El autor, con base en los Acuerdos Plenarios emitidos por la Corte Suprema, estudia las reglas de determinación judicial de la pena en diversos supuestos problemáticos: casos de concurso real, de concurso real retrospectivo, de convergencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con especial énfasis en las hipótesis de reincidencia y habitualidad, y de concurrencia de circunstancias de diferente grado o nivel y efecto (agravantes y atenuantes).

SUMARIO:

I. Introducción. II. Las penas en el Código Penal de 1991. III. Determinación judicial de la pena. IV. Concurso real de delitos. V. Concurso real retrospectivo. VI. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. VII. La reincidencia. VIII. La habitualidad. IX. Concurrencia de circunstancias. X. Concurrencia de circunstancias de diferente grado o nivel. XI. Concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes. XII. La Inhabilitación. XIII. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:

•Código Penal: arts. 16, 22, 25, 28-30, 36, 45, 46-B, 46-C, 48, 50 y 51.

I.INTRODUCCIÓN

El estudio de la parte general (Allgemeiner Teil) del Derecho Penal no solo comprende el estudio de la teoría del delito sino también el de las consecuencias jurídicas del delito (Rechtsfolgen der Tat). Así pues, dentro del sistema de sanciones del Código Penal vigente se encuentran: a) Las penas, aplicables a imputables; b) Medidas de seguridad, para inimputables o imputables relativos; y por último, c) Consecuencias accesorias, para personas jurídicas. Es en este trabajo que estudiaremos con rigor el desarrollo evolutivo de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema que han abordado los principales problemas operativos sobre la determinación judicial de la pena(1).

II.LAS PENAS EN EL CÓDIGO PENAL DE 1991

Según el artículo 28 del CP, existen cuatro clases de penas(2) (Strafen), las cuales son:

A.Penas privativas de la libertad (artículo 29), donde encontramos la pena privativa de libertad temporal y la pena de cadena perpetua (lebenslängliche Hafstrafe).

B.Penas restrictivas de la libertad (artículo 30), en la cual encontrábamos hasta dos tipos, la pena de expulsión de extranjeros –por ejemplo, el artículo 303 aplicable a los delitos de tráfico ilícito de drogas–, y la pena de expatriación de nacionales, la cual fue derogada por el artículo 1 de la Ley N° 29460 del 27 de noviembre de 2009.

C.Penas limitativas de derechos (artículos 31 al 40), que están compuestas por la prestación de servicios a la comunidad, la limitación de días libres y la muy polémica pena de inhabilitación.

D.Pena de multa (artículos 41 al 45), la cual no debe ser confundida con el pago de la reparación civil.

E.Adicionalmente, no debemos olvidar la existencia de la pena de vigilancia electrónica (artículo 29-A), que fue incorporada por el artículo 4 de la Ley N° 29499 del 19 de enero de 2010, la cual actualmente se encuentra en vacatio legis(3).

III.DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

El maestro Prado Saldarriaga ha acuñado el siguiente concepto operativo: “En términos concretos podríamos señalar que con la expresión determinación judicial de la pena, se alude a toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a imponer en el caso sub judice. Esto es, a través de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensión y el modo de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso”(4).

Ahora bien, corresponde dejar clara la diferencia entre determinación legal de la pena y la determinación judicial de la pena. Sobre el particular Márquez señala que: “Nos estamos refiriendo, obviamente, no a la determinación legal de la pena, es decir, a la que se realiza mediante la concreción legal de las circunstancias modificativas y otros criterios, sino a la propia determinación judicial de la pena, que opera dentro del ámbito concedido al arbitrio judicial, que para no convertirse en arbitrariedad ha de sujetarse a criterios objetivos”(5).

En la doctrina alemana, Meier ofrece un concepto de determinación judicial de la pena o Strafzumessung bajo los siguientes alcances: “La determinación judicial de la pena es la parte más importante y al mismo tiempo, la parte más difícil de la decisión en la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito. En la determinación judicial de la pena, el injusto de hecho es ponderado y transformado en sanciones específicas y aplicables; se establece qué pena le corresponde a determinado hecho punible, y qué grado de restricción de la libertad es impuesta al infractor. Desde la decisión del Tribunal, la determinación judicial de la pena expresa la magnitud de la gravedad del hecho, y por lo tanto, la ponderación del interés de todas las partes sobre el proceso penal, incluso del público”(6).

Sobre la importancia que ha alcanzado esta disciplina dentro del Derecho Penal, Roxin afirma: “El Derecho de medición (o determinación) de la pena comprende en cambio todas las reglas que son decisorias en cuanto a la clase y cuantía de la pena que se debe imponer. En las últimas décadas se ha desarrollado científicamente hasta convertirse en una disciplina jurídica en buena medida autónoma, pero sistemáticamente pertenece al Derecho Penal material, puesto que determina con más precisión las consecuencias de la conducta punible”(7).

Por su parte, Ferrajoli resaltando su vinculación estrecha con el principio de legalidad de las penas: “El problema de la determinación de la pena por parte del juez se identifica en gran parte con el de los espacios de discrecionalidad asignados a la función judicial. La historia de sus soluciones se confunde, en consecuencia, con la del principio de legalidad de las penas expresado en la máxima nulla poena sine lege”(8).

IV. CONCURSO REAL DE DELITOS

Según el artículo 50 en su texto original, se establecía que cuando concurrieran varios hechos punibles que debían considerarse como otros tantos delitos independientes, se impondría la pena del delito más grave, debiendo el juez tener en cuenta los otros, de conformidad con el artículo 48. Es decir, para el concurso real se aplicaba anteriormente el “principio de absorción”, donde la pena del delito más grave absorbía las penas de los delitos más leves, así como el “principio de asperación”, que es la individualización de la pena según los criterios del artículo 46. No obstante ello, a partir de la Ley N° 28730, publicada el 13 mayo 2006, el sistema de valoración de las penas en concurso real de delitos ha sufrido una modificación sustancial, aplicándose el “principio de acumulación”, esto es, todas las penas de los delitos se suman.

Por otro lado, es imprescindible establecer que existen dos tipos de concurso real: i) concurso real homogéneo, que se verifica cuando todos los delitos corresponden a la misma naturaleza o clase, y ii) concurso real heterogéneo, que se aplica cuando todos los delitos abarcan tipos penales de diferente naturaleza. Asimismo, el concurso real se verifica con la concurrencia de tres elementos: a) pluralidad de acciones, b) pluralidad de delitos independientes, y c) unidad de autor(9).

Ahora bien, el Acuerdo Plenario N° 4-2009/CJ-116, en su sétimo fundamento jurídico, estableció que para el concurso real de delito rigen las reglas derivadas del “principio de acumulación”, siendo que el esquema operativo a seguir es el siguiente:

A.Primera etapa: “Identificación de una pena básica y una pena concreta parcial para cada delito integrante del concurso”. Ello supone dos planos, el primero, definir la posibilidad de sanción establecida para el delito, vale decir, los límites mínimo y máximo o “pena básica”, con base en la penalidad conminada(10) en la ley para dicho ilícito. El segundo radica, valorando las circunstancias aplicables y/o concurrentes de su comisión, en la concreción de la pena aplicable al delito en cuestión, en otras palabras, “pena concreta parcial”.

