poseedor. A diferencia de la modalidad de despojo, el agente se limita a restringir el ejercicio pleno de la posesión o de la tenencia, sin importar si realizó una ocupación total o parcial del inmueble, pues ello no es su finalidad inmediata(37).

• Turbación: Constituye el grado mínimo de agresión al bien jurídico posesión, ya que, en sentido estricto, el sujeto agraviado no pierde su posesión del inmueble como sí sucede en la modalidad de despojo. El delito de usurpación debe considerarse como tal siempre y cuando la turbación de la posesión sea constante y sin un propósito de despojo(38). La acción del agente reside en restringir el ejercicio pleno de la posesión, sin que sea relevante verificar su finalidad de despojar u ocupar –total o parcialmente– el inmueble. De existir una ocupación, aunque sea parcial del inmueble, se elimina la posibilidad de que se configure esta modalidad típica, incurriéndose, en todo caso, en la variante de despojo(39). Se concreta cuando el sujeto pasivo es afectado en el normal goce o disfrute del bien inmueble(40).

5. Tipicidad subjetiva

De la redacción del tipo penal de usurpación se revela que sus modalidades son de comisión netamente dolosa, esto es, es necesario obrar con conciencia y voluntad de realizar el tipo penal.

Así lo ha expresado nuestra jurisprudencia, que ha señalado: “si bien es cierto el elemento objetivo del delito de usurpación se cumple con la materialización del despojo o perturbación de la posesión, también lo es que, adicionado a ello, debe darse el elemento subjetivo del tipo de la conciencia y voluntad de despojar a otro de la posesión (…)(41). Solo son posibles conductas dolosas, con dolo directo, no obstante, cabe el error al estimar el sujeto activo que está ejercitando un derecho(42).

III. ¿LA VIOLENCIA DEBE SER EJERCIDA CONTRA LAS PERSONAS, LAS COSAS O AMBAS?

Si bien hemos señalado las tres modalidades típicas del delito de usurpación, para fines del presente artículo solo analizaremos la segunda modalidad, de la cual surgen las mayores controversias. En efecto, en el inciso 3 del artículo 202 del CP, referido a la violencia para turbar la posesión de un bien inmueble, es claro que, según la redacción del tipo, esta puede ser efectuada tanto sobre la persona como sobre las cosas.

Así se ha pronunciado nuestra judicatura, que ha indicado: “Se advierte la existencia de una presunta infracción constitucional del principio de legalidad penal –referida a los supuestos de tipicidad del inciso 3 del artículo 202 del CP– por cuanto la violencia que se refiere al tipo penal, según jurisprudencia uniforme de este Supremo Tribunal, no siempre tiene que ser ejercida contra la persona, tambien puede ser realizada sobre las cosas”(43). Así también lo ha expresado la doctrina, que señala que en dicho inciso no hay ánimo de despojar, sino de turbar la posesión, esto es, el agente no quiere la posesión, sino que la víctima no tenga la pacífica posesión de su inmueble, la que bien puede turbar ejerciendo violencia sobre las cosas(44).

En definitiva, no existe ningún problema en cuanto a la interpretación de la violencia establecida en el inciso 3 del artículo 202 del CP, en tanto esta puede recaer tanto sobre las personas como sobre las cosas. La dificultad surge en la interpretación de la violencia a la que se refiere el inciso 2 del artículo 202 del CP. Sobre el particular, existen diversas posturas.

Entre los autores que señalan que la violencia en la usurpación debe recaer exclusivamente sobre la persona tenemos a Muñoz Conde, quien señala que “la acción requiere para su tipificación la realización de violencia o intimidación en las personas”(45).

En la doctrina nacional, Salinas Siccha acota: “[L]a violencia se debe entender como la fuerza física que se ejerce sobre la persona”(46). Paredes Infanzón expresa: “la violencia en el despojo es entendida como la violencia física sobre las personas”(47). Peña Cabrera Freyre anota: “la violencia importa el uso de una fuerza física suficiente que recae sobre bienes personalísimos de la víctima, esto es, la libertad personal y/o su integridad física”(48). Reátegui Sánchez indica: “la violencia del delito de usurpación debe recaer sobre la integridad física de la persona”(49).

En esta línea, también cabe mencionar el Primer Pleno Fiscal del Distrito Judicial de Puno, de fecha 6 de agosto de 2010, donde se manifestó que la violencia debe recaer únicamente sobre la persona.

De lo señalado, puede advertirse que en esta postura se realiza una interpretación restrictiva del término violencia, posición con el cual discrepamos, por los fundamentos que se desarrollarán más adelante.

