El autor examina diversos aspectos relativos al delito de feminicidio (artículo 107 del CP): su fundamento (anclado en criterios de violencia de género), su relación con los delitos de homicidio simple y parricidio, sus modalidades típicas, el posible significado de la cláusula “ligada a él por una relación análoga” (que, a su juicio, comprende a todas las personas señaladas en Ley de Protección frente a la Violencia Familiar), los problemas de error e intervención delictiva que entraña, entre otros aspectos.

SUMARIO:

I. Generalidades. II. El delito de feminicidio y sus relaciones con el delito de homicidio y el parricidio. III. El tipo penal. IV. Ubicación sistemática. V. Aproximación a una definición. VI. Antecedentes. VII. Tipicidad objetiva. VIII. Tipicidad subjetiva. IX. El error de tipo. X. Tentativa y consumación. XI. Penalidad. XII. Autoría directa, autoría mediata y coautoría. XIII. Instigación y complicidad. XIV. Conclusiones. XV. Sugerencias

MARCO NORMATIVO:

• Código Penal: arts. 14, 16, 23-25, 106, 107 y 108.

• Código Civil: arts. 234, 248, 288, 326 y 2115.

• Decreto Supremo N° 006-97-JUS: art. 2.

I. GENERALIDADES

El delito de feminicidio previsto en el reformado artículo 107 del Código Penal (en adelante: CP) ha sido concebido en el Derecho Penal peruano como una figura específica dentro de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud que tipifica nuestro CP, con la cual se pretende frenar los crímenes de mujeres a manos del hombre con quien está o ha estado casada, o convivido o relacionada; de este modo, el tipo penal estaría evidenciando la concurrencia de una vinculación preexistente al hecho penal.

El feminicidio, antes de su tipificación en el CP, fue concebido bajo la orientación de la violencia de género(1), basado en cifras y datos estadísticos proporcionados al legislador por el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, el Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (hoy Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables) y la Defensoría del Pueblo.

No es, sin embargo, un delito que apueste por considerar específicamente como elemento constitutivo del tipo la violencia contra la mujer, pese a que en esta tiene su más cercano antecedente y que, de algún modo, decanta en la tipología del feminicidio ‘íntimo’, que denota al homicidio de la mujer cometido por el hombre con quien tenía una relación íntima, familiar, de convivencia o afines(2), lo que revelaría el sentido extrapenal de la protección que se busca con la creación del delito.

A su vez, la novedad de la figura penal atrajo consigo el interés sobre la discusión de este tema al interior del Congreso de la República, como advertimos de una publicación realizada por el Fiscal Adjunto Juan Mezzich Alarcón(3).

El delito de feminicidio es pues una especie muy particular de un crimen en perjuicio de una fémina, que si bien, podríamos interpretar como el final de un ciclo de violencia contra la mujer, sin embargo, no es esto lo que necesariamente debe preceder al crimen para que se configure, lo que reflejaría el carácter pluriofensivo de la acción feminicida.

Como se verá más adelante, el feminicidio es un delito que está firmemente ligado al delito de parricidio, cuya función esencial es diferenciar el delito específicamente cometido contra la mujer y provocar, a nuestro modo de ver, cierta sensibilidad en la sociedad en su conjunto (ciudadanos, autoridades y funcionarios) sobre estos crímenes; así también busca identificar aquellos sujetos que lo cometen, no con la finalidad de adoptar posiciones retribucionistas contra ellos, sino de dar un mensaje a la sociedad de que el Derecho Penal también está presente cuando se trata de erradicar todas las formas de violencia contra la mujer y, más aún, cuando se atenta contra su vida, pues así se reafirman sus derechos fundamentales y se contribuye a garantizar las condiciones fundamentales de la coexistencia social.

Es pues, la afirmación de los derechos fundamentales de la mujer dentro de un Estado de Derecho y la pretensión estatal de la erradicación de la violencia de género lo que, a nuestro criterio, distingue este delito de su fuente: el delito de parricidio.

II. EL DELITO DE FEMINICIDIO Y SUS RELACIONES CON EL DELITO DE HOMICIDIO Y EL PARRICIDIO

El delito de parricidio, cuya descripción típica contiene al delito de feminicidio, evidencia en su descripción típica las razones que determinaron su desprendimiento del delito de homicidio simple, y que lo constituyen como una figura con ribetes propios, de modo que casi nada resta por decir sobre la autonomía del delito de feminicidio con relación al homicidio común.

Más aún, el delito de feminicidio es solo una nomenclatura que identifica cierta conducta punible en agravio de mujer, sin que ello conlleve a un agravamiento de la pena conminada de la que se contempla para el delito de parricidio: en ambos delitos la pena conminada es la misma.

Ahora bien, solo con fines pedagógicos expondremos la relación existente entre el delito de feminicidio y los delitos de homicidio simple y de parricidio. Al respecto, no es desatinado decir que entre los delitos de homicidio, parricidio y feminicidio existe una diferencia de grado, donde el delito de homicidio es el género y estos últimos la especie, y donde el parricidio y el feminicidio resultan claramente diferenciables del homicidio, debido a que pretenden proteger la vida cuando la acción homicida proviene de aquel con el que se tiene vínculos de sangre o de la persona con quien se esté sosteniendo o se haya sostenido relaciones de familiaridad o análogas, respectivamente; sin embargo, el delito de feminicidio es una modalidad más específica aún que el mismo delito de parricidio, cuya característica más saltante es que únicamente puede ser sujeto activo del delito un varón y la víctima una mujer.

Veamos pues esta diferencia de grado entre dichos delitos. El tipo del delito de homicidio es amplio y general; subsume todos aquellos casos en los que una persona mata a otra; en tal sentido, puede asignársele la nomenclatura de genérico.

Por su parte, el tipo del delito de parricidio acorta los alcances del delito de homicidio y limita su aplicación, pues extrae de él los supuestos en que un sujeto da muerte al ascendiente, descendiente, natural o adoptivo del autor, o a la persona que es o haya sido su cónyuge o su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga.

El tipo del delito de feminicidio, a su vez, reduce la significación del delito de parricidio, pues toma de este último casos muy puntuales, algunos de los cuales anteriormente fueron parte del delito de parricidio. Así, forman parte del tipo objetivo del delito de feminicidio supuestos en los que la víctima del delito de parricidio es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o una mujer con la que este tiene o tuvo una relación análoga.

A pesar de lo expuesto precedentemente, no se puede aseverar que el delito de feminicidio es un delito residual del delito de homicidio, tampoco se podría afirmar que se constituye en una figura totalmente diferente al delito de parricidio ni mucho menos que sea autónoma a este último, toda vez que la ley refiere que cuando concurran sus presupuestos “el delito tendrá el nombre de feminicidio”, esto es, seguirá siendo un delito de parricidio, pero con nombre de feminicidio; sin embargo, a nuestro criterio, podría considerarse como una variante de este.

El tipo penal del delito de feminicidio sanciona con la misma pena conminada que el delito de parricidio, la muerte de la mujer a manos del sujeto activo, diferenciándose por la condición de mujer de la víctima, siempre que esta tenga o haya tenido con el autor varón los vínculos siguientes: cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente u otra relación análoga; de tal manera que si la víctima fuese el hombre participante de dichas relaciones o el crimen lo comete otra mujer, no estaríamos ante un feminicidio, sino ante un parricidio, ya que, como se anotó, el sustento de la norma es la violencia de género en la que incurre el hombre y la pretensión estatal de su erradicación.

Ahora bien, como ya se señaló, la característica de la agravación es la tutela del deber extrapenal de protección que se deben los cónyuges, convivientes y personas unidas por una relación análoga, al cual, en el caso del delito de feminicidio, se encontraría constreñido el varón, por lo que, al igual que el delito de parricidio, el delito de feminicidio se ubicaría dentro de la categoría de los delitos de infracción de deber, propuesta por Claus Roxin.

Silvina Bacigalupo, en una definición que sirve para este trabajo, señala que los delitos de infracción de deber se caracterizan porque en ellos el tipo penal requiere la infracción de un deber extrapenal que resulta ser el elemento básico de la autoría. Este elemento sería el que permite caracterizar a la figura central del suceso (el sujeto activo del delito). Ello determina que el dominio del hecho no sea decisivo para configurar la autoría y que la accesoriedad de la acción no dependa del dolo del que realiza la acción(4).

III. EL TIPO PENAL

El delito de feminicidio se encuentra tipificado en el artículo 107 del CP, modificado por la Ley Nº 29819, publicada el 27 de diciembre de 2011, en los términos siguientes:

“El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté

sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108.

Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio”.

Advertimos que el legislador ha utilizado un elemento que resalta por su generalidad: “ligada a él por una relación análoga”, que no concreta de manera clara qué parámetros debemos seguir para considerar su contenido, de este modo conocer al sujeto que debe ser erigido como agente del delito.

Sin embargo, no por ello podemos afirmar que distorsione la tipicidad o atente contra el orden social y democrático. La frase en comentario singulariza una clase de ley penal perteneciente a los denominados tipos abiertos, que son aquellos que requieren complementación a través de la jurisprudencia(5). Por otra parte, estimamos que la utilización de esa frase obedece a la pretensión estatal de dar una mayor protección a la víctima mujer, copando abstractamente más conductas de las comúnmente conocidas. Sin embargo, creemos que esta acción claramente proteccionista debe completarse jurisprudencialmente tomando como principio orientador la dignidad de la persona humana y como elemento valorativo a tener en cuenta la violencia que sufre la mujer en sus relaciones con los demás.

