La autora estudia el àmbito de delitos que pueden considerarse delitos fuente del lavado de activos conforme a a la nueva regulaciòn efectuada por el Decreto legislativo Nº1106, realizando una interpretaciòn restrictiva de la expresiòn “ cualquier otro delito con capacidad para generar ganancias ilegales”, sobre la base de tres criterios o pautas: la incidencia econòmica ( generaciòn de ganancias ilegales), la gravedad ( peligrosidad del delito previo) y el bien jurìdico tutelado ( protecciòn de bienes jurìdicos colectivos).

SUMARIO:

I. Introducción. II. Antecedentes. III. Análisis del delito determinante o fuente en nuestra legislación. IV. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:

•Decreto legislativo N° 1106: arts. 1, 2, 3 y 10.

I. INTRODUCCIÓN

En el contexto del tránsito normativo entre el Derecho Penal liberal hacia el Derecho Penal sobre criminalidad organizada, ubicamos la dación del Decreto Legislativo Nº 1106, sobre lavado de activos, que viene a estructurar normativamente el delito socialmente más relevante de la actualidad y de los próximos decenios de nuestro siglo.

El delito de lavado de activos se caracteriza por su enorme capacidad de impacto económico y político en la configuración de un poder fáctico, que actualmente se erige como un importante componente del poder político de algunos Estados, y que de no confrontarse a tiempo, habría pocas oportunidades de bloquear la consolidación de tal poder fáctico y político neutralizante de nuestro Estado de Derecho.

La determinación del delito precedente, como elemento objetivo dentro de la estructura del delito de lavado de activos, ha sido tratada desde los sistemas cerrado, abierto y mixto. Nuestro sistema penal ha optado por esta última posición. Es decir, ha apostado por la configuración del elenco o listado de delitos fuente(1), con la inclusión de la cláusula “cualquier otro delito en capacidad de generar ganancias ilegales”, incorporando dos elementos propios de los sistemas cerrado y abierto, respectivamente.

Nuestra doctrina nacional no ha concedido la importancia debida al tema, bajo el pretexto de la autonomía del delito de lavado de activos con respecto a los delitos previos o determinantes, sin embargo, una propuesta seria y coherente en torno al establecimiento de criterios o pautas, contribuirá a la legitimización de la lucha contra la criminalidad organizada a la que se encuentra obligado el Estado peruano, en virtud de los instrumentos internacionales de los que forma parte.

La determinación de qué otros delitos, a la luz de la nueva modificatoria, han de entenderse dentro de esta cláusula, en consideración a la coherencia dogmática y el cumplimiento de los fines político-criminales estructurados para combatir este delito, permitirá un equilibrio entre el rígido tratamiento sancionatorio inherente a la criminalidad organizada y los estándares sobre cumplimiento de protección de los derechos fundamentales de la persona, de acuerdo a nuestra Constitución Política del Estado y tratados internacionales sobre la materia.

En efecto, a nuestro entender, la normativa actual carece de un adecuado tratamiento correspondiente a la delimitación del delito previo o delito fuente, por lo que resulta relevante a estos efectos su estudio y ulterior delimitación mediante criterios técnicos-jurídicos, que permitan entender el sentido y alcance de la cláusula referida. Pues si dicha tarea no fuera emprendida, seguramente se aplicaría de forma arbitraria, ya sea porque la cláusula se entienda extensivamente en forma injustificada, vulnerando el principio de legalidad, en su manifestación del mandato de determinación; o, si la cláusula se entendiera restrictivamente en forma injustificada, se configurarían espacios de impunidad, no obstante la evidencia de una importante dañosidad social en este tipo de delitos.

La finalidad del presente artículo estriba en presentar algunos criterios técnico-dogmáticos y político-criminales para precisar el contenido de la cláusula abierta con la que termina la enumeración de los delitos precedentes, e inicia un proceso interpretativo con muchas aristas e implicancias, básicamente, porque nos encontramos con análisis y perspectivas ubicados en el tránsito entre el Derecho Penal liberal y el Derecho Penal sobre criminalidad organizada. No solo se trata de nuevos agentes, nuevos delitos, nuevos criterios de imputación sobre la base de una lógica absolutamente distinta a la que le es inherente a los delitos tradicionales, sino también de concepciones tradicionales persistentes en el aludido tránsito de cambio normativo.