B.Segunda etapa: “Sumatoria de penas concretas parciales para obtener la pena concreta total”. En efecto, en este dominio se procederá a acumular las penas concretas parciales para conseguir la pena concreta total del concurso real. No obstante ello, dicha pena concreta resultante deberá ser sometida a un doble examen de validación. Por un lado, se deberá cotejar que la pena no sobrepase los treinta y cinco años de tratarse de pena privativa de libertad temporal, y por otro, que no exceda el equivalente al doble de la pena concreta parcial establecida para el delito más grave de los comprendidos por el concurso real. De verificarse que se sobrepasan estos límites legales, dicho quántum ha de reducirse a la cuota legal correspondiente señalada. Por último, si alguna de las penas concretas parciales sea de cadena perpetua, esta sería la única que tendría la condición de pena concreta, suprimiéndose automáticamente las demás penas concretas parciales(11).

Ahora bien, dicha jurisprudencia también remarcó el rol del Ministerio Público como ente persecutor y la plasmación de su pretensión punitiva en la acusación fiscal, la cual además de valorar y precisar con rigor los hechos principales imputados, el cúmulo de circunstancias aplicables, el tipo penal incriminado, entre otros(12), ha de consignar las reglas propias del concurso de delitos correspondiente en forma expresa. Es decir, la determinación de la pena corresponde no solo a la labor del Juez sino también del Fiscal, pues a este le corresponde igualmente en el caso de presentarse un concurso real de delitos, formular una pretensión punitiva en forma separada e individualizada por cada hecho materia de acusación representada en la solicitud de una pena concreta parcial, así como el pedido de una pena concreta total.

Lo anterior encontraría dos argumentos sólidos de aplicación práctica: i) El juzgador ha de realizar un juicio de valoración por cada hecho punible incriminado en la acusación, por lo que, al absolver algunos de ellos, aquel tendrá sobre los otros delitos una pretensión punitiva que aplicar en caso de encontrar responsabilidad penal; ii) Si bien con el agonizante Código de Procedimientos Penales, en su artículo 285-A, inciso 4, fija la posibilidad del Tribunal para aplicar una sanción más grave que la solicitada por el Fiscal, el artículo 397.3 del CPP, fija como regla que el Tribunal no podría aplicar una pena más grave que la requerida por el Fiscal, salvo que solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación. Por estas dos razones es que es importante que el Fiscal estructure su acusación bajo estos alcances.

V. CONCURSO REAL RETROSPECTIVO

La anteriormente denominada refundición de penas establecida bajo los alcances de la Ley N° 10124(13), ahora debe entenderse técnicamente como un supuesto de concurso real retrospectivo de delitos, el cual se verifica cuando los delitos que componen el concurso no han sido juzgados simultáneamente en un solo proceso, vale decir, el acusado ha sido autor de varios delitos, pero inicialmente fue juzgado y condenado solo por uno o alguno de los delitos cometidos. En tales casos, el órgano jurisdiccional que tiene a su cargo el nuevo juzgamiento adquiere competencia para aplicar los efectos que se fijan en este tipo de concurso al emitir una nueva sentencia condenatoria.

Según la citada jurisprudencia, los presupuestos y requisitos del concurso real retrospectivo son los siguientes: a) pluralidad de delitos, b) juzgamiento sucesivo de los delitos en concurso, y c) unidad de autor.

El procedimiento de acumulación de penas a seguir es el mismo que rige para el concurso real, conforme lo fija el fundamento jurídico noveno del Acuerdo Plenario N° 4-2009/CJ-116, esto es, que el órgano jurisdiccional competente en cada juzgamiento deberá adicionar las penas concretas parciales que obtenga por los delitos que procesó, a aquellas que ya fueron impuestas en los juzgamientos precedentes. Posteriormente deberá someter el resultado o pena concreta total del concurso real retrospectivo, a las verificaciones y límites señalados en el mismo artículo 51 del CP y a los cuales ya se ha hecho mención al analizar el caso del concurso real.

VI.LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Sobre este concepto, el maestro Prado Saldarriaga señala: “Las circunstancias son factores o indicadores de carácter objetivo o subjetivo que ayudan a la medición de la intensidad de un delito. Es decir, posibilitan valorar la mayor o menor desvaloración de la conducta ilícita (antijuridicidad del hecho); o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta (culpabilidad del agente). Mediante las circunstancias se puede apreciar, pues, si un delito es más o menos grave y a partir de ello ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o partícipe. Por tanto, la función principal de las circunstancias no es otra que coadyuvar a la graduación o determinación del quántum o extensión de la pena concreta aplicable al hecho punible cometido”(14). Otros autores, como Bustos Ramírez, proponen que las circunstancias del delito son elementos accidentales dentro de la estructura del delito que influyen en la determinación de la pena, y que su carácter accidental implica que no constituyen ni son constitutivas del injusto ni de la responsabilidad del sujeto, además que su objetivo es darle mayor precisión al injusto y a la responsabilidad del sujeto a efectos de la determinación de la pena(15).

Ahora bien, estas pueden clasificarse en tres formas:

A. Por su naturaleza: i) comunes o genéricas (artículo 46), ii) especiales o específicas (p. ej. artículo 186 en el delito de hurto), y iii) elementos típicos accidentales, que son aquellos que complementados con un tipo penal forman un nuevo delito (artículo 107, parricidio). Sobre el particular, González Cussac formula la siguiente atingencia: “Porque es el legislador quien ha querido conferir a las circunstancias comunes unos efectos muy concretos sobre la pena, y para ello las regula en el Libro Primero (parte general). Y cuando no lo ha querido así, las ha descrito en el Libro Segundo (parte especial) conformando una determinada figura delictiva, otorgándole una eficacia y significado muy distintos”(16).

B.Por sus efectos: i) atenuantes (artículo 146, “por móvil de honor en los delitos contra el Estado Civil”), ii) agravantes (artículo 152, 2° párrafo, secuestro), y iii) mixtas, pues estas en algunos casos pueden atenuar o agravar la pena, por ejemplo la “relación de parentesco” es una agravante en el inciso 4 del artículo 179 (favorecimiento a la prostitución), en tanto que en el artículo 208 sirve como una excusa absolutoria en algunos delitos patrimoniales como los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños.

C.Por su relación con la pena conminada: i) cualificadas, son aquellas que van a incrementar la pena por encima del máximo legal (arts. 46-A, 46-B en la reincidencia, y 46-C en la habitualidad), y ii) privilegiadas, las cuales van a disminuir la pena por debajo del mínimo legal, y que a modo de ilustración podemos citar el artículo 22 relativo a la responsabilidad restringida, artículo 25, segundo párrafo sobre la complicidad secundaria, y artículo 16 sobre la tentativa (Versuch).

VII. LA REINCIDENCIA

A decir de Hassemer: “La reincidencia, bien considerándola como circunstancia agravante, bien utilizándola como un dato para adoptar otro tipo de reacciones que analizaremos más adelante (...), es uno de los elementos que se utiliza para incrementar la duración de la prisión o de la privación de la libertad del que ya ha cometido anteriormente uno o varios delitos”(17).