Igualmente, se advierte que el delito de feminicidio se crea con la frase “tendrá el nombre de feminicidio”, con lo que el legislador ha buscado desagregar materialmente el delito de feminicidio de su matriz, el delito de parricidio, sin necesidad de hacer las conocidas reformas del tipo a las que nos tiene acostumbrados; por lo que la frase aludida, sirve complementariamente como factor creativo del delito.

IV. UBICACIÓN SISTEMÁTICA

El delito de feminicidio se encuentra ubicado dentro del tipo penal que sanciona el delito de parricidio, el que a su vez se sitúa al interior del capítulo que prevé las diversas formas del delito de homicidio, las que forman parte de un sistema normativo mayor de delitos que tutelan la vida, el cuerpo y la salud de la persona humana.

Por otra parte, si observamos detenidamente el artículo 107 del CP, rápidamente nos daremos cuenta que la técnica que ha utilizado el legislador para concebir el delito de feminicidio es prácticamente desprenderlo del delito de parricidio, lo cual en resumidas cuentas equivale al desdoblamiento del tipo objetivo-subjetivo del delito de parricidio para crear el delito de feminicidio. De esta forma el delito de feminicidio que se origina en la figura del parricidio y que se desprende de él para tener vida particular, obtiene de este sus rasgos fundamentales, lo que a la larga servirá para su comprensión y posterior aplicación.

En conclusión, el legislador peruano ha creído conveniente no apartar el delito de feminicidio de su raíz principal, esto es, del delito de parricidio, que a su vez se constituye en una especie agravada del delito de homicidio; por lo tanto, el objeto jurídico de tutela en ambos casos es el mismo: la protección de la vida humana independiente. Sin embargo, ello no quiere decir que entre los delitos de parricidio y feminicidio no existan diferencias ni que ambos delitos no puedan tener sus propias características. Por lo pronto diremos que algunos elementos del delito de feminicidio son extraídos del delito de parricidio, que sería el precio que tiene que pagar al formar parte de este delito.

Además de las características que se han ido detallando y que, a nuestro criterio, otorgan cierta autonomía al delito de feminicidio en relación al tipo de parricidio, podemos mencionar que tanto el parricidio como el feminicidio confluyen en que exigen un vínculo especial(6) entre el autor y la víctima:

a) La víctima es ascendiente, descendiente, natural o adoptivo del autor,

b) Es o ha sido su cónyuge o conviviente,

c) Esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga con él.

Así también, creemos que existen diferencias entre ambos delitos basadas en las razones que, a nuestro parecer, dieron origen al feminicidio, como son la protección de los derechos humanos de la víctima, así como razones de género.

V. APROXIMACIÓN A UNA DEFINICIÓN

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española no ha considerado la palabra feminicidio entre sus vocablos; sin embargo, si desdoblamos sus componentes, “femini” “-cidio”, encontramos que “femenil” es un adjetivo perteneciente o relativo a la mujer, y que el sufijo “cidio” significa acción de matar. Por lo tanto, bajo esta comprensión, feminicidio sería la acción de matar a una mujer, no obstante, como se verá más adelante, esta particularidad es solo uno de sus componentes fundamentales.

El feminicidio, siguiendo el modelo implantado en el tipo penal peruano, es un homicidio agravado debido a que describe al que quita la vida de una mujer con la que tiene o ha tenido un vínculo de matrimonio, de convivencia u otra relación análoga.

En el caso del matrimonio, se toma en cuenta el deber de mutua protección entre los cónyuges, por lo que, siguiendo la línea del parricidio, podría clasificarse como un parricidio impropio, diferenciado por la existencia de un vínculo matrimonial.

Sin embargo, el delito de feminicidio no solo ocupa la relación matrimonial, sino que va más allá, pues considera además otros componentes legitimadores, como son la convivencia y la llamada “relación análoga”, de difícil delimitación, lo que, en nuestra opinión, obedece a la pretensión estatal de dotar a la mujer de mayor protección frente a los actos de violencia de género.

En ese sentido, diremos que el delito de feminicidio es claramente un crimen contra la mujer casada, conviviente o vinculada afectivamente con su homicida. Es la muerte de la cónyuge, la excónyuge, la conviviente, la exconviviente o la de aquella mujer que estuvo ligada al autor del delito por una relación análoga. Es un crimen única y exclusivamente imputable al varón calificado, y nunca a otra mujer, al menos no a título de autora. En ese sentido, es fácil darnos cuenta que los ejes principales de esta figura delictiva son: a) El homicidio de la mujer; b) El vínculo matrimonial, convivencial u otro análogo entre los sujetos activo y pasivo, y c) El varón como sujeto activo.

VI. ANTECEDENTES

El delito de feminicidio es una figura delictiva nueva en nuestro sistema penal. Nunca antes el legislador nacional se había preocupado por diferenciar una clase de homicidio de la mujer basado en el vínculo matrimonial, convivencial u otro análogo con su victimario, distinguiéndolo del parricidio y del resto de los delitos contra la vida, para establecerlo en un tipo especial y singular (aun cuando se encuentra comprendido dentro del delito de parricidio). De este modo, creó un delito sui géneris para la protección especial de la vida de la mujer dentro de un contexto de matrimonio, convivencia u otra relación análoga, a tal punto que, a nuestro criterio, bien podría ser desmembrado del delito de parricidio si persisten las razones que dieron origen a este trato legislativo diferenciado de la mujer con relación al hombre, o así lo entiende la política criminal.

Hasta antes de la creación del delito de feminicidio no existía diferencia alguna a nivel de tipicidad –también, nomen iuris– entre matar a un descendiente o ascendiente o la cónyuge. Así, por ejemplo, el CP de 1863 en su artículo 233 señalaba: “El que a sabiendas matare a cualquiera de sus ascendientes, que no sean padre o madre, a sus ascendientes en línea recta, a su hermano, a su padre, madre o hijo adoptivo, o a su cónyuge, sufrirá penitenciaria en cuarto grado”. Igualmente, el CP de 1924 en su artículo 151 sancionaba el parricidio de la siguiente manera: “Se impondrá internamiento el que ha sabiendas matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge”.

Es decir, en la legislación pretérita matar al cónyuge varón o mujer no hacía la diferencia con relación a los otros supuestos del delito de parricidio, sino que su tratamiento era similar (no obstante, cabe indicar, sin el ánimo de hacer comparaciones, que matar al pariente consanguíneo, por ejemplo, al padre o la madre, genera en la sociedad y en la familia mayor repulsión e indignación que el que se comete contra la esposa o la conviviente).

Por otra parte, el reconocimiento del principio de igualdad y de no discriminación en el Derecho de Familia terminó con la diferencia en el tratamiento de los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio que en el pasado se los denominaba hijos legítimos e ilegítimos, o naturales y no naturales, originando situaciones jurídicas muy desiguales(7) e, incluso, oprobios como el calificativo de “bastardos”; así también el apartamiento de la influencia confesional en el Derecho por la no admisión del matrimonio religioso carente de efectos civiles(8) y el advenimiento de problemas sociales, tales como la fractura familiar y la admisión de realidades como el de las familias no matrimoniales y del paso de familias nucleares o monoparentales a familias ensambladas(9), fueron causa eficiente para una nueva orientación del Derecho de Familia en tales aspectos en la Constitución Política de 1979, en la que, entre otros puntos, se reconoció el hogar de hecho formado por el varón y la mujer no casados pero legitimados para ello, bajo el nombre de “unión de hecho”, lo que promovió la creación del artículo 326 del Código Civil.

Así, siguiendo esta directriz, el CP de 1991 incluyó como sujeto pasivo de la acción en el delito de parricidio a la concubina, la que venía a agregarse a la cónyuge como víctimas del delito de parricidio, es decir, se amplió la cobertura de protección penal a la mujer que ostentaba la calidad de concubina de su homicida, señalándose: “El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años”(10) (artículo 107, texto original).

Actualmente, bajo la reforma efectuada por la Ley N° 29819 se protege por igual a ambos sujetos de la relación matrimonial, convivencial u otra análoga, empero, la novedad se da con relación a la mujer, a la que se le da cierta notoriedad, al ampliarse la protección de aquellas que no siendo cónyuges ni convivientes, se encuentran o se encontraron unidas al agente por una relación análoga, de la que, en nuestra opinión, se deriva un deber de respeto, cordialidad y asistencia recíproca.

Por lo tanto, el nuevo supuesto abstracto incluido en el tipo objetivo, en virtud del cual la víctima está o estuvo ligada al agente “por una relación análoga”, estaría abriendo un nuevo frente jurídico –como en su momento ocurrió con la incorporación del concubinato (luego convivencia)– que significa una ampliación de la cobertura del parricidio, anteriormente limitado a los vínculos de consanguinidad, adopción, matrimonio y convivencia, cuyo contenido deberá ser delimitado por la jurisprudencia.