Punto de partida ha de constituir la asunción sobre la especial dificultad de la determinación del delito precedente(2). Esta dificultad, se explica en parte porque nuestra norma penal maneja mixturadamente la determinación de los delitos precedentes. Por un lado, echa mano a criterios propios del Derecho Penal liberal, y por otro, asume consideraciones inherentes a concepciones propias del Derecho Penal controlador de la criminalidad organizada.

En un primer momento, revisaremos los instrumentos internacionales más importantes sobre la temática con el objetivo de precisar los elementos normativos sobre cuya base se han estructurado las legislaciones internas; en un segundo punto, analizaremos la regulación legislativa de los delitos determinantes o subyacentes, a la luz de la última modificatoria, así como de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de la República, y los aportes proporcionados por la doctrina nacional; en un tercer acápite, se abordará las posiciones jurídico-penales sobre la determinación de los delitos fuentes; y finalmente, estableceremos algunas consideraciones sobre los criterios o pautas que permitan precisar los alcances de la cláusula abierta.

II. ANTECEDENTES

a.Instrumentos internacionales

i.Comisión Interamericana para el Control del Abuso de las Drogas (Cicad)(3)

El Organismo Internacional perteneciente a la Organización de Estados Americanos fue establecido en 1986. Tiene como misión fortalecer las capacidades humanas e institucionales, y canalizar los esfuerzos colectivos de sus Estados miembros para reducir la producción, tráfico, uso y abuso de drogas en América. Asimismo en el año 1990 se elaboró un reglamento modelo para combatir el lavado de dinero. Dicho reglamento en su versión actual consta de un número significativo de artículos, orientándose principalmente a la prevención de este delito. Uno de sus trabajos más importantes fue el estudio de lavado de activos como delito autónomo, concebido como una figura independiente del delito previo, por lo que puede justificarse, al probarse que los recursos utilizados para el lavado, provienen de actividades delictivas previas a este delito, caso en el cual no habría necesidad de demostrar directamente el delito anterior(4).

ii.Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas

Denominada Convención de Viena(5), se realizó en esta ciudad el 20 de diciembre de 1988. Para entonces se imponía el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas como preocupación a nivel mundial, pues surgió el dimensionamiento del tráfico ilícito, hecho que generaba lesiones y ponía en peligro la salud pública en los diversos países, así como también desestabilizó sus economías y soberanías, pues se contaba con capitales provenientes de actividades ilícitas(6). Se evidenció que el principal problema residía en los capitales de origen ilícito que se insertaban en la economía de los Estados, afectando el sistema económico y financiero. Cabe señalar que este documento no solo tiene entre sus objetivos sancionar el delito de lavado de activos y sus ganancias ilícitas, sino que además constituye un programa de política criminal a nivel internacional, por lo que la criminalización del lavado de dinero, no es la única medida que contiene esta Convención(7).

iii.Convención de Estrasburgo sobre blanqueo, detección, embargo y confiscación de productos de un delito

Celebrada en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990, en su artículo 7 se plantea que cada una de las partes adoptará aquellas medidas legislativas o de otra clase que sean necesarias para considerar estas conductas como delitos en virtud de su Derecho interno, cuando sean cometidos de forma intencionada. Asimismo, se refiere que se debe dejar atrás la costumbre de relacionar irremediablemente el delito de blanqueo de dinero (delito de lavado de activos) con el narcotráfico sin tener en cuenta otro tipo de delitos, dándose entonces la posibilidad de que otro tipo de conductas pudiera constituir elemento objetivo del tipo penal de lavado de activos(8). Entonces, se dejó en claro que el delito fuente podría ser otro delito distinto al delito de narcotráfico, y que podía afectar otros bienes jurídicos distintos a la salud pública, resultando sumamente importante este avance en el desarrollo normativo de la figura delictiva.