Conforme lo ha establecido el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116, los presupuestos de la Reincidencia han de presentar cinco características básicas: i) se debe haber cumplido en todo o en parte una condena de privación de la libertad impuesta en forma “efectiva” –no cabe la reincidencia ficta sino la reincidencia real(18)– y que haya quedado “firme”, en otras palabras, es una condición en la que el sujeto debe estar en “excarcelación”; ii) debe de tratarse de delitos dolosos; iii) pueden ser delitos de diferente naturaleza, lo cual significa que nuestro sistema penal ha adoptado lo que se conoce en doctrina como “reincidencia genérica”; iv) el lapso de tiempo ha de ser cinco años luego de la “excarcelación”, y v) es una circunstancia personal e incomunicable a coautores y partícipes. De confluir copulativamente todas estas, el Juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal.

Respecto al cumplimiento de una condena, aunque la norma no lo especifique, ha de entenderse que aquella debe haber sido dictada por un tribunal nacional, pese a que en casos como tráfico ilícito de drogas, debería aplicarse la reincidencia a quienes ya cuenten con condenas emitidas en su país de origen. Por ejemplo, el segundo párrafo del artículo 50 del Código Penal argentino señala: “La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición”. En nuestra opinión, dicha fórmula debería ser recogida por el legislador nacional como propuesta de lege ferenda, tanto más si la figura de la extradición se halla estrechamente ligada a delitos cometidos por organizaciones criminales transnacionales.

También se estableció que los requisitos procesales para la reincidencia son, en primer lugar, el boletín de condena u hoja carcelaria, por un motivo esencial: fijar la fecha exacta de la “excarcelación”. Incluso copia certificada de la sentencia, y si correspondiera, la resolución de “excarcelación” por concesión de beneficio penitenciario. En segundo lugar, la reincidencia no puede ser impuesta de oficio, pues debe ser solicitada por el Ministerio Público en la acusación, ello sobre la base del principio acusatorio, a menos que, el Tribunal lo planteara en el contradictorio acorde a las reglas dispuestas en el artículo 285 del Código de Procedimientos Penales.

Un punto que se resalta y no debe dejarse de lado, es que la reincidencia no es automática, sino que la agravación solo se producirá, en tanto en cuanto, el sujeto manifieste con su delito un menosprecio hacia el bien jurídico afectado y no ha sido impresionado por la pena anterior. En esos términos lo ha expresado Bacigalupo: “Ya ha quedado claro que un aumento automático de la pena para el reincidente que supere la gravedad de la culpabilidad por el hecho concreto, vulnera el principio de culpabilidad”(19).

En cambio, por ejemplo, en Estados Unidos las leyes three strikes que se crearon para aplicar una pena severa al infractor a la comisión del tercer delito, son de aplicación casi automática. En ese sentido, Samaha acota: “Las leyes three strikes se establecieron para asegurar que aquellos infractores que sean condenados por su tercer delito fueran encerrados por un largo tiempo (algunas veces de por vida). Las leyes son controvertidas, y ellas generan debates en ambos lados. Los que están a favor sostienen que las leyes ayudan a restaurar la credibilidad en el sistema de justicia penal y detendrán la criminalidad. Sus detractores creen que penas muy severas no tendrán mucho efecto en la criminalidad”(20).

Actualmente, la reincidencia presenta una circunstancia agravante especial en el segundo párrafo del artículo 46-B, por la cual si la reincidencia se produce por los delitos previstos en los artículos 108, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, y si bien se trata de pena privativa de libertad temporal, el legislador ha optado por elevar la severidad del máximo de la pena abstracta hasta cadena perpetua, sin que sean incluso aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional. Si bien es cierto habíamos mencionado que el legislador había adoptado la fórmula de la reincidencia genérica (artículo 46-B, primer párrafo), para Prado Saldarriaga, por la extensión de sus efectos, esta circunstancia agravante especial se verificaría si el nuevo delito se tratase de uno de la misma naturaleza a la del delito anterior, es decir, debe concurrir una reincidencia específica(21).

VIII. LA HABITUALIDAD

Respecto a esta nueva expresión político-criminal de sobrecriminalización, también el mismo Acuerdo Plenario desarrolla los presupuestos de la habitualidad señalando: i) deben cometerse tres delitos sin que ninguno tenga condena; ii) también han de tratarse solo de delitos dolosos; iii) los delitos deben ser de la misma naturaleza, razón por la cual podemos afirmar que se ha acogido una “habitualidad específica”; iv) el lapso de tiempo del mismo modo ha de ser de cinco años, y v) al igual que la reincidencia, es una circunstancia personal e incomunicable a coautores o partícipes. Consecuentemente, de concurrir estos elementos, el juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal.

Es sencillo suponer que cuando en un mismo proceso, donde se tengan tres hechos imputados, los efectos de la habitualidad se aplicarán –si se verificaran sus presupuestos– al tercer hecho incriminado. Sin embargo, cabe preguntarse si en un proceso A se obtiene información oficial que el agente tiene otros dos procesos B y C que se encuentran en trámite en otros órganos jurisdiccionales, ¿debería aplicarse la habitualidad? La respuesta es afirmativa, en tanto en cuanto se cumplan con los demás presupuestos, tales como que los hechos se encuentren comprendidos en el plazo de cinco años, que los delitos sean de la misma naturaleza y que sean tipos penales de comisión dolosa, pues se cumple el requisito de “ausencia de condena” respecto a los hechos punibles imputados.

Un punto que adicionalmente no se debe perder de vista es la cuestión de si cabe aplicar los efectos de la habitualidad tantas veces como grupos de tres delitos concurran en un solo caso. La respuesta es negativa, pues si un sujeto durante el periodo de tiempo de cinco años ha cometido 6 delitos de la misma naturaleza, corresponde aplicar los efectos de la habitualidad una sola vez y no dos, como aparentemente se podría deducir, es decir, en este caso solo correspondería el incremento de un tercio por encima del máximo legal en el tercer delito cometido. Nuestro fundamento es simple: el propio artículo 46-C indica: “siempre que se trate por lo menos de tres hechos punibles”, por lo que cabe la posibilidad de que sean más de tres.

El artículo 46-C comprende también una circunstancia agravante especial, donde el plazo fijado de cinco años no es aplicable para los delitos previstos en los artículos 108, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo, incrementándose la pena concreta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal hasta la cadena perpetua, sin que sean aplicables igualmente los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.

Otro problema abordado por el citado Acuerdo Plenario estuvo referido a la “operatividad de la habitualidad frente a las reglas sobre concurso real”. Se fijó como pauta jurisprudencial que siendo la habitualidad (artículo 46-C) una circunstancia agravante cualificada se debían aplicar sus efectos punitivos solo en el tercer delito cometido en el lapso de cinco años y luego habría que sumarse la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real, claro está, observando los límites punitivos estipulados en los artículos 50 y 51.