VII. TIPICIDAD OBJETIVA

La nota característica del delito de feminicidio es el título o relación existente o que existió entre el autor y su víctima; y es que entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del delito necesariamente debe existir o haber existido un vínculo matrimonial, convivencial u otro análogo del cual emerjan deberes especiales de protección recíprocos; por lo tanto, el delito de feminicidio, siguiendo la pauta del delito de parricidio, se constituye en un delito de infracción de deber.

Fuente de este deber la encontramos, por ejemplo, en la ley. Así, en el caso del matrimonio civil, los deberes que surgen de él vinculan fuertemente a los cónyuges y se anteponen por sobre cualquier otra situación jurídica. En tal sentido, el artículo 288 del Código Civil señala que los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia, con lo que se reafirma la fuerza relacional del precitado deber de protección, al cual habría que agregar el natural respeto que debe existir entre los cónyuges como sustento fundamental de tal ligazón.

Similar consideración también sería aplicable en el supuesto de los convivientes, si entendemos a la convivencia como una forma saludable, permanente y afectuosa de formar un hogar, semejante a la familia matrimonial, en la que los convivientes también convienen implícitamente en guardarse respeto, consideración y ayuda mutua bajo similares seguridades a las del matrimonio.

Indicado ello, estimamos que otros supuestos relacionantes ligados al afecto entre el hombre y la mujer (sin dejar de considerar aquellos en los que la relación nace por cuestiones diferentes al afecto), sería el noviazgo o el hecho de haber tenido un hijo en común, los que podrían calzar dentro de la categoría llamada “relación análoga”, ya que conllevan la confianza de que se cuenta con el afecto del otro, bajo una relación armónica, entrañando un deber de respeto mutuo.

En fin, los cónyuges, convivientes y vinculados a relaciones análogas, se deben la protección y el respeto que fija la ley civil y la situación misma, de modo que cuando el varón vulnera o amenaza la vida de la mujer fractura dichos deberes, siendo ello suficiente para configurar el supuesto del delito de feminicidio.

1. El sujeto activo

El delito de feminicidio, desde el punto de vista del sujeto activo, es un delito especial, pues solo puede ser sujeto activo del delito quien reúne determinadas cualidades especiales señaladas por el tipo penal, lo que se desprende de la interpretación de la categoría jurídica que ostenta la víctima. Así, por ejemplo, cuando la ley exige que la víctima del delito sea o haya sido la cónyuge, está precisando que el autor –necesariamente– debe ser o haber sido su cónyuge.

El autor del delito de feminicidio es un sujeto especial, pues únicamente puede incurrir en él el sujeto que ostenta el título de cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente, etc.

Asimismo, el delito de feminicidio solo puede ser cometido por el varón. No puede ser sujeto activo del delito una mujer porque en estricto, como ya se dijo, la figura del feminicidio va más allá del aspecto propiamente del parricidio (que es una agravante del homicidio debido a la calidad de ascendiente, descendiente, etc., que ostenta el autor), pues lo que se pretende es contar con una herramienta que sirva al Estado a erradicar la violencia de género. Por eso, el autor del delito de feminicidio únicamente puede ser el varón, es decir, la persona de sexo masculino que tiene o ha tenido las calidades de cónyuge, conviviente o parte de la relación análoga, con respecto a la perjudicada por el delito.

El segundo párrafo del artículo 107 del CP describe hasta tres categorías que corresponden al sujeto activo del delito. Estas categorías surgen de la misma redacción del tipo penal y son: a) El cónyuge o el excónyuge de la víctima, b) El conviviente o exconviviente de la víctima, y c) El sujeto que está o estuvo ligado a ella por una relación análoga. Como se advierte, las calidades de los dos primeros supuestos pueden ser fácilmente conocidos, sin embargo, establecer quiénes son los que forman parte de la llamada “relación análoga” no es del todo sencillo, pues el término soporta una amplia gama de sujetos, que bien podrían ser precisados por la jurisprudencia o por el legislador.

2. Sujeto pasivo

Así como el varón que tiene o ha tenido las calidades de cónyuge, conviviente o ha sido parte de una relación análoga, es el sujeto activo del delito de feminicidio, del mismo modo es sujeto pasivo la mujer que integra cualquiera de las citadas relaciones. Será, entonces, sujeto pasivo del delito, por ejemplo, la cónyuge, la conviviente o concubina, la novia o compañera sentimental (entre otros casos de relaciones análogas) del autor del delito, así como las mujeres que hayan tenido esa condición.

La figura típica presupone como víctima del delito de feminicidio a la que estuvo ligada al agente “por una relación análoga”; sin embargo, no define ni aclara qué debemos entender por este término, haciendo difícil su entendimiento y confusa su aplicación. Como precisaremos más adelante, creemos que la relación análoga puede girar en torno a una variopinta realidad, como, por ejemplo, el noviazgo, compromiso, amorío, casos de amantes, parejas sentimentales, y cualquier otra forma de relacionarse con la mujer donde exista o haya existido afectividad; no obstante, su naturaleza y límites corresponde fijarlos a la jurisprudencia.

3. Elementos relacionantes

No corresponde en este trabajo exponer las razones por las cuales se incluye en el catálogo de protección, además de la cónyuge y la conviviente, a la excónyuge y a la exconviviente, a pesar de la terminación del vínculo y de la separación de las partes que ello significa, tampoco buscar las razones por las que el legislador decidió asimilar la llamada “relación análoga” a las precitadas formas de constituir una familia; pues ese análisis atañe al estudio del delito de parricidio, que es donde se originan tales elementos constitutivos. Sin embargo, estimamos que se trata de una fórmula amplia con la que el legislador asume la importancia que en nuestra sociedad tienen las relaciones familiares, sentimentales o no sentimentales con la mujer, libres de violencia.

3.1. La víctima es o ha sido cónyuge del autor

El término “cónyuge” es un elemento normativo del tipo, pues para su comprensión el operador del Derecho requiere realizar un juicio o proceso valorativo, en este caso de naturaleza jurídica, en el que deberá recurrir al Derecho de Familia. Así, la consideración de cónyuge se origina en la unión matrimonial que menciona el artículo 234 del Código Civil, y es la posición de marido y mujer que se obtiene por el hecho de contraer matrimonio civil entre un varón y una mujer. Este acto convierte al cónyuge en sujeto calificado del delito.

En el supuesto de separación de cuerpos e, incluso, de que el vínculo matrimonial se hubiera disuelto por el divorcio, el separado o el exesposo continúan siendo considerados sujetos activos del delito, pues el tipo penal también contempla como víctima a la excónyuge del autor.

En caso de que el matrimonio civil adolezca de alguna causa de invalidez, esto no afecta la calidad del sujeto activo del delito si se considera que el matrimonio contraído de buena fe surte efectos como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio, y si se contrajo de mala fe no produce efectos a favor del que actuó así, pero sí respecto del que tuvo buena fe y de sus hijos (artículo 284 del Código Civil).

En ese sentido, a nuestro criterio, persiste la calificación de cónyuges durante la vigencia del matrimonio nulo y de excónyuges al declararse su invalidez. Por ejemplo, el cónyuge bígamo que mata a la mujer de su segundo matrimonio mientras no haya sido declarada su nulidad tendrá la calidad de sujeto activo por ser cónyuge de la víctima; en cambio, declarada la invalidez, tendrá la calidad de excónyuge.

Por otra parte, pese a lo señalado por el artícu- lo 1134 del Código de Derecho Canónico en cuanto al matrimonio cristiano, este no estaría comprendido dentro de los alcances del delito de feminicidio, debido a que, conforme al artículo 2115 del Código Civil, dicha celebración no tiene efectos civiles. Sin embargo, ello no implica que los así considerados cónyuges no cuenten con la protección debida ante hechos criminales acaecidos en su seno, pues, a nuestro criterio, la cónyuge unida por matrimonio religioso tiene el título suficiente para ser considerada como sujeto pasivo del delito de feminicidio, pero a título de conviviente, pues para la ley civil los contrayentes continúan siendo solteros.

Sin perjuicio de ello, estimamos que el legislador, sin necesidad de contradecir la ley civil, podría incorporar una fórmula en la que se considere expresamente el matrimonio religioso dentro de los márgenes de protección del delito de feminicidio, debido a que se cuenta con similares razones a las que justificaron su tipificación, tanto más si se reconoce en él a la convivencia y a relaciones análogas.

3.2. La víctima es o ha sido conviviente del autor

El término “conviviente” es también un elemento normativo del tipo, pues, como en el caso del “cónyuge”, para su comprensión el operador del Derecho debe realizar un juicio o proceso valorativo, en este caso de naturaleza sociojurídica, para lo cual deberá recurrir al Derecho de Familia y a la realidad social. A ello coadyuva el significado que tiene en el lenguaje común dicho término.

En ese sentido, sería la calidad que proviene de la convivencia o cohabitación entre un varón y una mujer, es decir, la situación fáctica por la cual ambas personas hacen vida común. No es necesario, por lo tanto, contar con una decisión del juez de familia que declare el estado convivencial para que el conviviente sea considerado sujeto calificado de este delito. Asimismo, al igual que en el caso anterior, esa situación se mantiene aun cuando la convivencia haya terminado por cualquier causa, exista o no resolución judicial al respecto, dado que el tipo penal comprende también al exconviviente.