iv.La Cumbre de las Américas celebrada con la finalidad de realizar la Conferencia Ministerial “Lavado de Dinero e Instrumentos del Delito”

Se llevó a cabo en Buenos Aires el 2 de diciembre de 1995, estipulando en su Declaración de Principios como delitos fuentes a los delitos graves, aquellos delitos definidos en las leyes nacionales que específicamente daban lugar al lavado de dinero.

v.Grupo de Acción Financiera de América del Sur - Gafisud(9)

Creada en Cartagena el 8 de diciembre de 2000. Es una organización intergubernamental regional conformada por países sudamericanos que luchan contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo. Sus miembros son Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay. Además de los observadores, Alemania, Banco Mundial, BID, CISAD, OEA, E.G.O.N.T., España, Estados Unidos de Norte América, Fondo Monetario Internacional, Francia, México, Naciones Unidas y Portugal.

El compromiso de este grupo Gafisud se dirige hacia la tipificación del delito de lavado de activos, teniendo como delito subyacente no solo el narcotráfico, sino otros delitos graves(10). En este sentido, deja abierta la posibilidad de que en virtud de otros delitos de similar gravedad se configure el delito de lavado de activos. Pues en sus propios términos señala que la tipificación del blanqueo de capitales, como un delito autónomo, no solo proviene de aquellos eventos en los que la fuente es el delito de narcotráfico, sino que en eventos diferentes también corresponde su persecución criminal(11). Además, este grupo de trabajo ha aportado un conjunto de medidas preventivas que persiguen fortalecer los esfuerzos jurídicos, políticos y sancionadores del sistema financiero(12).

vi.La Convención de Palermo(13)

El Acuerdo de Palermo es un instrumento de cooperación internacional firmado en la ciudad italiana que lleva su nombre en diciembre de 2000, en el cual se determina la lucha conjunta y cooperada entre las naciones para generar un frente común de lucha, prevención y persecución del crimen organizado y de sus productos, como método para evitar la proliferación de los grupos criminales transnacionales. Entre los actos delictivos de la criminalidad organizada está el lavado de activos, insertando capitales de procedencia ilícita en la económica nacional e internacional por la comisión de otros delitos previos de naturaleza grave, tales como el narcotráfico.

En este sentido, las instituciones internaciones y acuerdos en su mayoría consultados, han coincidido en la necesidad de la comisión del delito previo para la configuración del delito de lavado de capitales, siendo el delito fuente tradicional el delito de narcotráfico. Solo en un caso, no era necesario precisar el delito fuente, como elemento objetivo de la estructura típica del lavado de activos.

b.Legislación extranjera

El primer párrafo del artículo 301 (Capítulo XIV titulado “De la receptación y otras conductas afines”) del Código Penal español, señala la relación entre el delito de blanqueo y el delito previo, que puede ser el tráfico de armas, tráfico de niños, narcotráfico y todas las diferentes maniobras.

La Ley alemana contra el tráfico ilícito de estupefacientes y otras modalidades de criminalidad organizada, de fecha 15 de julio de 1992, la modificación del Código Penal francés de 1994, la modificación del artículo 305 del Código Penal suizo de marzo de 1990, son a nivel europeo las herramientas normativas de lucha contra el blanqueo de capitales.

Alemania considera delitos fuente al tráfico de estupefacientes, el contrabando de alcohol y cigarrillos, el tráfico ilegal de armas, la extorsión, la prostitución y el fraude en las inversiones(14).

La doctrina alemana aborda la naturaleza jurídica del delito previo en el marco del encubrimiento real (artículo 257 del Código Penal alemán). Es mayoritaria la opinión de que la exigencia del delito previo constituye un auténtico elemento del tipo.

La norma vigente en Francia referida a la cuestión es la Ley 90-614 del 12 de julio de 1990, referida a la participación de organismos financieros en la lucha contra el blanqueo de capitales provenientes del tráfico de estupefacientes. Establece literalmente la obligación de informar las operaciones con evidencia de vinculación al tráfico de estupefacientes y otras actividades del crimen organizado a un servicio dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas.