Partimos de que en nuestro contexto normativo no se ha sentado una posición uniforme respecto del tema en análisis, al no haberse señalado de manera expresa, en el inciso 2 del artículo 202 del CP, que la violencia también puede ser dirigida sobre las cosas. Ello ha generado una brecha de impunidad, que paulatinamente se viene solucionando a través de los plenos jurisdiccionales realizados en nuestro país, que si bien no son de obligatorio cumplimiento para los operadores judiciales, constituyen lineamientos a considerar en la interpretación del tipo penal, que contribuyen al fortalecimiento del sistema jurídico.

Así tenemos el Pleno Jurisdiccional Distrital en Derecho Penal y Procesal Penal del Distrito Judicial de Cañete, realizado el 13 de diciembre de 2010, en el que se sostuvo que: “la violencia también puede recaer en las cosas, el bien jurídico protegido es la posesión. La acción consiste en ‘despojar’ de un bien inmueble. El arrebato también se puede obtener ejerciendo violencia sobre las cosas, pues no cabe distinguir donde la ley no distingue. El delito de usurpación, artículo 202 al 204, se halla contemplado en el Capítulo VIII del Título V: Delitos contra el patrimonio. En ese sentido, tambien se tutela el patrimonio (el bien usurpado)”.

A esa misma conclusión llegó el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal, realizado los días 16 y 17 de noviembre de 2012 en la ciudad de Arequipa, que en el tema “la violencia como medio comisivo en el delito de usurpación”, aprobó por mayoría que la violencia, como medio típico para la consumación del despojo del derecho de posesión, tenencia o ejercicio de un derecho real sobre el inmueble, también puede recaer sobre la cosa (el inmueble-objeto material).

También el Acuerdo Plenario N° 2, tomado por el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua en el año 2007, expresó que: “[E]n el despojo, la violencia del agente infractor puede ser ejercida contra los bienes o la persona; y que, no necesariamente debe encontrarse presente el agraviado para que se configure el delito, pero en este caso la violencia debe darse contra las cosas”. En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia nacional(50).

Hasta el propio Tribunal Constitucional se ha referido al tema, señalando lo siguiente:

“De la revisión de autos, este Tribunal considera que no se ha acreditado la falta de motivación de la resolución cuestionada (fojas 72), puesto que en el considerando 5 se determina que el beneficiado violentó la chapa de seguridad de la puerta de ingreso (…) toma posesión del inmueble cambiando la chapa por una nueva, rompe las lunas de las ventanas y contrata a terceras personas para que se queden al cuidado del inmueble usurpado, configurándose así la figura agravada comprendida en el artículo 204 numeral 2. Por lo tanto, este Colegiado considera que la resolución de fecha 2 de agosto de 2010, que confirma la sentencia que condena al actor a 2 años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de un año, por la comisión del delito de usurpación en la modalidad de usurpación agravada, se encuentra debidamente motivada, por cuanto el juez emplazado ha cumplido con expresar de manera objetiva y razonada las conductas o los hechos delictuosos imputados al recurrente, los que estarían configurados en la figura agravada del delito de usurpación”(51).

Si bien, en puridad, no es la justicia constitucional la encargada de analizar la configuración de un delito; empero, para casos prácticos, esta debe tomarse como un parámetro interpretativo. Aunado a ello, mayoritariamente, la doctrina penal considera que la violencia requerida por el tipo no solo puede ser la ejercida contra las personas, sino tambien sobre las cosas(52).

IV. EPÍLOGO

Asumiendo una posición respecto del tema en estudio, concluimos que la violencia establecida en el inciso 2 del artículo 202 del CP, para lograr el despojo del bien, puede ser dirigida tanto sobre las personas como sobre las cosas.

En efecto, la violencia funciona como un medio utilizado por el agente para ocupar el inmueble. En tal sentido, cuando la acción recaiga sobre una persona que viene oponiendo resistencia, la energía (fuerza física) puede ser ejercida sobre ella.

De modo similar, cuando la violencia tiene por objeto una cosa (lo que sucede normalmente cuando el poseedor se encuentra ausente), el ejercicio de la fuerza puede recaer sobre dicho bien, para vencer su resistencia. En tal sentido, constituirá violencia derrumbar una pared, romper un candado o un cerco, cambiar una cerradura, poner un pestillo por la parte interior de la puerta, etc.

Dicha interpretación no desborda el principio de legalidad (artículo II del Título Preliminar del Código Penal), pues es una interpretación legítima posible del término violencia.