A nuestro criterio, el término “conviviente” es amplio, y obedece a una situación fáctica, objetiva y situacional relacionada a un hecho concreto: la convivencia entre un hombre y una mujer. Por su amplitud, el término “conviviente” acoge las formas de concubinato propio e impropio que reconoce la ley civil, sin embargo, para los efectos de la protección penal no exige la concurrencia de los requisitos que exige la ley civil para el concubinato propio, previstos en el primer párrafo del artículo 326 del Código Civil.

Por ejemplo, teniendo en cuenta el concubinato impropio, estará dentro de la protección de la norma la unión de hecho estable y voluntaria entre una persona casada y otra que no lo está, cuando la primera aún no se encuentra divorciada sino solo separada de hecho de su esposa.

3.3. La víctima estuvo ligada al autor por una relación análoga

Atribuir significado a la frase “ligada a él por una relación análoga” es hasta cierto punto complicado sobre todo si al revisar la exposición de motivos de la Ley Nº 29819 (Dictamen de la Comisión de la Mujer y Familia, recaído en los Proyectos de Ley N° 008/2011 y N° 224/2011-CR) no encontramos su preciso sustento, y en el Derecho comparado, salvo la “análoga relación de afectividad” contemplada en el CP español de 1995, utilizada para describir una circunstancia diferente a la nuestra, tampoco advertimos nada igual. Del mismo modo, a nivel doctrinario, no hemos encontrado nada que nos aclare dicho término, salvo una opinión relacionada a aspectos ligados a la violencia de género(11).

Por dicha razón se hace necesaria su adecuada interpretación. Al respecto, señala Gascón Abellán:

“Aunque interpretar es una actividad más o menos discrecional consistente en atribuir significado a un texto en el ámbito de sus posibilidades interpretativas, la discrecionalidad se hace realmente manifiesta cuando la interpretación aparece (o es sentida como) dudosa o problemática. Las principales dudas o problemas interpretativos que pueden presentarse se ligan a tres contextos en los que el texto legal ser inserta: (a) contexto lingüístico, pues, por cuanto manifestación del lenguaje natural, el texto ha de ser interpretado según las reglas de ese lenguaje; (b) contexto sistemático, ya que los textos jurídicos se insertan en sistemas legales más amplios, de manera que su interpretación ha de hacerse teniendo en cuenta sus relaciones con el resto de los elementos del sistema; y (c) contexto funcional, pues la ley tiene una relación con la sociedad (con la ley se pretende lograr algún efecto social), de manera que cuando se la interpreta ha de valorarse si cumple la función o los fines para los que ha sido creada(12).

En ese sentido, sin dejar de lado el carácter discrecional de nuestra interpretación, estimamos que la frase “ligada a él por una relación análoga”, desde un contexto lingüístico, significa cualquier relación de afinidad entre un varón y una mujer donde exista o haya existido un sentimiento de afectividad, exista o no intimidad, pues estimamos que la finalidad de la norma es dotar a la mujer de un amplio margen de protección, más allá de las formalidades o de que exista matrimonio o convivencia, a fin de prevenir y erradicar los actos de violencia de género.

Por otra parte, desde un contexto sistemático, asumimos que la citada frase comprendería solo aquellas relaciones entre un varón y una mujer en las que exista un vínculo de afectividad, tal como existe, en mayor o menor medida, en los casos de matrimonio o de unión de hecho, siendo estos dos últimos estados de familiaridad los que marcarían la pauta común. Recordemos que el parricidio, que es el antecedente más inmediato del feminicidio, tuvo su origen en la protección de vínculos que agravan la conducta homicida como es la que existe entre familiares consanguíneos, adoptivos y entre cónyuges, abarcándose luego a los convivientes.

Por último, partiendo de un contexto funcional, la referida frase “ligada a él por una relación análoga” podría significar la relación que tenga o haya tenido la mujer víctima en lo social, es decir, su vinculación con personas independientemente a la existencia de relaciones familiares, convivenciales o íntimas, donde entrarían, por ejemplo, todas las personas señaladas en el artículo 2 del TUO de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar (Decreto Supremo N° 006-97-JUS): cónyuges, excónyuges, convivientes, exconvivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, personas con las que habitan en el mismo hogar siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, con quienes hayan procreado hijos en común independientemente que convivan o no al momento del hecho, y los parientes de uno de los convivientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad en las uniones de hecho.

Ello, en razón de que la norma, a nuestro criterio, ha sido creada para tener un efecto en los altos niveles de violencia de género efectuada por el hombre contra la mujer, y además con un fin de prevención general positiva, lo cual ha servido al legislador para valorar el sentido humano de los derechos de la víctima y su dignidad.

Cabe precisar que la disolución del matrimonio o la terminación de la unión de hecho o la conclusión de la relación análoga son circunstancias intrascendentes para los efectos de la aplicación del delito de feminicidio, en tanto el tipo penal se refiere a que exista o haya existido el vínculo. Concluida esta no existe plazo que sustraiga al autor de los alcances del delito, ya que la ley no lo ha fijado, por lo que se trataría de un plazo indeterminado.

El tipo objetivo no ha propuesto ninguna condición objetiva de punibilidad relacionada con la violencia familiar prevista en la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar y su Reglamento (Decreto Supremo N° 002-98-JUS). Basta que la muerte de la esposa, concubina (concubinato propio o impropio) o mujer con la que se tiene una relación análoga, sea producida dolosamente por el agente. El tipo penal no se reduce a los actos que se producen en un contexto de violencia familiar; en ese sentido, el delito de feminicidio no requiere –necesariamente– para su configuración de la existencia previa de actos de violencia familiar cometidos en agravio de la mujer, tampoco se exige que el autor haya sido vencido en un procedimiento de violencia familiar, ni que la víctima haya recibido medidas de protección a su favor.

VIII. TIPICIDAD SUBJETIVA

El tipo subjetivo del delito de feminicidio está integrado por el dolo. Dicho de otra manera, el aspecto subjetivo del delito solo admite la forma dolosa, ya que es así como ha sido concebida la infracción, según se puede verificar de su propia redacción. La ley peruana no define el dolo; sin embargo, se acepta que es el conocimiento y la voluntad de la realización de todos los elementos el tipo objetivo. El dolo es el núcleo de los hechos punibles dolosos(13); bajo tal supuesto, para que se configure el feminicidio será necesario que el autor (varón) conozca (factor cognoscitivo) y quiera (factor volitivo) matar a cualquiera de las personas que especifica el último párrafo del artículo 107 del CP, esto es, la mujer que es o haya sido su cónyuge, conviviente, o con la que tenga o haya tenido una relación análoga.

Ahora bien, como el delito de feminicidio absorbe algunos de los elementos constitutivos del delito de parricidio, tenemos que el hecho de que el legislador haya incluido la frase “a sabiendas” en el tipo penal equivale a decir que únicamente admite el dolo directo o de primer grado, el que Jescheck identifica bajo el nombre de “intención”, que significa que el autor persigue bien la acción típica, bien el resultado presupuesto por el tipo o ambos a la vez, pues en la intención domina el factor volitivo del dolo(14).

Desde otro punto de vista, el dolo directo se configura cuando el autor ha querido directamente el resultado de su acción u omisión(15), lo que quiere decir que esta figura no admitiría el dolo indirecto o de segundo grado, tampoco el dolo eventual. En tal sentido, tal como precisaba en su momento el profesor Hurtado Pozo al referirse al ahora reformado delito de parricidio, el actor deberá tener la seguridad de que la persona contra quien va dirigida su conducta homicida sea su pariente en el grado que indica el texto comentado(16).

IX. EL EROR DE TIPO

Si el dolo típico requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo de injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto(17). Jeschek y Weigend señalan que en esta clase de error puede ser que el sujeto activo no haya comprendido algún elemento típico, que existe objetivamente (falta de representación), o lo comprenda de manera diferente de lo que es en la realidad (representación falsa)(18). Cualquier desconocimiento o error sobre la existencia de algunos de estos elementos repercute en la tipicidad porque excluye el dolo(19). Sin embargo, normativamente, existe error de tipo cuando en la comisión del hecho se desconoce un elemento del tipo penal o una circunstancia que agrava la pena(20). En esencia, para que el error pueda ser acogido y surta efectos invalidantes de la tipicidad debe incidir: a) En un elemento del tipo, tratándose tipos penales básicos, y b) En una circunstancia que agrava la pena, tratándose de tipos penales cualificados o agravados.

Un clásico ejemplo nos podría ayudar a determinar en cuál de los dos supuestos se podría encontrar el delito de feminicidio. Juan, cónyuge de María, en una jornada de cacería practicada en un tupido bosque, dispara contra lo que creyó era un oso oculto tras un árbol; sin embargo, en realidad dio muerte a María, quien sin avisarle se había confundido entre la vegetación. Pues bien, aun cuando Juan haya matado por desconocimiento a su cónyuge, lo cual constituye una circunstancia que agrava la pena, no se puede tomar este hecho como un caso de error de tipo respecto al delito de feminicidio, esto en razón de que Juan no solo desconocía que el disparo iba a impactar en María, sino que tampoco sabía que el objeto hacía el cual disparó era una persona (elemento típico este básico del delito de homicidio simple).