La legislación de Italia de 1991 tipifica el lavado de dinero sobre el producto de conductas fraudulentas, corrupción, tráfico internacional de drogas, extorsión y crimen organizado.

Grecia incluye en el tipo penal de blanqueo de capitales también el proveniente de contrabando, comercio de antigüedades y usura.

La normativa legal vigente en Inglaterra sobre el blanqueo de capitales se remite a las guías realizadas en enero de 2004, en las que se precisa los delitos fuente: tráfico de droga, actividad terrorista, evasión fiscal, corrupción, fraude, falsificación, hurto, chantaje y extorsión. También incluye cualquier otro delito que sea cometido para obtener un beneficio.

En Argentina, la Ley Nº 25.246, en su artículo 278, sanciona las operaciones económicas realizadas con bienes provenientes de un delito en el que no se hubiera participado, siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos, sea en un solo acto o en la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí(15).

El Código Penal colombiano (Ley Nº 599 de 2000), en el artículo 323 precisa las actividades económicas que tengan su origen mediato o inmediato en delitos previos o fuente como: extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, contra la Administración Pública o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Se trata, entonces, de un sistema de númerus clausus(16).

La legislación ecuatoriana, mediante el ar- tículo 1 literal a) de la Ley 2005-13, sobre Lavado de Activos se refiere extensivamente a los delitos fuentes.

El artículo 3 de la Ley sobre Lavado de Activos de Honduras considera como delitos fuentes entre otros a la estafa, hurto, robo de vehículos automotores y delitos conexos que tengan causa o justificación económica ilegal de su procedencia.

El artículo 4 del capítulo II de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada de Venezuela, señala genéricamente como delito fuente las actividades ilícitas o de delitos graves.

El artículo 389 del Código Penal panameño precisa como delitos fuente, entre otros, la estafa calificada y el tráfico internacional.

La Ley 498 en su artículo 6 de la Ley de Lavado de Activos de 1998 de El Salvador, señala como delito fuente el prevaricato, la extorsión y la estafa.

En conclusión, la legislación extranjera acoge indistintamente las tres posiciones doctrinarias sobre la determinación de los delitos fuente para la configuración del ilícito penal de lavado de activos.

III.ANÁLISIS DEL DELITO DETERMINANTE O FUENTE EN NUESTRA LEGISLACIÓN

c. Regulación del Decreto Legislativo Nº 1106

Dos de los cambios más importantes que trae la nueva normativa sobre el delito de lavado de activos son, primero, la variación de la naturaleza del delito de lavado de activos, que de resultado pasó a ser de peligro abstracto; y segundo, el reforzamiento de los delitos de peligro como delitos precedentes.

En cuanto a la primera modificatoria, tenemos que las estructuras típicas contenidas en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N° 1106, incluyen la fórmula: “(…) con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso”, a diferencia de la fórmula anterior de los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 27765 que decía: “(…) y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso”.

Consideramos que la modificatoria de los artículos 1 y 2 de la Ley N° 27765 por los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N° 1106, sobre la naturaleza de los tipos de lavado de activos de delito de resultado por la de delito de peligro abstracto, resulta coherente con la obtención de los fines político-criminales. Puesto que la transnacionalización de las actividades del lavado, la especialización o profesionalización del trabajo, la necesidad de permanencia de las estructuras delictivas, la complejidad de los métodos empleados y el enorme volumen del fenómeno macro-criminal(17), definen el lavado de activos como delito de extrema lesividad, por lo que el Estado de Derecho en forma legítima asume normativamente la afectación al bien jurídico. No se requiere para su consumación que el efecto lesivo efectivamente se produzca, sino que se hayan producido todas las condiciones idóneas para su afectación. Vale decir, no se requiere la producción del resultado de evitar la identificación del origen de los bienes de procedencia ilícita o evitar su incautación o decomiso.