Igualmente, debe tenerse en consideración que el bien jurídico tutelado en el delito de usurpación es la intangibilidad de la relación fáctica o jurídica entre el titular del bien jurídico –la persona– y la cosa –el inmueble–, por lo que la violencia prevista en el artículo 202 inciso 2 del CP podría abarcar tanto la que se ejerce sobre la persona como la que se realiza sobre la cosa-inmueble o parte de él.

Además, la ley no distingue forma alguna de violencia, por lo que abre la posibilidad a ambos supuestos. El hecho de que sea punible la violencia sobre las cosas consolida el concepto de usurpación, pues permite que se considere típico el hecho en el cual una persona, para ingresar a un inmueble, venza las resistencias predispuestas por el propietario o poseedor. En ese sentido, teniendo en cuenta que en este ilícito se tutela el patrimonio, es razonable que se proteja también el patrimonio de las personas de dichos ataques.

La postura contraria, que sostiene que la interpretación de la violencia debe realizarse de conformidad con los demás medios comisivos señalados en el inciso 2 del artículo 202 del CP, alegando que la amenaza, el engaño y el abuso de confianza, no pueden ser dirigidos sobre la cosa-bien, implica un análisis aislado, limitado únicamente al inciso 2, sin tener en consideración el contexto del artículo 202 del CP en su totalidad, que acepta tanto en la primera como en la tercera modalidad que la violencia también puede ser dirigida contra de las cosas, para configurar el delito de usurpación.

En igual sentido, de manera superficial se argumenta que en el caso de que la violencia únicamente concurra sobre las cosas, se debe recurrir a los interdictos señalados en el Código Civil, conforme al principio de mínima intervención del Derecho Penal (que indica que este solo debe utilizarse en los casos de mayor gravedad). Si ello fuera cierto, tanto el inciso 1 como –con mayor razón– el inciso 3 del artículo 202 del CP debería ser objeto del Derecho Civil (a través del interdicto de retener), en virtud de que presentan un menor desvalor del injusto para su configuración, lo que implicaría que el delito de usurpación sería meramente nominal. El carácter fragmentario del Derecho Penal no puede ser utilizado como excusa para no penalizar hechos socialmente dañosos, que vulneran bienes jurídicos de relevancia (lo que colisionaría además con el principio de lesividad: artículo IV del Título Preliminar del CP).

Sin perjuicio de lo especificado líneas arriba, dentro de nuestro conglomerado de leyes, resulta viable pretender la resolución del conflicto en ambas vías: civil y penal. No obstante, ello no libera al Ministerio Público (que adquirió conocimiento del hecho, seguramente por la rapidez y el menor costo que implica la vía penal) de su obligación de investigar los hechos y recabar los elementos de juicio para la resolución del conflicto penal, por cuanto “la ley penal no está subordinada a la procedencia de la acción civil. La existencia o inexistencia del delito de usurpación es, por lo tanto, independiente de la procedencia o improcedencia del interdicto de recobrar y aun de la acción de despojo. En el Derecho Civil podrá discutirse si el tenedor tiene o no tiene esa acción; en el Derecho Penal, no cabe duda de que quien usurpa un inmueble comete un delito(53).

BIBLIOGRAFÍA

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 5ª edición, San Marcos, Lima, 1998.

BERNAL CAVERO, Julio. Los delitos de robo y hurto en el Código Penal de 1991, 2ª edición, San Marcos, Lima, 1998.

BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. 2ª edición, Ariel, Barcelona, 1991.

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual Derecho Penal. Parte especial. 3ª edición, San Marcos, Lima, 1997.

CANDIL JIMÉNEZ, Francisco. “En torno al furtum possessionis (Análisis crítico del artículo 532.1 del CP)”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 33, 1980.

CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1999.

DONNA, Edgardo A. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II-B, Astrea, Buenos Aires, 2001.

FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.

GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”. En: Derecho Penal español. Parte especial. Tomo IV, Manuel Cobo del Rosal (coordinador), 1995.

HUERTA TOCILDO. Susana. “La protección penal del patrimonio inmobiliario”. En: Derecho Penal español. Civitas, Madrid, 1980.

MAZUELOS COELLO, Julio. “Usurpación: delito instantáneo o permanente”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 1, Lima, julio de 1995.

MUÑOZ CONDE, Francisco. El delito de alzamiento de bienes. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993.

NÚÑEZ, Ricardo. Derecho Penal argentino. Parte especial. Tomo V, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1967.

OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio y HUERTA TOCILDO, Susana. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición corregida y aumentada. Rafael Castellanos, Madrid, 1986.