Este ejemplo ilustra lo hasta aquí señalado sobre el elemento objetivo que determina la agravante en el delito de feminicidio. En otros términos, el error del que estamos tratando debe incidir sobre la circunstancia agravante, en ese sentido, el agente debe saber que su acción la dirige contra una persona (mujer), pero debe desconocer que esa persona (mujer) es o ha sido su cónyuge, conviviente o la mujer con la que tiene o ha tenido una relación análoga. Al respecto, no debe olvidarse que el delito de feminicidio comprendido dentro de la línea de los delitos contra la vida, es sobre todo un tipo agravado del delito de homicidio simple.

Es sumamente difícil encontrar casos en los cuales el agente pueda no conocer a la mujer con la cual ha sostenido o viene sosteniendo una relación de familiaridad o análoga. Sin embargo, con un afán académico diremos que la realidad nos demuestra que algunas personas con la ayuda de la ciencia han logrado cambiar radicalmente su aspecto físico e, inclusive, su identidad. En ese sentido, quien, bajo tal supuesto, por ejemplo, desconoce que la persona a quien da muerte es aquella que es o ha sido su cónyuge o conviviente (pues ha cambiado su apariencia física), no comete el delito de feminicidio, ya que habrá actuado ignorando tal circunstancia agravante considerada en el tipo objetivo del delito de feminicidio.

De acuerdo con el artículo 14 del CP, si el error es invencible –o sea, cuando el sujeto aun actuando con la diligencia debida no hubiese podido darse cuenta de su error(21)– se excluye la agravante. En tal sentido, el delito de feminicidio se agrava por el vínculo existente entre el sujeto activo y el sujeto pasivo (matrimonio, convivencia, relación análoga), de modo que comprobada la equivocación o la ignorancia sobre la agravante del delito de feminicidio, este delito simplemente desaparece, recibiendo el hecho el tratamiento de un homicidio sin agravantes. En el caso propuesto, Juan, que desconoce totalmente el cambio de aspecto físico e identidad de su cónyuge, al no haber tenido dolo de matarla (pero sí dolo de matar a una persona), no sería autor del delito de feminicidio, sino del delito de homicidio simple

Sin embargo, si el error de tipo fuese vencible –o sea, si el sujeto hubiera actuado con la diligencia debida se hubiese dado cuenta de su error– se eliminará el dolo, pero subsistirá la culpa, siendo el hecho sancionado como un delito culposo cuando este se halle contemplado como tal en el CP(22). Esta definición no parece ser aplicable al delito de feminicidio, donde el error de tipo vencible debe incidir en las circunstancias que agravan la pena. No parece lógico que un delito agravado como es el feminicidio, en aplicación del artículo 14 del CP, sea igualado a un delito culposo. Nos explicamos, dicho tratamiento como infracción culposa solo sería aplicable a los tipos penales básicos –siempre que exista previamente un tipo penal culposo–, mas no al tipo agravado como es el delito de feminicidio, pues, aun cuando podría darse el caso de que el agente incurra en error de tipo vencible sobre circunstancias agravantes, no existe en el CP un delito de “feminicidio culposo” para sancionar esta conducta; por otro lado, sancionar el hecho bajo los lineamientos del delito de homicidio culposo contravendría el principio de legalidad. A respecto, Bramont-Arias Torres señala que si el error sobre la agravante fuese invencible o vencible, en ambos casos se excluiría.

En el caso del error in persona vel in obiecto, el sujeto se equivoca sobre las características o la identidad del objeto de la acción. Para el delito tratado, el objeto de la acción es la cónyuge, la conviviente, la novia, etc., siendo relevante cuando los objetos son heterogéneos(23); “esto es así cuando el objeto efectivamente lesionado goza de una protección penal distinta de la disfrutada por el objeto que el sujeto quería lesionar y creía estar lesionando (en los casos de error in obiecto) o por aquel contra el que el sujeto dirigió su conducta (en las aberrationes ictus)”(24).

Ejemplo, Juan dispara a matar a una persona extraña, pero se confunde en la identidad y mata a su cónyuge. En este caso Juan se ha confundido, ya que en lugar de matar a la persona extraña, ha matado a su cónyuge, por lo que el resultado se ha producido en un objeto diferente a aquel contra el que dirigió su conducta e, inclusive, sobre un objeto que legalmente tiene mayor protección jurídica que el que quería lesionar. El error, pues, se ha producido en el elemento objetivo del tipo penal (una circunstancia que agrava la pena), por lo que aun cuando el agente haya matado a su cónyuge, de ningún modo puede haber cometido el delito de feminicidio, pues este error excluye el dolo que corresponde al delito de feminicidio, debiendo ser tratado el hecho como un homicidio simple en agravio de la cónyuge.

Por otra parte, cuando el agente yerra la dirección del ataque estamos ante lo que se conoce como aberratio ictus(25). Silva Sánchez señala: “con la expresión aberratio ictus (desvío del golpe) se distingue usualmente una serie de casos, de relativa frecuencia en algunos delitos de resultado, en los que el sujeto dirige efectivamente su conducta contra un determinado objeto, pero no consigue lesionarlo, produciéndose el efecto lesivo en otro objeto. El ejemplo estándar reza así: A quiere matar a su enemigo B y contra él apunta su arma, pero, sea que apunta mal, sea que el aparato de puntería del arma es defectuoso, etc., el caso es que no es B quien resulta muerto sino C, que se hallaba en las proximidades (o bien, en otra variante, el perro que acompañaba a B). El yerro se produce, pues, en la ejecución”(26).

Este error será relevante, por ejemplo, si Juan quiere matar a su vecino y al perseguirlo le lanza una piedra, la cual impacta en la cabeza de su conviviente, quien en ese momento pasaba al lado del vecino, produciéndole la muerte. Como se observa, debido a la deficiente puntería de Juan el resultado querido se produjo sobre otro objeto, inclusive protegido con mayor rigor que el primigeniamente proyectado. En definitiva, el agente en este caso tampoco ha incurrido en el delito de feminicidio en agravio de su cónyuge, siendo pasible del delito de homicidio simple en agravio de su conviviente en concurso con tentativa de homicidio simple en agravio de su vecino.

X. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El artículo 107 del CP, al definir la figura del feminicidio, exige que el sujeto activo, o sea, el cónyuge, el conviviente o el que estuvo ligado a la víctima mediante una relación análoga, a sabiendas, mate a la víctima; consecuentemente, se trata de un delito de resultado, ya que para su configuración requiere que se produzca la muerte del sujeto pasivo.

El delito de feminicidio requiere que el sujeto obligado al deber extrapenal de respeto y de protección generado como consecuencia de la unión matrimonial, convivencial u otra relación análoga, lesione el bien jurídico tutelado por la norma, que es la vida humana, es decir, que a sabiendas cause la muerte de quien conoce que es o ha sido su cónyuge, conviviente o la persona con la que tiene o ha tenido una relación análoga.

Sin embargo, atentos a que el delito de feminicidio es de resultado, cabe perfectamente la tentativa cuando aquel no se produce. En tal supuesto, de conformidad con el artículo 16 del CP, el juez deberá reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena. La realidad nos muestra casos de feminicidio, como el del sujeto que, decidido a dar muerte a la madre de sus hijos, comienza a estrangularla, pero es impedido de continuar con su propósito por uno de sus hijos, quien acude en auxilio de su madre.

XI. PENALIDAD

El artículo 107 del CP reprime a quien incurre en el delito de feminicidio con pena privativa de libertad no menor de 15 años (extremo mínimo).

De lo anterior se deduce que la pena a imponerse no podrá ser otra que una pena temporal, al menos, como pena principal. La no fijación del extremo máximo de pena que corresponde al delito no implica su inexistencia o la trasgresión del principio de legalidad, sino que será el juez quien, realizando su tarea de individualizar la pena en el caso concreto, determine la pena básica. Ante la indefinición del extremo máximo de pena, la pena básica deberá establecerse tomando en cuenta los límites generales previstos en el artículo 20 del CP y las pautas establecidas en el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-11, según los cuales el límite genérico de las penas privativas de libertad temporales es 35 años.

En tal sentido, se puede afirmar que el delito de feminicidio se reprime con pena privativa de libertad no menor de 15 años ni mayor de 35 años. Este será el ámbito en el cual el juez está autorizado a discurrir para fijar la pena concreta que impondrá cuando se trate de feminicidio consumado, empero, cuando el delito haya quedado en tentativa, la pena será menor al que señala la ley para el delito consumado(27).

XII. AUTORÍA DIRECTA, AUTORÍA MEDIATA Y COAUTORÍA

El delito de feminicidio es un delito de infracción de deber, en ese sentido, únicamente puede ser autor la persona que está sujeta a ese deber, el que se encuentra determinado fuera del ámbito del Derecho Penal, como un deber extrapenal. Un ejemplo de este deber extrapenal relacionado con el delito comentado, es el deber de protección recíproca de quienes se encuentran unidos por matrimonio civil. El deber extrapenal que se infringe en el caso del delito de feminicidio es el que surge a partir del matrimonio, la convivencia o la relación análoga (aun cuando estos vínculos hayan concluido), en virtud del cual cada integrante tiene deberes de protección. No obstante ello, el delito de feminicidio incide específicamente en el deber que le corresponde al varón casado, conviviente, etc., con relación a la mujer.