Siguiendo dicho razonamiento, en un caso donde se haya determinado como penas concretas parciales, 8 años de pena privativa de libertad por robo, 2 años por hurto, y 6 años por estafa, esta última pena se verá incrementada en un tercio de concurrir los presupuestos por habitualidad, obteniéndose entonces para la tercera pena concreta parcial 8 años de pena privativa de libertad. No obstante ello, si bien al sumar las penas concretas parciales por robo (8), por hurto (2) y la pena incrementada con la habitualidad por estafa (8) se tendría como pena concreta total 18 años, esta sobrepasaría el doble de la pena más grave (16), por lo que en atención a las reglas establecidas en el artículo 50 se deberá reducir hasta 16 años de pena privativa de libertad.

Frente a ello, nace también la cuestión sobre qué ha de entenderse por “delito más grave”. Bajo el criterio del bien jurídico se podría afirmar que el delito más grave sería aquel que protege los bienes jurídicos de mayor valor para el Derecho Penal, como por ejemplo la vida humana. Empero, muchas veces esta postura ha de enfrentarse a la constante incoherencia y desproporción en las penas abstractas establecidas para los delitos en el Código Penal y las leyes penales especiales. Así, el delito de homicidio (artículo 106), que resguarda el bien jurídico vida humana, tiene una pena conminada de 6 a 20 años, mientras que el delito de robo con la agravante de integración a una organización criminal (artículos 188 y 189, parráfo in fine), que protege el bien jurídico patrimonio, fija una pena conminada de cadena perpetua, por lo que se evidenciaría una inconsistencia de este criterio en su fundamento. En cambio, en términos del criterio del quantum de la pena abstracta se podría concluir que el delito más grave será aquel que tenga la pena conminada más elevada, así, el delito de estafa (artículo 196) al ser sancionado con pena de 1 a 6 años, será el delito más grave respecto al delito de apropiación ilícita (artículo 190) que es sancionado con pena de 2 a 4 años. Por consiguiente, consideramos que este planteamiento es el más correcto y coherente con las reglas y presupuestos del concurso real.

Una cuestión que involucra tanto a la reincidencia como la habitualidad respecto del elemento “permanencia” del delito de integración a una organización criminal (artículo 317) aparece con las denominadas “reincidencia y habitualidad grupal”. Como bien sabemos, la permanencia en el delito del ar- tículo 317 supone una autonomía completa respecto a los delitos-fin, esto es, no importa si estos aún no se han consumado o se han materializado solo parcialmente (tentativa), pues basta que la organización tenga la finalidad de cometer delitos (fin). Ahora bien, la habitualidad supone, cuando menos la comisión de 3 delitos dolosos de la misma naturaleza dentro del periodo de 5 años sin que exista condena de por medio. Por consiguiente, de verificarse la denominada “habitualidad grupal”, es decir, que tres o más agentes coincidan en haber participado en los tres hechos, ello constituiría un indicio válido y sólido para sustentar la permanencia como elemento constitutivo del artículo 317. Igualmente, la “reincidencia grupal” establecería un indicio, debido a que 3 o más agentes mantienen condenas por delitos en los que habrían participado muchas veces en la condición de integrantes de la misma organización. Cabe puntualizar que ambas no constituyen el elemento de “permanencia” per se, pues han de descartarse, por ejemplo, supuestos donde haya solo coautoría, por constituir solo agrupaciones de participación circunstancial y momentánea.

IX.CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS

Este es otro punto abordado por las Salas Penales de la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 2-2010/CJ-116. Se parte por dos reglas básicas pero imprescindibles:

A.El juez no puede dejar de valorar ninguna circunstancia(22), lo cual podría denominarse un sistema de valoración integral de las circunstancias. Así, a mayor número de circunstancias agravantes, mayor posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena abstracta. Por ejemplo, si se comete un robo con las agravantes de primer grado de casa habitada, a mano armada y pluralidad de agentes (artículo 189, incisos 1, 3 y 4, primer párrafo), siendo la pena conminada de doce a veinte años de pena privativa de la libertad, la pena concreta que ha imponerse ha de estar más cercana a los veinte años.

B.Se debe aplicar un test de compatibilidad, esto por una cuestión esencial: evitar la doble valoración sobre un mismo factor o incurrir en una vulneración al ne bis in idem, por consiguiente, si dos circunstancias aluden al mismo factor, son incompatibles y deben excluirse en función a su “especialidad”. San Martín Castro añade: “Un supuesto propio de la doble incriminación o punición es la prohibición de doble valoración, en cuya virtud de una misma circunstancia o hecho no se pueden extraer dos o más consecuencias con repercusiones en la responsabilidad penal y/o en la punibilidad. Expresión de esta exigencia es el artículo 46, primer párrafo del Código Penal, en cuanto estatuye que, para la determinación judicial de la pena, el juez no debe atender a hechos o circunstancias que no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad; es decir, no debe valorar doblemente aquellos elementos componentes de la definición típica o determinadas circunstancias ya consideradas por el legislador en el tipo de injusto(23)”. El Código Penal alemán, por ejemplo, fija también dicha pauta con carácter normativo en el §46 (3): “No se permite tomar en cuenta circunstancias que ya son características del tipo legal”.

Podemos citar el caso donde un miembro de la Policía Nacional, abusando de su cargo, se dedica al transporte ilícito de drogas, aquí si se verifican los presupuestos del artículo 46-A ab initio, y el inciso 1 del artículo 297, ambas aludiendo al mayor grado de reprochabilidad por la condición especial del agente, no obstante ello, corresponde aplicar el inciso 1 del artículo 297 al ser una circunstancia agravante específica.

Ahora bien, a este punto cabe preguntarse si es posible aplicar a un mismo agente los efectos de la reincidencia y la habitualidad en una misma condena. Propongamos el siguiente caso: un agente comete tres delitos dolosos (A, B, y C) de la misma naturaleza en un periodo de cinco años por los cuales no existe condena aún impuesta, por lo cual se debería aplicar los efectos de la habitualidad para incrementar la pena en un tercio. Pero se descubre además que en el mismo periodo de tiempo de cinco años tuvo una condena efectiva por un delito doloso (X) antes de la comisión de los tres delitos A, B y C, por lo cual se debería aplicar los efectos de la reincidencia para incrementar la pena en una mitad sobre el delito A. Aparentemente correspondería incrementar un tercio sobre la pena del delito C (por habitualidad) y una mitad sobre la pena del delito A (por reincidencia). Sin embargo, no debemos olvidar aplicar el test de compatibilidad, por lo que, al ser la reincidencia y la habitualidad circunstancias que inciden en el mismo factor de agravación (comisión anterior de delitos) no son compatibles entre sí. Ahora bien, siendo ambas de la misma naturaleza (cualificadas y genéricas) no podría aplicarse el principio de exclusión por especialidad, por lo que ha de recurrirse al principio de supremacía de jerarquía en grado, es decir, ha de aplicarse solo la de mayor nivel o agravación, que en este caso sería la reincidencia por tener un incremento de la mitad por encima del máximo legal, sobre el incremento de un tercio que se obtiene con la habitualidad.