Se entiende que la normativa actual permite la configuración de algunos tipos de resultado para determinados casos o para la aplicación de la pena, pero no para la especificación del tipo penal en general.

No es novedad para nuestra legislación que el delito de lavado de activos sea de peligro abstracto, pues, anteriormente a la dación de la Ley N° 27765, tenía esta naturaleza.

De manera tal que se erigen fuertes motivaciones dimanadas desde una determinada etiología político-criminal, y suficientes antecedentes históricos para manifestar conformidad con este tratamiento normativo porque asegura la judicialización de conductas típicas y antijurídicas, que a la luz de la normativa anterior podrían haber estado inmersas en la impunidad.

Respecto a la segunda modificatoria, tenemos que el artículo 6 de la Ley de Lavado de Activos N° 27765 especificaba las conductas punibles que constituían delitos determinantes del lavado de activos, tales como el tráfico ilícito de drogas, delitos contra la Administración Pública, secuestro, proxenetismo, tráfico de menores, defraudación tributaria, delitos aduaneros u otros similares que generen ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194 del Código Penal.

De igual manera, el artículo 10 de la actual norma o Decreto Legislativo N° 1106, sumillado como “Autonomía del delito y prueba indiciaria” enumera, primero, una serie de delitos que configuran el delito fuente, repitiendo el elenco de la norma anterior, e incorporando además el delito de minería ilegal y el delito de tráfico de armas. En segundo lugar, el legislador sustituye la cláusula que señala “otros [delitos] similares que generen ganancias ilegales” por “cualquier otro [delito] con capacidad de generar ganancias ilegales”, ampliando la lista de los delitos determinantes de peligro abstracto.

Con respecto al incremento de los delitos precedentes, se suscita el problema que el delito contra la minería ilegal carece de antecedentes en los instrumentos internacionales y en la legislación extranjera, referente a la temática. En cambio, el delito de tráfico de armas sí se adscribe al perfil de los delitos contemplados como delitos previos del lavado de activos en tales sistemas normativos.

La inclusión de estos dos delitos en el elenco de delitos previos, cuya naturaleza es de peligro abstracto, nos hace pensar en la futura necesidad de un sistema abierto para la determinación de los delitos fuente, en razón a la eliminación expresa del requisito de similitud para la determinación de los delitos previos, y a la reforzada o específica heterogeneidad basada en el incremento de los delitos de peligro abstracto.

El incremento de los delitos abstractos como delitos determinantes del delito de lavado de activos, contribuye a la dificultad de alcanzar un mínimo nivel de homogeneidad que permita válidamente, sobre la base de la naturaleza del delito, el bien jurídico tutelado, la gravedad del delito, concurrencia de dolo o culpa, entre otros indicadores, estructurar un contenido técnico-dogmático adecuado a la cláusula referida(18). Es cierto que no se requiere delitos similares, como en la normativa anterior, sino un mínimo estándar para proporcionar un sentido y alcance a la fórmula actual.

El elemento objetivo del tipo penal de lavado de activos viene a ser el injusto anterior o delito fuente, puesto que la punibilidad de la conducta de lavado de activos se fundamenta en un hecho delictivo anterior. La configuración del delito de lavado de activos requiere que tanto los actos de ocultamiento o tenencia se enmarquen en un proceso dirigido al lavado de activos de procedencia delictiva. Los activos como objeto del delito anterior pueden ser dinero, bienes, efectos o ganancias, obtenidos mediante actos delictivos, que el agente busca legalizar mediante actos de conversión y transferencia. Por dinero debe entenderse el efectivo, sea en moneda nacional como extranjera. Los bienes constituyen el término más general equiparable al de activos. Los efectos son todos los activos que se obtiene directamente de la actividad previa. Las ganancias procedentes del delito fuente se erigen como la utilidad obtenida a raíz de las actividades ilícitas(19).