Ahora bien, siguiendo la regulación presentada en nuestro artículo 23 del CP, autor es: a) El que realiza por sí mismo el hecho punible; b) El que realiza por medio de otro el hecho punible; c) Los que realizan el hecho punible juntamente con otro u otros. La definición de autor la podemos entender así desde una perspectiva diferencial en tres niveles: la autoría directa, la autoría mediata y la coautoría.

Según la teoría objetivo-formal, es autor directo la persona que realiza la acción típica o alguno de sus elementos, y de acuerdo con la teoría del dominio del hecho, autor es el que ejecuta por completo, libremente y de propia mano todos los presupuestos del injusto establecidos en la descripción típica(28). Así, por ejemplo, Pedro, con la finalidad de casarse con su amante, da veneno a su esposa María, causándole la muerte. En tal supuesto, Pedro no solo ha tenido la decisión sobre el cauce y el resultado del hecho, sino que principalmente infringió comisivamente el deber que tiene de resguardar la vida de su esposa, que el tipo penal del delito de feminicidio protege y que la norma extrapenal contempla implícitamente dentro de los deberes del matrimonio.

No obstante ello, autor no siempre es el que realiza por sí la conducta criminal, pues el agente puede no realizar la acción típica de matar a la mujer directamente, no obstante tener la decisión sobre todo el acontecer delictivo. Este sujeto, distinto al que realiza la acción típica, que no interviene de propia mano en la realización del hecho, es al que se le conoce como autor mediato, quien es el que ejecuta la acción por medio de otro sujeto que no es culpable o no es imputable(29).

La autoría mediata, en palabras de Zaffaroni, es la que realiza quien se vale de otro que no comete un injusto, sea porque actúa sin dolo, atípicamente o justificadamente(30). Por su parte, para Roxin la autoría mediata pone de manifiesto que el poder de la voluntad, sin intervención de propia mano en la realización, puede entrañar el dominio del hecho(31). Se trata de casos en los que falta precisamente la “acción” ejecutiva del sujeto de detrás y el dominio del hecho solo puede basarse en el poder de la voluntad rectora. Por eso, allí donde haya de afirmar el dominio del hecho hablamos de dominio de la voluntad en el autor(32). El autor mediato es aquel que utiliza como intermediario a un sujeto inimputable o a una persona que se encuentra en error o se encuentra bajo amenaza para cometer el hecho punible. Como salta a la vista, esta tipología orgánicamente depende del dominio de la voluntad que el sujeto de detrás pueda tener sobre el sujeto del dominio de la acción.

En tal sentido, en la forma conceptual del dominio de la voluntad, que es una manifestación de la teoría del dominio del hecho, pueden darse casos en los que el sujeto de detrás es un intraneus, mientras que el sujeto intermediario es un menor de edad extraño a la relación vinculatoria sostenida con la víctima.

Por ejemplo, podría imputarse la calidad de autor mediato del delito de feminicidio a Pedro, conviviente de María, quien queriendo su muerte, utiliza a Benjamín, menor de edad, para hacerle entrega de un pastel envenenado a María y causarle la muerte. En el caso, advertimos rápidamente que Pedro no realiza directamente la acción típica, por el contrario, es el niño Benjamín quien realiza la acción ejecutiva prevista en la norma penal; percibimos también que, a pesar de que Benjamín es el que aparece entregando el pastel envenado, no es este niño el que ha tomado esa decisión, sino que esta proviene de Pedro, que es quien domina la voluntad del menor, ya que este únicamente cumple el designio delictivo de aquel, sin que sepa cuál es su verdadera intención ni que el pastel está envenenado, mucho menos quiere la muerte de María.

Para los seguidores de la teoría del dominio del hecho a los casos de delitos de infracción de deber, como el delito de feminicidio, basta que el autor mediato reúna las cualidades personales requeridas(33), en cambio, la posición contraria considera que el dominio del hecho es un criterio que no desempeña papel alguno en la determinación de las distintas formas de intervención delictiva en este tipo de delitos (de infracción de deber)(34).

Por su parte, Roxin admite la autoría mediata en los delitos de infracción de deber, bajo el siguiente razonamiento: “(…) en los delitos de dominio un sujeto es autor mediato si dirige, dominándolo, el acontecer mediante coacción o engaño a otro, o en el marco de aparatos de poder organizados. Por el contrario, en los delitos de infracción de deber para la autoría mediata no se requiere el dominio del hecho. Basta que el individuo que está sujeto a una relación de deber deje la ejecución de la acción a una persona que se encuentre al margen de la posición de deber que fundamenta la autoría”(35).

Por otro lado, en cuanto a la coautoría en los delitos de dominio, esta supone que la conducta típica haya sido realizada por dos o más sujetos que en conjunto tengan el dominio funcional del hecho; ello, claro está, de acuerdo al plan delictivo previamente diseñado. Existe, entonces, coautoría cuando varias personas, entre las que existe un acuerdo de voluntades realizan cada una de ellas algún elemento del tipo. Por su parte, Roxin indica: “(…) lo peculiar de la coautoría estriba precisamente en que cada individuo domina el acontecer global en cooperación con los demás. Lo que quiere decir que el coautor no tiene por sí solo el dominio total del hecho (…) pero tampoco ejerce un dominio parcial (…) sino que el dominio completo reside en las manos de varios, de manera que estos solo pueden actuar conjuntamente, teniendo así cada uno de ellos en sus manos el destino del hecho global. En este sentido, también Welzel dice, con buen criterio: ‘Cada uno no es mero autor de una parte’ y ‘la coautoría no es una forma especial de la autoría simple’; más bien cada uno es ‘coautor del todo’”(36).

Agrega Roxin: “Con arreglo a dicha idea, es en primer lugar coautor todo interviniente cuya aportación en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido. Nada importa al respecto su disposición subjetiva. Y mucho menos requiere que ‘ponga manos a la obra’ en sentido externo o ni siquiera que esté presente en el lugar del hecho”(37).

Aplicando la teoría del dominio funcional que sostiene la coautoría al delito de feminicidio (donde la imposición del deber extrapenal de protección recíproca entre los sujetos y la cualificación del sujeto activo del delito son parámetros intrínsecos a su naturaleza) se puede afirmar que los coautores del hecho necesariamente deben contar con la legitimación que la norma penal establece expresamente. En otras palabras, creemos que solo podrán formar parte del hecho a nivel de coautoría las personas que la ley detalla, es decir, el cónyuge, el conviviente, el sujeto vinculado a una relación análoga, etc., con relación a la mujer víctima.

A continuación proponemos un ejemplo en el cual dos sujetos tienen el dominio funcional del hecho y, a su vez, son sujetos especiales obligados del deber de protección recíproco que la norma penal tutela en el delito feminicidio. El caso es el siguiente: Juan, exconviviente de María, acuerda con Julio, actual cónyuge de esta, darle muerte, elaborando un plan en el que ambos desempeñan un rol esencial en el desarrollo del crimen, que en efecto concretan.

Un breve análisis del caso nos indica que materialmente tanto Juan como Julio realizan conjuntamente el hecho punible y que ambos se han puesto de acuerdo para ello, así también han planificado la forma y modo de cometer el crimen en agravio de María, por lo tanto, no habría problema alguno, al menos desde el punto de vista de la teoría del dominio del hecho, para considerarlos coautores de la muerte de su exconviviente y cónyuge, respectivamente (delito de feminicidio). Refuerza esta idea el hecho de que Juan y Julio cuenten con la legitimación que la ley prescribe expresamente para ser sujetos activos del delito, ya que, como se aprecia, el primero mantuvo una unión convivencial con María, mientras que Julio una unión matrimonial.

No obstante este parecer, la idea del dominio del hecho no basta en los delitos de infracción de deber para fundamentar la coautoría, pues, como apunta Roxin, “es el quebrantamiento del deber especial extrapenal, productor del resultado, lo que fundamenta la autoría, sin tener en cuenta ni voluntad de autor ni dominio del hecho”(38); y es que la lesión del deber en un delito de infracción es siempre, como el deber mismo, algo personalísimo; ella podrá coincidir en el tiempo y en lo externo con una lesión del mismo bien jurídico llevada a cabo por otra persona mediante una organización defectuosa, pero en el plano relevante para el Derecho Penal, en el plano normativo, ambas lesiones –la del deber y la organizativa– coinciden de forma paralela sin interconexión alguna(39).

A pesar de esta determinación, según Roxin, existiría coautoría en torno a los delitos de infracción de deber cuando, en lugar de la imbricación de las aportaciones al hecho en la fase ejecutiva, se da la determinación del resultado por quebrantamiento conjunto de un deber común; y cabe hablar de carácter común en este sentido cuando varias personas se encuentran sujetas a un mismo y único deber; por ello, como reafirma este autor, siempre se dará coautoría allí donde determinado ámbito de asuntos está confiado a varias personas a la vez(40).