X.CONCURRENCIA DE CIRCUNS-TANCIAS DE DIFERENTE GRADO O NIVEL

A juicio del Supremo Tribunal, el juez ante la concurrencia de circunstancias de diferente grado o nivel, debe elegir la pena concreta con base en la escala punitiva de la circunstancia agravante de mayor grado o nivel. Graficando esta regla, un caso muy común puede suceder en el delito de robo, con las circunstancias agravantes del artículo 189, tales como del inciso 1 del primer párrafo: casa habitada (de doce a veinte años de pena privativa de libertad), la del inciso 4 del segundo párrafo: bien de valor científico (de veinte a treinta años), y la del tercer párrafo: lesiones graves (de cadena perpetua), si bien tenemos tres circunstancias de tres grados o niveles diferentes, el quántum de la pena conminada ha de ser de cadena perpetua.

XI.CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y ATE- NUANTES

Otro punto medular abordado por la citada jurisprudencia estriba en torno al concurso de circunstancias agravantes y atenuantes(24), para lo cual el juez deberá compensar los efectos de la pena, tanto de la circunstancia agravante como de la atenuante, lo cual permite denominarlo principio de compensación. Dicho postulado también es reconocido en otros sistemas legales como el anglosajón, así, Ashworth señala: “Diversas razones para el reconocimiento de las circunstancias agravantes y atenuantes han sido consideradas en este capítulo. En principio, las circunstancias agravantes y atenuantes deberían fluctuar en una misma fuente en la fundamentación de la sentencia(25)”. Por su parte, Roberts también profesor de la Universidad de Oxford, resaltando la labor de compensación que tienen los órganos jurisdiccionales, acota: “(...) Se explora un fascinante dominio aún poco investigado en el campo de la sentencia penal: las circunstancias que pueden justificar la imposición de una sentencia más severa o una más benigna. En la sentencia, los tribunales deben ponderar un amplio rango de factores del delito y factores en relación al agente a efectos de determinar la severidad de la sentencia. Algunos factores influyen en la sentencia para afectar la gravedad del injusto, otros porque reflejan un nivel más alto o más bajo de culpabilidad por parte del agente(26)”.

Ratificando dicho principio, el legislador nacional ya en algunos delitos ha recogido sus alcances estableciendo penas intermedias. Así, el artículo 107 sanciona el parricidio con una pena no menor de quince años de pena privativa de libertad, mientras que el artículo 109 disminuye la pena del homicidio bajo emoción violenta (heftigen Gemütsbewegung) con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor a cinco años, pero de presentarse un parricidio con emoción violenta, la norma prevé una pena intermedia de cinco a diez años en el párrafo in fine del artículo 109. Otro modelo propuesto lo encontramos en el delito de tráfico ilícito de drogas en la concurrencia de la circunstancia agravante del inciso 4 del artículo 297 (en inmediaciones de un lugar de reclusión), que sanciona con pena de quince a veinticinco años de pena privativa de libertad, y la atenuante del inciso 1 del artículo 298 (escasa cantidad de droga), que impone pena de tres a siete años, aquí la pena intermedia a imponer será la fijada en el párrafo in fine del artículo 298, es decir, de seis a diez años de pena privativa de la libertad(27).

Pero, no en todos los casos la norma habrá de establecer una pena legal intermedia, por lo que será labor de Juez abordar el caso mediante el principio de compensación. Podemos citar el caso en el que un funcionario público prevaleciéndose de su cargo comete lavado de activos, realizando actos de ocultamiento de dinero de procedencia ilícita, pero cuyo monto es ínfimo (ejemplo. S/. 2,000), aquí concurren la circunstancia agravante por la condición del agente (artículo 4, inciso 1 del D. L. N° 1106), cuya pena es de diez a veinte años de pena privativa de libertad, así como la circunstancia atenuante por el escaso monto de la operación (artículo 4, párrafo in fine del D. L. N° 1106), cuya pena conminada es de cuatro a seis años, por lo que una pena intermedia propuesta oscilaría entre los seis a diez años de pena privativa de la libertad.

Debe señalarse que dicha compensación no es del todo fácil de establecer, pues como apunta Ziffer: “El marco penal ofrece un punto de apoyo a grandes rasgos para la medición de la pena. Marca los límites extremos que la pena para un determinado delito no puede sobrepasar. Pero uno de los problemas más agudos de la individualización de la pena es ubicar un punto para ingresar en el marco penal, un punto fijo a partir del cual poder ‘atenuar’ y ‘agravar’. Dicho de otro modo, un caso que sirva de base para la comparación. En la medida en que se trata de una escala y que los factores que se toman en cuenta implican un ‘más’ o un ‘menos’ resulta ineludible establecer respecto de qué”(28).

Cuestiones de esa magnitud se afrontan en la praxis judicial en los casos donde no existe un “quantum punitivo cuantificable”(29). Resulta fácil realizar la determinación judicial de la pena cuando concurren circunstancias agravantes y atenuantes, incluso hasta cierto punto, si son de diferente grado o nivel, pues en la mayoría de los casos cuentan con un quantum punitivo cuantificable, sin embargo, la dificultad se manifiesta cuando, por ejemplo, concurren circunstancias cuyo quántum es una fracción, con aquellas cuyo quántum posibilita disminuir por debajo del mínimo legal o incrementar por encima del máximo legal con un límite no cuantificable. Así, en un caso de robo en grado de tentativa (artículo 16), donde durante su juzgamiento se advierte que hay reincidencia, por un lado tendremos la posibilidad de un incremento hasta una mitad por encima del máximo legal (cuantificable), y por otro, la posibilidad de disminuir prudencialmente la pena (no cuantificable), ¿cómo aplicar el principio de ponderación?

Aquí, la Jurisprudencia aún no ha brindado reglas sobre el particular, tal como si lo ha ido formulando para los casos donde, por ejemplo, al verificarse un delito sancionado con cadena perpetua (no cuantificable) y concurrir como único factor de atenuación la conclusión anticipada (Ley N° 28122), ha establecido que solo cabría aplicar la pena temporal máxima (35 años)(30). No obstante, en la doctrina, Prado Saldarriaga, haciendo un recuento crítico y analítico de los 20 años de vigencia del Código Penal, considera oportuno los alcances propuestos en el Anteproyecto del año 2009 sobre la determinación judicial de la pena y la concurrencia de circunstancias, los cuales ofrecerían un esquema tabular de graduación más coherente(31).

XII. LA INHABILITACION

Esta pena ha sido estudiada y analizada en el Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116, y complementada con el N° 10-2009/CJ-116. La primera jurisprudencia conceptualiza a la inhabilitación como la privación, suspensión o incapacitación de derechos civiles, políticos o sociales ante la infracción de un “deber especial” (besonderen Pflichten) propio ligado a su cargo, función, profesión, comercio, industria, o relación familiar o posición de poder(32).

Previene también que la pena de inhabilitación es de dos clases:

A.Inhabilitación principal, cuando se haya consignada en el mismo tipo penal, imponiéndose en forma autónoma, como por ejemplo, el delito de lesiones culposas por accidente de tránsito (artículo 124, párrafo in fine), que prevé pena de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 4), 6) y 7). Y si bien, existen algunos tipos penales que la consignan como inhabilitación accesoria, tales como el delito de actos contra el pudor con agravante (artículo 177), y el delito de cohecho activo específico (artículo 398), por su ubicación sistemática al estar en la parte especial, deben entenderse que son penas de inhabilitación principales.