PAREDES INFANZÓN, Jelio. Delitos contra el patrimonio. Gaceta Jurídica, Lima, 1991.

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Idemsa, Lima, 2009.

PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. Tomo II-A, Ediciones Jurídicas, Lima, 1995.

PÉREZ ARROYO, Miguel. La evolución de la jurisprudencia en el Perú (2001-2005). Tomo II, Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, San Marcos, Lima, 2006.

PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Todo sobre el Código Penal. Tomo I, Idemsa, Lima, 1996.

QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de la parte especial del Derecho Penal. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1962.

REÁTEGUI SÁNCHEZ, James y ESPEJO BASUALDO, Carlos. El delito de usurpación inmobiliaria en el Código Penal peruano. Jurista Editores, Lima, 2012.

RODRÍGUEZ DEVESA, José María. Derecho Penal español. Parte especial. 18ª edición, Dykinson, Madrid, 1995.

ROY FREYRE, Luis. Derecho Penal peruano. Parte especial. Tomo III, Instituto de Ciencias Penales, Lima, 1983.

SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. 5ª edición, Iustitia, Lima, 2013.

SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Parte especial. Tomo IV, 2ª edición, Tipográfica Editora, Buenos Aires, 1967.

NOTAS:

(*) Abogado con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Universidad Católica de Santa Maria de Arequipa.

(1) Aparte de la amenaza, engaño o abuso de confianza, que necesariamente debe realizarse sobre la persona.

(2) QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de la parte especial del Derecho Penal. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1962, p. 981.

(3) Véase en dicho sentido: VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II-A, San Marcos, Lima, 2001, p. 176, quien cita a Quinteros Olivares: “en el delito de usurpación, la acción del autor incide, en sus diferentes manifestaciones, sobre bienes inmuebles o derechos reales inmuebles”. En esa misma línea, SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. 5ª edición, Iustitia, Lima, 2013, p. 1247.

(4) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. Tomo II-A, Ediciones Jurídicas, Lima, 1995, p. 496; así GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”. En: Derecho Penal español. Parte especial. Tomo IV, Manuel Cobo del Rosal (coordinador), 1995, p. 644.

(5) Inicialmente, los delitos contra el patrimonio fueron conocidos como delitos contra la propiedad. El detalle radica en que este último concepto es uno muy específico, en cambio, el término patrimonio es un concepto genérico. Así, Pérez Caballero sostiene que el patrimonio es el conjunto de bienes pertenecientes al pater familia, esto es, la palabra patrimonio deriva del pater, que significa todo cuanto pertenece al Consejo de Domus. El patrimonio está integrado así tanto por derechos reales como por derechos de personas. Alberto Molinaro define el patrimonio como el conjunto de derechos de contenido total o parcialmente económico y que deben ser satisfechos.

Tener patrimonio constituye por regla general una condición esencial para que se les reconozca como tales o que se les conceda personalidad jurídica. Véase al respecto BERNAL CAVERO, Julio. Los delitos de robo y hurto en el Código Penal de 1991, 2ª edición, San Marcos, Lima, 1998, pp. 18-19.

(6) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James y ESPEJO BASUALDO, Carlos. El delito de usurpación inmobiliaria en el Código Penal peruano. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 20.

(7) La posesión en su acepción estricta y propia es una situación jurídicamente tutelada, por cuya virtud una persona tiene una cosa o ejercita un derecho de tal forma que actúa sobre los mismos como si fuera su titular verdadero (Puig Peña). Poseer significa tener, ocupar, detentar, disfrutar de una cosa, importando poco el título por el cual se verifica ese disfrute, ni si el que lo lleva a cabo tiene o no derecho para ello (Castán Tobeñas).

(8) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Idemsa, Lima, 2009, p. 461.

(9) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James y ESPEJO BASUALDO, Carlos. Ob. cit., p. 25.

(10) Ejecutoria Suprema del 13 de enero de 2004, R.N. Nº 2315-2003-Lima.

(11) Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 11 de mayo de 2000, Exp. N° 8214-97.

(12) PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 505.

(13) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 5ª edición, San Marcos, Lima, 1998, p. 375.

(14) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial, p. 1249.

(15) CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 590; SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. Jurista Editores, Lima, 1998, p. 377; DONNA, Edgardo A. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II-B, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 730.

(16) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. 2ª edición, Ariel, Barcelona, 1991, p. 187.

(17) Ejecutoria Suprema del 24 de agosto de 1999, Exp. Nº 534-98-Lima.