En cambio, en opinión de Sánchez-Vera Gómez-Trelles no resultaría aplicable la categoría de la coautoría entre varios obligados especiales que a la vez llevan a cabo un delito de infracción de deber, pues en esa hipótesis nos hallaríamos ante una autoría confluyente o accesoria (entendida como la concurrencia causal de dos o más autores autónomos en un mismo delito(41)) y no una coautoría. Precisa que si varios obligados especiales incumplen su deber –cada uno para sí– es irrelevante para determinar el grado de participación de cada uno de ellos el hecho de que otros obligados también quebranten su deber, puesto que el deber es personalísimo e independiente, y la lesión a él se produce por parte de cada uno de ellos igualmente de forma completa e independiente. Cada uno será autor y, entre ellos, en su caso, autores paralelos. La coautoría no es posible, puesto que el estatus de los obligados personalísimos no se comparte con otros sujetos, sino que se constituye siempre individual e inmediatamente respecto de un determinado bien jurídico para su ayuda y fomento(42).

La aparente confusión expuesta no es más que el resultado de la aplicación de la teoría que sustenta la determinación de la autoría y participación, la cual clasifica a los delitos bajo dos formas: delitos de dominio y delitos de infracción de deber. En tal sentido, como argumenta Guevara Vásquez, el delito de parricidio, en sus diversas modalidades, puede ser interpretado a la luz de las dos teorías –del dominio del hecho y de la infracción de deber– toda vez que el parricidio es un homicidio y un delito calificado, en donde el sujeto activo del delito detenta peculiares cualidades o características basadas en el matrimonio o la convivencia(43).

En conclusión, en ambos supuestos ejemplificados de autoría mediata y de coautoría se advierte claramente el deber infringido por el autor, que es lo relevante; por ello, en esta clase de delitos más que ir a la parte general, para delimitar al autor resulta de vital importancia analizar el tipo del injusto penal.

En cambio, cuando el sujeto cualificado (intraneus) concurre con un tercero que no tiene esta cualidad (extraneus) en la muerte de la esposa del primero, teniendo ambos un rol preponderante en la conducta típica, la solución es distinta. El esposo homicida lo será del delito de feminicidio a título de autor, mientras que el tercero no vinculado conyugalmente con la víctima, será autor del delito de homicidio simple o calificado, según el caso.

XIII. INSTIGACIÓN Y COMPLICIDAD

Terán Lomas señala que la participación consiste en la intervención en la producción de un delito ajeno, sin tener la calidad de autor o coautor(44). Por su parte, Fontán Balestra señalaba que, en un sentido técnico-jurídico, partícipes son quienes contribuyen culpablemente a la producción del delito sin cumplir el proceso ejecutivo típico y sin ser punibles como autores; en tal sentido, situaba los actos de participación como formas ampliadas del tipo, con un presupuesto temporal limitado a que el delito en el cual se participa no se haya consumado, y siempre que el partícipe no haya ejecutado el delito(45). Dentro de este concepto se comprenden a la instigación y a la complicidad, primaria o necesaria y secundaria.

La instigación, de acuerdo con el artículo 24 del CP, se configura cuando un sujeto cualquiera, diferente al autor del delito, provoca a otro la comisión del hecho punible. La configuración subjetiva de la instigación requiere que el sujeto instigador actúe dolosamente, es decir, sabe y quiere determinar a otro a cometer el hecho punible (previamente concebido), en tal sentido, el instigador conoce cuál es el hecho punible que se va a cometer y quiere que se realice.

En este caso, la norma no hace mención a que el sujeto instigador tenga la misma cualidad que el autor que señala el tipo penal, ni tampoco impide que cualquier sujeto (no cualificado) pueda ser instigador en un delito especial, ya que no es el instigador quien realiza la conducta típica del delito especial, sino que es el sujeto provocado, quien sí debe tener la cualidad exigida por la ley. Sin embargo, tratándose de delitos de infracción de deber resulta poco sostenible atender a ello cuando el sujeto que instiga es el sujeto cualificado, esto es, sobre quien recae la titularidad del deber, pues este implica no realizar conductas que infrinjan el deber extrapenal del cual es el titular.

Así, por ejemplo, será instigador del delito de feminicidio Luis, quien desea la muerte de María y quien, con ese objeto, convence al cónyuge de esta última (Marcos) para que la asfixie mientras duerme. Por otra parte, si fuese Marcos (cónyuge) el instigador, tendría la condición de autor. El instigador no incurre en la comisión del delito de feminicidio, pero la ley ha previsto para él la pena que le corresponde al autor.

La complicidad es una forma de aporte al hecho punible(46); será primaria –conforme al primer párrafo del artículo 25 del CP– cuando el sujeto distinto al autor presta auxilio a la realización del hecho punible, o sea, ayuda al sujeto activo en su preparación (solo puede intervenir al momento de la preparación, si interviene durante la ejecución sería coautor)(47). Sin embargo, la ayuda que le brinde debe ser necesaria, en otras palabras, no se trata de cualquier clase de ayuda, sino una de tal magnitud que produzca que el sujeto activo realice el delito. En nuestra opinión, se trata de una ayuda sustancial y a determinar en cada caso concreto. La configuración subjetiva de la complicidad primaria requiere que el cómplice actúe dolosamente, es decir, debe saber y querer ayudar a que otro cometa el hecho punible, con un acto necesario para su perpetración.

La complicidad secundaria –según el segundo párrafo del artículo 25 del CP– se configura cuando el sujeto distinto al autor, mediante un aporte no relevante, sirve a la realización del hecho punible; dicho de otra manera, la contribución del cómplice secundario es periférica y de menor entidad. A nuestro criterio, se trataría de actos que sin ser necesarios ni indispensables contribuyen a la materialización del delito.

Soler precisa que cómplice secundario es “aquel que presta al autor una cooperación cualquiera, en el conocimiento de que ella favorecía la comisión de un delito, pero sin que esa cooperación haya sido indispensable al autor”(48). La Corte Suprema ha señalado que el cómplice secundario puede intervenir en el delito tanto en la etapa de preparación como en la etapa de ejecución(49). La configuración subjetiva de la complicidad secundaria requiere que el cómplice actúe dolosamente, es decir, saber y querer prestar asistencia a que otro realice el hecho punible de un modo no necesario para su perpetración.

Verificar la complicidad primaria y secundaria en los delitos de dominio no ofrece mayor problema, pues, como se repite, el cómplice solo presta auxilio o asistencia a la realización de la conducta típica de otro sujeto principal (el autor). Por el contrario, en los delitos de infracción de deber no se puede afirmar dicha calidad (cómplice) en el sujeto intraneus, cualquiera que haya sido su contribución al delito, pues en tal supuesto no se trata de determinar el dominio del hecho que este pudiera tener sobre el desarrollo de los acontecimientos, sino su condición de sujeto sobre el que recae el deber que la ley penal asume para establecer la agravación(50).

Por ejemplo, Juana, empleada del hogar de María, sabe que Julio, conviviente de esta, quiere matarla, por lo que se ofrece para ayudarlo a cometer el crimen, para lo cual coloca subrepticiamente debajo del velador la pistola con la que, llegada la noche, Julio acabará con la vida de su conviviente. Este sería un caso de complicidad primaria. Sin embargo, si, en el caso propuesto, reemplazamos a Juana por Julio (conviviente de María), esto no lo hace partícipe del delito de feminicidio, sino autor.

XIV. CONCLUSIONES

• La frase “ligada a él por una relación análoga” dota al tipo penal el carácter de abierto, correspondiendo a la jurisprudencia realizar una interpretación vinculante.

• En ese sentido, sin dejar de lado el carácter discrecional de nuestra interpretación, entendemos la frase “ligada a él por una relación análoga”, desde un contexto lingüístico, como cualquier relación de afinidad entre un varón y una mujer donde, exista o no intimidad, haya existido o exista un sentimiento de afectividad, por cuanto la finalidad de la norma es dotar a la mujer de un amplio margen de protección, más allá de las formalidades o de que exista matrimonio o convivencia, a fin de prevenir y erradicar los actos de violencia de género.

• Por otra parte, desde un contexto sistemático, asumimos que la aludida frase denotaría solo aquellas relaciones entre un varón y una mujer en las que exista un vínculo de afectividad, tal como el que existe en mayor o en menor medida en los casos de unión matrimonial o de hecho, estados de familiaridad que son los que marcarían la pauta de interpretación. Recordemos que el parricidio, que es el antecedente más inmediato del feminicidio, tuvo su origen en la protección de vínculos que agravan la conducta homicida como es la que existe entre familiares consanguíneos, adoptivos y entre cónyuges, abarcándose luego a los convivientes.

• Partiendo de un contexto funcional, la referida frase “ligada a él por una relación análoga” podría significar la relación que tenga o haya tenido la mujer víctima en lo social, es decir, su vinculación con personas independientemente a la existencia de relaciones familiares, convivenciales o íntimas, donde entrarían, por ejemplo, todas las personas señaladas en el artículo 2 del TUO de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar (Decreto Supremo N° 006-97-JUS): cónyuges, excónyuges, convivientes, exconvivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, personas con las que habitan en el mismo hogar siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, con quienes hayan procreado hijos en común independientemente que convivan o no al momento del hecho, y los parientes de uno de los convivientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad en las uniones de hecho. Ello, en razón de que la norma, a nuestro criterio, ha sido creada para tener un efecto en los altos niveles de violencia de género efectuada por el hombre contra la mujer, y además con un fin de prevención general positiva, lo cual ha servido al legislador para valorar el sentido humano de los derechos de la víctima y su dignidad.