B.Inhabilitación accesoria, la cual no tiene existencia propia, y va siempre acompañando a una pena principal, normalmente la pena privativa de libertad, y que es impuesta en forma complementaria por el incumplimiento de deberes especiales, por ejemplo, el presidente de un directorio que comete delito de uso indebido de información privilegiada (artículo 251-A), que si bien solo sanciona con pena privativa de libertad de uno a cinco años, es posible imponer, conforme a las reglas del artículo 39, pena de inhabilitación accesoria, por haber cometido el hecho punible con abuso de su cargo. Otra muestra sobre este tipo de inhabilitación podría darse en el caso de un ingeniero de sistemas que usando los conocimientos adquiridos por su profesión, incurre en el delito de hurto con la agravante de uso de claves secretas (artículos 185 y 186, inciso 3, segundo párrafo), aquí además de la pena privativa de libertad correspondiente, cabría aplicarle pena de inhabilitación accesoria.

En cuanto a la duración de estas se ha establecido que la inhabilitación accesoria si bien se extiende por igual tiempo que la pena principal, el citado Acuerdo Plenario ha fijado como pauta que teniendo la inhabilitación principal una duración de 6 meses a 5 años, la pena de inhabilitación accesoria no puede sobrepasar dicho lapso de tiempo. En coherencia con lo anterior, se ha señalado que la inhabilitación accesoria siempre es de carácter temporal, al igual que la inhabilitación principal, aunque con algunas excepciones contempladas en el artículo 36, tales como la incapacitación definitiva para obtener licencia de portar armas de fuego (inciso 6), la privación de grados militares (Inc. 8), y la privación de función, cargo o comisión, aunque provenga de elección popular (Inc. 1), los cuales muestran claros rasgos de la denominada inocuización anglosajona. En cuanto a dichos rasgos Hurtado Pozo ha señalado que: “La utilidad político criminal de la pena de inhabilitación es innegable, pero son discutibles su oportunidad y alcances. En particular, respecto a los sistemas que, como el peruano prevén, según el modelo español, las formas absoluta y perpetua”(33).

Otro punto también controvertido y que ha sido abordado es lo concerniente al cómputo de la inhabilitación. El Acuerdo Plenario N° 10-2009/CJ-116, en su fundamento jurídico noveno indicó que en aquellos Distritos Judiciales en los que se dictó la referida pena con arreglo al NCPP, esta se ejecuta una vez que la sentencia condenatoria que la impuso haya adquirido “firmeza”, por lo cual el plazo de ejecución se iniciaría desde esa fecha y no antes. No ocurre lo mismo en el caso de la pena de inhabilitación impuesta bajo el régimen procesal del ACPP, pues la impugnación que se interpone contra ella “no tiene efecto suspensivo”, razón por la cual, concedido el recurso impugnatorio, se han de remitir las copias pertinentes al Juez correspondiente para que inicie el procedimiento provisional de ejecución.

Continuando con el análisis del Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116, este advirtió dos problemas suscitados a raíz de la solicitud de la pena de inhabilitación que realiza el Fiscal: i) la omisión de solicitar la pena inhabilitación pese a que el tipo penal lo prevé, y ii) la falta de determinación de la entidad y extensión de la inhabilitación.

Ambos problemas guardarían relación con el quántum o extensión de la inhabilitación, pues lo correcto es que el propio tipo penal los establezca en forma específica, como el caso del delito de allanamiento ilegal de domicilio (artículo 160): “pena de inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3”. Al respecto, ya existen órganos jurisdiccionales que han puesto en práctica específicamente la “determinación judicial de la pena de inhabilitación” en forma adecuada: “En cuanto a la pena de inhabilitación, al aplicarse el extremo mínimo de la pena privativa de la libertad conminada, correspondería aplicar el extremo mínimo conminado para la inhabilitación, sin embargo, los factores expuestos relacionados con la conducta del acusado y el conocimiento personal de este originado en el juicio oral, permiten que se imponga el extremo medio”(34).

Dentro de las excepciones a la regla podemos encontrar hasta tres supuestos: a) delitos que no fijan quántum (que son la gran mayoría) tales como el homicidio culposo (artículo 111, segundo párrafo), tráfico ilícito de drogas (artículo 296), integración a una organización criminal (artículo 317), tráfico de influencias (artículo 400); b) delitos que lo establecen al final del capítulo, como por ejemplo los delitos Contra la Administración Pública (artículo 426) y delitos de falsificación de documentos en general (artículo 432); y c) delitos que no precisan qué derechos son afectados, presentándose los casos de los delitos de violación sexual (artículo 170) y de afiliación al terrorismo (artículo 5 del D.L. N° 25475).

Frente a ello, la Corte Suprema propone que el juzgador ha de aplicar la pena inhabilitación aun cuando el Fiscal la omita, en función al principio de legalidad de las penas, y sin que ello vulnere el principio acusatorio y el derecho de defensa. Sin embargo, en el caso de la pena de inhabilitación accesoria, se necesita que previamente el titular de la acción penal la formule como parte de su pretensión punitiva, toda vez que aquella no puede ser impuesta por el juzgador de oficio.

Por último, si bien es cierto, la Jurisprudencia no ha abordado específicamente el problema de la doble imposición de inhabilitación en el ámbito penal y en el administrativo sancionador, por ejemplo, el empleado público que es inhabilitado por su institución y a la vez por el órgano jurisdiccional, o el infractor de tránsito por conducción en estado de ebriedad, que se le retiene la licencia de conducir además de ser inhabilitación en sede judicial.

Al respecto, sostenemos que es viable imponer una “sanción” de inhabilitación en la vía administrativa, y una “pena” en la vía penal, sin que ello sea una vulneración al principio del ne bis in idem(35), por dos razones fundamentales: a) Generalmente la inhabilitación impuesta en la vía administrativa tiene carácter temporal y muy benigna para el infractor, en tanto que, en casos de delitos graves como corrupción o asesinato con arma de fuego, según los incisos 1 y 7 del artículo 36, respectivamente, la inhabilitación es definitiva; b) Debe observarse el principio de proporcionalidad en cuanto a la suma de las sanciones respecto a la gravedad del delito cometido, así por ejemplo, el caso de un infractor por delito de conducción en estado de ebriedad (artículo 274) a quien la autoridad administrativa correspondiente le inhabilita por un año para obtener licencia, y a la vez un Juez penal le impone pena de inhabilitación conforme a las reglas del inciso 6 del artículo 36, en casos graves como haber llevado pasajeros en el vehículo –incluso menores de edad–, haber ocasionado daños en la vía pública, haber colisionado con otro vehículo, entre otros.