(18) Resolución Superior del 21 de diciembre de 1998, Exp. Nº 4860-98-Lima.

(19) MAZUELOS COELLO, Julio. “Usurpación: delito instantáneo o permanente”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 1, Lima, julio de 1995, p. 119.

(20) OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio / HUERTA TOCILDO, Susana. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición corregida y aumentada. Rafael Castellanos, Madrid, 1986, p. 162. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. 1993, p. 329-345. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James / ESPEJO BASUALDO, Carlos. Ob. cit., p. 94. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 465.

(21) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Todo sobre el Código Penal. Tomo I, Idemsa, Lima, 1996, p. 162. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial, p. 1268. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto / GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual Derecho Penal. Parte especial. 3ª edición, San Marcos, Lima, 1997, p. 377. MAZUELOS COELLO, Julio. Ob. cit., p. 123.

(22) Ejecutoria Suprema del 13 de abril de 2005, R.N. N° 205-2002-Cajamarca.

(23) Ejecutoria Suprema del 19 de julio de 1994, Exp. N° 696-93-B-Arequipa.

(24) Ejecutoria Suprema del 21 de noviembre de 1995, Exp. N° 3847-95-Lambayeque.

(25) CANDIL JIMÉNEZ, Francisco. “En torno al furtum possessionis (Análisis crítico del artículo 532.1 del CP)”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 33, 1980, p. 398.

(26) MUÑOZ CONDE, Francisco. El delito de alzamiento de bienes. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 39.

(27) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial, p. 1152.

(28) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 468.

(29) ROY FREYRE, Luis. Derecho Penal peruano. Parte Especial. Tomo III, Instituto de Ciencias Penales, Lima, 1983, p. 317; PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. 1993, p. 348; ÁNGELES GONZALES, Fernando / FRISANCHO APARICIO, Manuel / ROSAS YATACO, Jorge. Código Penal. Parte especial. Tomo III, Ediciones Jurídicas, Lima, 1997, p. 1334; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto / GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Ob. cit., p. 375.

(30) FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 586.

(31) ROY FREYRE, Luis. Ob. cit., p. 314; BRAMONT BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto; GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Ob. cit., p. 376.; ÁNGELES GONZALES, Fernando; FRISANCHO APARICIO, Manuel y ROSAS YATACO, Jorge. Ob. cit., p. 1335.

(32) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial, 1993, p. 335.

(33) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 845.

(34) SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Parte especial. Tomo IV, 2ª edición, Tipográfica Editora, Buenos Aires, 1967, p. 95.

(35) RODRÍGUEZ DEVESA, José María. Derecho Penal español. Parte especial. 18ª edición, Dykinson, Madrid, 1995, p. 978.

(36) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial, p. 1160.

(37) DONNA, Edgardo. Ob. cit., p. 744, en esa misma línea: CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 560.

(38) Exp. Nº 5747-97, en: Revista Peruana de Jurisprudencia. Normas Legales, Año II, N° 3. p. 353.

(39) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James y ESPEJO BASUALDO, Carlos. Ob. cit., p. 63.

(40) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial, 1993, p. 545.

(41) Ejecutoria Suprema del 17 de setiembre de 1996, Exp. Nº 2584-96-B-Lima, en: Normas Legales. T-255, agosto de 1997, p. A-25.

(42) HUERTA TOCILDO. Susana. “La protección penal del patrimonio inmobiliario”. En: Derecho Penal español. Civitas, Madrid, 1980, p. 180.

(43) Ejecutoria Suprema del 29 de mayo de 2007, Queja Nº 60-2007-Arequipa.

(44) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial, 1995, pp. 548-549; Así, FONTÁN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 590. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial, p. 1262.

(45) MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. Valencia, 2001, p. 397.

(46) SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio, p. 390.

(47) PAREDES INFANZÓN, Jelio. Delitos contra el patrimonio. Gaceta Jurídica, Lima, 1991, p. 293.

(48) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 472.

(49) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James y ESPEJO BASUALDO, Carlos. Ob. cit., p. 54.

(50) Véase: El Código Penal en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 325.

(51) STC Exp. Nº 00681-2011-PH/TC, fundamento jurídico 6.

(52) ROY FREYRE Luis. Ob. cit., p. 314. FONTÁN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 588. CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 560. NÚÑEZ, Ricardo. Derecho Penal argentino. Parte especial. Tomo V, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1967, p. 488. SOLER, Sebastián. Ob. cit., p. 413.

(53) SOLER, Sebastián. Ob. cit., p. 45.