• El delito de feminicidio es un crimen cometido solamente por el hombre contra la mujer, con la que ella tenga o haya tenido cualquiera de las relaciones que establece el tipo penal. El hecho de que tenga como antecedentes la violencia de género, no significa necesariamente que exija como presupuesto la existencia de actos de violencia física, psicológica o sexual, ni mucho menos que se haya producido un daño previo. En cualquier caso, este delito lesiona una pluralidad de bienes jurídicos, como la vida de la mujer, su integridad física –ya subsumida en el derecho a la vida– y su derecho a la tranquilidad. Es un delito más específico aún que el delito de parricidio, y contiene características que lo hacen sui géneris, que lo ubican dentro de la categoría de los delitos de infracción de deber.

XV. SUGERENCIAS

• Como se ha visto, la frase “ligada a él por una relación análoga” no tiene una definición en nuestra legislación, ante lo cual el intérprete está facultado para atribuirle, según el contexto en el que la aplique, más de un significado, lo que supondría decisiones disímiles ante relaciones que el tipo penal podría incluir o excluir. Además, en este contexto, siempre estaría latente la posible arbitrariedad de la decisión, que podría obedecer al estado de ánimo o parecer de cada magistrado. En tal sentido, se sugiere que esta deficiencia sea corregida por el legislador mediante la dación de una ley interpretativa, o por la jurisprudencia mediante una interpretación de carácter vinculante.

• Es cierto que la violencia contra la mujer es significativa y que esta no se ha logrado controlar con la aplicación de las figuras penales existentes, tales como el homicidio simple o el homicidio calificado. Según parece, los homicidios contra la mujer no han sido adecuadamente valorados por la judicatura, sin embargo, ello no conlleva necesariamente a predecir un Derecho Penal simbólico, ni que se habilite a criminalizar la conducta de cualquier varón que se relacione con una mujer, haciendo del Derecho Penal un instrumento de temor. En tal sentido, se sugiere la especialización de la judicatura para así lograr una adecuada aplicación de las normas en casos de homicidios contra las mujeres.

NOTAS:

(*) Fiscal Provincial Titular de Lima.

(1) Hablar de feminicidio en el Perú se ha vuelto casi una constante, ello no solo porque así se designa a una forma de homicidio de la mujer, sino porque además viene ligado a políticas públicas de erradicación de la violencia y discriminación contra la mujer, factores que han sido tomados en cuenta para la formulación del actual artículo 107 del CP. Además, se considera que el término proviene esencialmente de fuentes feministas extraídas de la interpretación de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará). Siguiendo dicha significación, el feminicidio como tal existía en la literatura nacional mucho antes de que nuestro legislador tipifique el comportamiento en el CP. Así, organizaciones privadas ligadas a la problemática de la violencia género y a la discriminación de la mujer lo mencionaban dentro de sus programas contra la violencia familiar; igualmente, instituciones públicas como el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables y el Ministerio Público ya trabajaban el tema.

(2) Véase: “Feminicidio bajo la lupa del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables”. Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual. Lima, 2012, p. 26, donde también se señala que el feminicidio íntimo es la privación dolosa de la vida de una mujer cometida por un hombre con quien la víctima tenía una relación íntima, de convivencia, de vecindad, ocasional, circunstancial o afines a estas.

(3) MEZZICH ALARCÓN, Juan Carlos. “Sanción ejemplar para el feminicidio”. En: diario oficial El Peruano, del 16 de marzo de 2010.

(4) BACIGALUPO, Silvina. Autoría y participación en delitos de infracción de deber. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 53-54.

(5) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2007, p. 138.

(6) Sobre la agravante en el delito de parricidio: DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, 2ª edición, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, pp. 85-93.

(7) Cfr. PLÁCIDO VILCACHUAGA, Alex. Derecho de Familia. Un nuevo enfoque del estudio del Derecho de Familia. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 273.

(8) Al respecto, el artículo 2115 del Código Civil señala: “Las partidas de los registros parroquiales referentes a los hechos realizados antes del catorce de noviembre de mil novecientos treinta y seis conservan la eficacia que les atribuyen las leyes anteriores”.

(9) En realidad, no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta organización familiar, utilizándose diversas denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. Así, la familia ensamblada puede definirse como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa” (STC Exp. N° 09332-2006-PA/TC).

(10) Es menester aclarar que bajo la tipificación del delito de parricidio del texto original del artículo 107 del CP, la protección no solo es para la mujer casada o conviviente, sino también para el varón en esas mismas categorías.

(11) Al respecto, PALOMINO RAMÍREZ, Walter. “Reparto inequitativo de roles y relaciones de dominio: ¿Será el recurso al Derecho Penal la respuesta a la violencia contra la mujer?”. En: Boletín Nº 35. Estudio Oré Guardia Abogados, del 13 de diciembre de 2011.

(12) GASCÓN ABELLÁN, Marina / GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 111.

(13) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 354.

(14) JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete, 5ª edición, Comares, Granada, 2002, p. 318.

(15) PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte general. 2ª edición. Epasa, Lima, 1980, p. 224.

(16) Citado por ROY FREYRE, Luis. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, 2ª edición, Afa, Lima, 1989, p. 121.

(17) MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, PPU, Barcelona, 1996, p. 251.

(18) Citados por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 361.

(19) MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general, 6ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 275.

(20) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis. “Tipicidad y tipo doloso de comisión”. En: Manual de Derecho Penal (Estudios Modernos). El Progreso, Lima, 2004, p. 118.

(21) Ídem.

(22) Ídem.

(23) Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p. 276.

(24) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Aberratio ictus e imputación objetiva”. En: ADPCP. Tomo XXXVII, Fascículo II, mayo-agosto de 1994, p. 348.

(25) Cfr. HUERTA BARRÓN, Miguel. Temas de Derecho Penal. Parte general. Academia de la Magistratura, Lima, agosto de 2000, p. 54.

(26) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. cit., p. 347.

(27) Véase: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 449.

(28) ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Traducción de la 7ª edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 151-155.

(29) SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo II, 8ª reimpresión, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1978, p. 245.

(30) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Ediciones Jurídicas, Lima, 1998, p. 724.

(31) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 167.

(32) Ibídem, p. 166.

(33) Fontán Palestra señala que en los delitos especiales cabe autoría mediata siempre que el autor mediato reúna las cualidades requeridas por la figura. Así, señala: “Si el autor mediato no reúne las cualidades personales requeridas aunque estas aparezcan en el instrumento, no se configura el delito que contiene la exigencia de la cualidad subjetiva en el autor. Puede, sin embargo, concretarse otro delito, cuando la calidad personal es solo circunstancia componente de una figura cualificada, cuya ausencia no implica, también, ausencia de delito; pero no cuando es elemento de la figura básica. Ello es así porque lo que falta en el autor mediato no son las condiciones generales de autor, sino una exigencia típica de determinado delito. La posibilidad de autoría sin esa exigencia se da, por ejemplo, en todos los delitos en las que la condición de funcionario público es solo una agravante” (FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Introducción y parte general. Actualizado por Guillermo Ledesma, 15ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 464.

(34) Sobre este punto, Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles precisa: “En mi opinión, la figura de la autoría mediata no parece la construcción jurídico-penal adecuada para describir dogmáticamente la situación del obligado positivamente que lleva a un extraneus o deja que ese extraneus lleve a cabo la ejecución que –si bien no para él, pero sí para el intraneus– resulta típica. Y es que un deber positivo, como sabemos, obliga a la protección y fomento del bien jurídico de que se trate, sin que importe de dónde vengan los peligros ni de qué forma el mismo pueda ser dañado. Estamos, pues, ante una responsabilidad inmediata –y en ningún caso mediata– del obligado especial, ya que la vinculación que este tiene con el bien jurídico al que debe ayuda y fomento también es inmediata y personalísima. Si la vinculación es inmediata, inmediato también será, en su caso, su quebrantamiento, sin necesidad de recurrir a la figura de la autoría mediata”; SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 207-208.

(35) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 394.

(36) Ibídem, pp. 307-308.

(37) Ibídem, pp. 310-311.

(38) Ibídem, pp. 390-391.

(39) SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 202.

(40) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 391.

(41) SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 201.

(42) Ibídem, p. 202.

(43) GUEVARA VÁSQUEZ, Iván. El Parricidio. Entre la infracción del deber y el feminicidio. Idemsa, Lima, 2012, p. 141.

(44) TERÁN LOMAS, Roberto. Derecho Penal. Parte general. Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 153.

(45) FONTÁN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 451.

(46) Véase TERÁN LOMAS, Roberto. Ob. cit., pp. 157-158.

(47) R.N. N° 2976-2004-Lima, Sala Penal Permanente, del 30 de diciembre de 2004.

(48) Citado por TERÁN LOMAS, Roberto. Ob. cit., pp. 159-160.

(49) R.N. N° 2976-2004-Lima, Sala Penal Permanente, del 30 de diciembre de 2004.

(50) SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., pp. 184-186.