Ratificando este argumento, Bacigalupo afirma: “En el Derecho Penal material el principio ne bis in idem opera fundamentalmente para evitar que el autor sea sancionado por un mismo hecho con diversas sanciones en distintos órdenes jurisdiccionales (penal y administrativo; penal y disciplinario; penal y militar, etc.). Este principio no impide en todo caso que por el mismo hecho se aplique más de una sanción en distintos órdenes jurisdiccionales, sino en el caso en el que la suma de las sanciones resulte desproporcionada con la gravedad de la sanción, o sea, cuando ello vulnere el principio de proporcionalidad(36)”.

En efecto hemos tenido la oportunidad de ver en la praxis judicial como prueba de ello, la aplicación de pena de inhabilitación principal a una ex Congresista de la República, a quien se “privó” del cargo mencionado, además de “declarársele” la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público(37), a pesar de que previamente había sido suspendido en sus funciones. Sobre el caso particular, el Tribunal Constitucional estableció en el fundamento jurídico de la Sentencia N° 05181-2009-PA/TC-Lima:

“Que respecto a la vulneración del principio ne bis in idem, esto es, que no cabe que el Congreso de la República le imponga cautelarmente una medida de suspensión y a su vez exista un proceso penal en su contra, por lo que el Congreso no debió suspenderla en el ejercicio de sus funciones mientras no exista una resolución judicial que la declare culpable por la presunta comisión de hecho ilícitos. En ese sentido, la suspensión de la que ha sido objeto la demandante no puede ser considerada como una medida sancionatoria, sino, únicamente al apartamiento de la función congresal, a las resultas del proceso penal en el que es parte”.

XIII. CONCLUSIONES

Frente a la cuestión sobre qué ha de entenderse por “delito más grave” deben seguirse las pautas fijadas por el criterio del quantum de la pena abstracta, el cual establece que el delito más grave será aquel que tenga la pena conminada más elevada, así, el delito de estafa (artículo 196) al ser sancionado con pena de 1 a 6 años, será el delito más grave respecto al delito de apropiación ilícita (artículo 190) que es sancionado con pena de 2 a 4 años. Por consiguiente, consideramos que este planteamiento es el más correcto y coherente con las reglas y presupuestos del concurso real frente al criterio del bien jurídico.

La determinación de la pena en el concurso real corresponde no solo a la labor del juez sino también del fiscal, por dos argumentos sólidos de aplicación práctica: i) el juzgador ha de realizar un juicio de valoración por cada hecho punible incriminado, por lo que, al absolver algunos de ellos, aquel tendrá sobre los otros delitos una pretensión punitiva que aplicar en caso de encontrar responsabilidad penal; ii) Si bien con el agonizante Código de Procedimientos Penales, en su artículo 285-A, Inc. 4, fija la posibilidad del Tribunal para aplicar una sanción más grave que la solicitada por el Fiscal, el artículo 397.3 del NCPP, fija como regla que el Tribunal no podría aplicar una pena más grave que la requerida por el Fiscal, salvo que solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación.

Una cuestión que involucra tanto a la reincidencia como la habitualidad respecto del elemento “permanencia” del delito de integración a una organización criminal (artículo 317) aparece con las denominadas “reincidencia y habitualidad grupal”. De verificarse la denominada “habitualidad grupal”, es decir, que tres o más agentes coincidan en haber participado en los tres hechos, ello constituiría un indicio válido y sólido para sustentar la permanencia como elemento constitutivo del artículo 317. Igualmente, la “reincidencia grupal” establecería un indicio, debido a que 3 o más agentes mantienen condenas por delitos en los que habrían participado muchas veces en la condición de integrantes de la misma organización. Cabe puntualizar que ambas no constituyen el elemento de “permanencia” per se, pues han de descartarse, por ejemplo, supuestos donde haya solo coautoría, por constituir solo agrupaciones de participación circunstancial y momentánea.

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NOTAS :

(*)Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de Lima. Máster en Ciencias Penales por la Universidad San Martín de Porres. Docente adjunto de la UNMSM y la Maestría en Ciencias Penales de la PUCP. Capacitador Permanente de la Corte Superior de Lima en temas de Derecho Penal.

(1)Alguna parte de la doctrina nacional estima denominarla “determinación funcional de la pena”; cfr. VILLA STEIN, Javier. “La determinación funcional de la pena”. En: El nuevo Código Penal peruano. Exposición de Motivos, Anteproyecto del Código Penal y estudios sobre Derecho Penal. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2011, p. 749. Otros simplemente optaron por denominarla “determinación de la pena”; cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte general. EDDILI, 4ª edición, Lima, 2008, p. 465. En la doctrina procesalista dicha determinación de la pena se ejercitaría en la etapa de deliberación y votación de la sentencia; cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 212; CUBAS VILLANUEVA, Víctor Manuel. El nuevo Proceso Penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra, Lima, 2009, p. 505; NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, pp. 363-364.

(2)En España por ejemplo, conforme al artículo 33 de su Código Penal, en función de su naturaleza y duración, las penas se clasifican en graves, menos graves y leves.

(3)Véase, sobre los alcances de su vigencia, la Jurisprudencia Vinculante contenida en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto del R.N. Nº 4216-2009/Lima, del 25 de abril de 2011, emitido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

(4)PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Determinación judicial de la pena y Acuerdos Plenarios. Idemsa, Lima, 2010, p. 130; cabe precisar que el Prof. Víctor Prado Saldarriaga ha sido el primer jurista nacional que inició el debate en la doctrina sobre los principales problemas operativos y aplicativos de la determinación judicial de la pena en la judicatura nacional.

(5)MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael. El tipo penal: algunas consideraciones en torno al mismo. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas. México D.F., 1986, p. 142.

(6)MEIER, Bernd-Dieter. Strafrechtliche Sanktionen. Springer. Berlin, 2009, p. 141. Cfr. también, MONTENBRUCK, Axel. Strafrahmen und Strafzumessung. Duncker & Humblot. Berlin, 1983, p. 15 y ss.

(7)ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Traducción de Diego-Manuel Luzón Peña, Civitas, Madrid, 1997, p. 45.

(8)FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta. Madrid, 1989, p. 402 y ss. Según este autor son importantes en cuanto a la pena, la predeterminación legal de la pena, la determinación judicial de la pena, y la posdeterminación de la medida de la pena en fase de ejecución. Contrariamente, otros autores consideran la determinación legal de la pena como esencial para el principio de legalidad; cfr. BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales del Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 47.

(9)Cfr. FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Introducción y parte general. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 463-468; BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZABAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Vol. N° 1. Trotta. Madrid, 1997, pp. 203-205; ZAFFARONI, Raúl. Derecho Penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, 2002, pp. 860-861.

(10)El quántum punitivo que aparece en el tipo penal es conocida como pena abstracta, pena básica o pena conminada, en tanto que el quántum punitivo que se obtiene y se aplica luego de verificar todas las circunstancias concurrentes al caso es la pena concreta. Sobre los fines de la pena conminada y la pena concreta. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. J M Bosch, Barcelona, 1992, pp. 196-198.

(11)Ratificando dicho esquema operativo: HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo II. 4ª edición, Idemsa, Lima, 2012, p. 340.

(12)En la doctrina cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 160; CUBAS VILLANUEVA, Víctor Manuel. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra, Lima, 2009, p. 463-468; NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, pp. 306-310.

(13)El texto legal de la Ley N° 10124, del 29 de diciembre de 1944, era el siguiente: “artículo 4.- En los sucesivos juzgamientos a que dé lugar la aplicación del artículo primero de esta ley, las sentencias pronunciadas en la primera y siguientes causas por delitos conexos, no podrán ser modificadas en cuanto califica la naturaleza legal del hecho punible y la culpabilidad del agente; pero las penas y medidas impuestas se tomarán en consideración para refundirlas en la penalidad o tratamiento único a que se haga acreedor por los cargos que le resulten en cada nuevo juzgamiento con el mejor conocimiento de su personalidad criminal”.

(14)PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Determinación judicial de la pena y Acuerdos Plenarios. Idemsa, Lima, 2010, pp. 138-139.

(15)BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZABAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Vol. N° 1. Trotta. Madrid, 1997, p. 200; por otro lado, no debe olvidarse que fue el jurista alemán Frank quien incluyó en la culpabilidad el análisis de las circunstancias del hecho, cfr. GOLDSHMIDT, James. La concepción normativa de la culpabilidad. 2ª edición, B de F, Buenos Aires, 2002, p. 18.

(16)GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. “La aplicación de la pena en el nuevo Código Penal de 1995”. En: La reforma de la justicia penal: Estudios en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann (Coords. GÓMEZ COLOMER, Juan Luis y GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis). Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 1997, p. 262.

(17)HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la Criminología y a la Política Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 192.

(18)En nuestro sistema legal no hay reincidencia ficta, esto es, no son aplicables los presupuestos del artículo 46-B a los casos donde se presenten: i) la suspensión de la ejecución de la pena, ii) la reserva del fallo condenatorio, iii) exención de pena, o iv) conversión de pena. Cfr. sobre los conceptos de reincidencia ficta y reincidencia genérica: ZAFFARONI, Raúl. Derecho Penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 1061.

(19)BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales del Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 251.

(20)SAMAHA, Joel. Criminal Law. 10th Edition. Wadsworth, California, 2011, p. 67. Cfr. también sobre los alcances de las leyes three strikes ROBERTS/STALANS. Crime, Criminal Justice, and Public Opinion. En: TONRY, Michael. The handbook of crime & punishment. Oxford University Press, Oxford, 2000, p. 48; Cfr. sobre los orígenes de las leyes “three strikes” ZIMRING/ HAWKINS/ KAMIN. Punishment and democracy: three strikes and you’re out in California. Oxford University Press, Oxford, 2000, p. 3 y ss.

(21)PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Determinación judicial de la pena y Acuerdos Plenarios. Idemsa, Lima, 2010, p. 143.

(22)Véase sobre este postulado PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Determinación judicial de la pena y Acuerdos Plenarios. Idemsa, Lima, 2010, p. 143; el profesor Prado Saldarriaga estima que la determinación de la pena concreta, en estos supuestos, demanda una visualización analítica pero integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes.

(23)SAN MARTÍN CASTRO, César. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley. Lima, 2012, p. 166.

(24)En el derecho anglosajón las circunstancias agravantes son denominadas aggravating factors, mientras que las circunstancias atenuantes mitigating factors.

(25)ASHWORTH, Andrew. Sentencing and Criminal Justice. Cambridge University Press, New York, 2010, p. 191.

(26)ROBERTS, Julian V. Mitigation and Aggravation at Sentencing. Cambridge University Press, New York, 2011, p. 1; este autor admite la existencia de grandes dificultades que incluso existen en Inglaterra y sus Colonias, así como en los Estados Unidos de Norteamerica, en el ámbito de la determinación de la pena relacionada con las circunstancias agravantes y atenuantes. Asimismo, sobre los problemas de la atenuación en la sentencia penal. Cfr. EASTON Susan M. y PIPER Christine. Sentencing and Punishment: The Quest for Justice. Oxford University Press, Third edition, Oxford, 2012, p. 1996 y ss.

(27)Cfr. sobre la concurrencia de circunstancias en el delito de tráfico ilícito de drogas: PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. nuevo proceso penal, reforma y Política Criminal. Idemsa, Lima, 2009, pp. 317-319.

(28)ZIFFER, Patricia. “Consideraciones acerca de la problemática de la individualización de la pena”. En: ROXIN/ BELOFF/ MAGARIÑOS/ ZIFFER/ BERTONI/ RÍOS. Determinación judicial de la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, pp. 107-108; la autora apunta que en Alemania para solucionar el problema se ha recurrido al denominado “caso-regla”, promovido por HORN en su obra “Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch”, con lo cual se designa un grupo de casos que, según la experiencia, siempre se repiten, es decir, la “criminalidad de todos los días”, sin embargo, cuestiona la imprecisión de estos conceptos en supuestos en los que el juez no tenga “experiencia” o en casos que no se den “frecuentemente”, añadiendo que Frisch en su trabajo “Die Bewertungsrichtung von Strafzumessungstatsachen”, luego de un detallado análisis de las distintas alternativas, ha propuesto un “criterio normativo”.

(29)Así, por ejemplo recordemos la circunstancia atenuante de “quantum punitivo no cuantificable” en el delito de robo con agravantes (incorporada con las Leyes Nºs 26319 y 26630, y suprimida con el D. Leg. N° 896), cuyo

texto legal establecía: “Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena podrá ser disminuida en un tercio”. Cfr. sobre las críticas a dicha disposición normativa BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 4ª edición, Editorial San Marcos, Lima, p. 315.

(30)Véase al respecto, la Ejecutoria Suprema recaída en el R.N.N° 2015-2011/Lima, del 19 de enero de 2012, fundamento jurídico N° 11 (Caso Marco Antonio Gallegos González).

(31)PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Código Penal. Estudio preliminar, legislación, jurisprudencia e índices. Palestra. Lima, 2011, pp. 60-62.

(32)Cfr. en la doctrina, FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Introducción y parte general. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998, pp. 597-598; ZAFFARONI, Raúl. Derecho Penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 978.

(33)HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo II. 4ª edición, Idemsa, Lima, p. 304.

(34)MINISTERIO DE JUSTICIA. Jurisprudencia Nacional - Código Procesal Penal. Colección Reforma, Lima, 2012, p. 372 (Sala Penal de Apelaciones de Moquegua/ Exp. N° Nº 62-2010-62).

(35)Téngase presente que en el Derecho anglosajón el principio del ne bis in idem es conocido como el principio del double jeopardy, el cual tiene su origen en la quinta enmienda de la constitución estadounidense: “No se permitirá a ninguna persona ser sometida para el mismo delito dos veces a ser puestos en doble peligro para su vida o integridad”; sobre la historia del principio del “double jeopardy”. Cfr. RUDSTEIN, David S. Double Jeopardy: A Reference Guide To The United States Constitution. Praeger, Westport, 2004, pp. 1-4.

(36)BACIGALUPO. Principios constitucionales del Derecho Penal. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 251.

(37)Cfr. Sentencia Exp. N° 07-2007 (Juzgado Penal de la Corte Suprema de la República).