El artículo 10 de la nueva regulación establece un catálogo de delitos mediante los cuales se obtienen dinero, bienes, efectos o ganancias, respecto a los cuales se busca legitimar su procedencia ilícita. Sin embargo, el delito fuente o previo no se agota en el catálogo de delitos señalados en el aludido artículo 10, sino que se cierra formalmente con una cláusula abierta, que a la larga torna el catálogo incierto, al señalar la configuración del delito de lavado de activos por la comisión de “cualquier otro delito con capacidad de generar ganancias ilegales”. Podemos asumir que se trata de un norma penal abierta porque cualquier delito puede constituirse en delito previo(20), por consiguiente, resulta necesario dotar de contenido y establecer límites estrictamente legales al respecto.

En cuanto al incremento de delitos de peligro abstracto como delitos precedentes, tenemos que a los delitos de tráfico de drogas y terrorismo, la modificación normativa ha adicionado los delitos contra la minería ilegal y tráfico de armas. Es decir, los únicos delitos adicionados por la nueva norma comprenden tipos que son de peligro abstracto, de manera tal que produce un reforzamiento de este tipo de delitos, como posibilidad o potencialidad de configurar ganancias ilegales.

Los delitos de peligro abstracto como delitos previos del delito de lavado de activos, si no son inadecuadamente tratados, podrían constituir una barrera franca y peligrosamente adelantada, toda vez que bastaría para la norma analizada la existencia de una conducta típica y antijurídica que tuviera la “capacidad” de generar ganancias ilegales para la procedencia del elemento normativo del tipo de lavado de activos. Vale decir, bastaría que tal actividad sea “capaz” de generar ganancias ilegales, aunque no las haya realmente generado(21).

Hasta este punto tenemos, por una parte, que la regulación para los delitos previos busca adelantar las barreras punitivas, abarcando la punición no solo el resultado, sino también el peligro en que se haya inmerso el bien jurídico penalmente tutelado del delito fuente. En segundo término, la estructura delictiva del lavado de activos es la que corresponde al delito de peligro abstracto; de manera tal que se ha buscado un doble adelantamiento al estructurar el tipo penal de lavado de activos como de peligro abstracto, no solo como “finalidad” de toda la actividad delictiva, sino como naturaleza o carácter del elemento objetivo o delito precedente conformante de la estructura del delito de lavado de activos.

El tratamiento podría devenir en riesgoso para la legitimidad del proceso de lucha contra la criminalidad organizada, pues ganaría poco en tanto no se cumplan los mínimos estándares de legalidad con relación a los derechos fundamentales de los procesados.

Sin embargo, el doble “aseguramiento”, por una parte del delito previo y, por otra, del delito de lavado de activos, como delitos de peligro, en realidad no es tal. Pues siendo el delito de lavado de activos un delito de peligro abstracto, no requiere la producción del resultado de evitar la identificación del origen de los bienes(22) de procedencia ilícita o evitar su incautación o decomiso, bastando la idoneidad de la conducta para la obtención o producción de la evitación, tanto del origen de los bienes, como de la incautación o decomiso de estos; es decir, no requiere la norma actual el ensombrecimiento del origen delictivo del bien y la evitación de su incautación y decomiso.

En consecuencia, la inexistencia del ensombrecimiento del bien delictivo, lógicamente, requiere fácticamente del bien delictivo, producto del delito previo. Sin embargo, el delito previo, incluido en la cláusula abierta con que concluye el elenco, listado o enumeración del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1106, permitiría la no producción del resultado consistente en la generación de ganancias ilegales, requeriendo únicamente la idoneidad de la conducta para la producción de las mismas. De manera tal que constituiría un absurdo el ensombrecimiento del origen delictivo del bien, cuando este no ha sido aún determinado, aunque se hayan configurado todas las condiciones para afirmar la idoneidad genérica de la conducta conducente a la producción o generación de las ganancias ilegales. Vale decir, ¿qué ensombrecimiento se configuraría del origen delictivo de un bien prácticamente inexistente?

Consecuentemente, la estructuración normativa no es acertada en cuanto al doble adelantamiento de la barrera punitiva, toda vez que se configura un doble aseguramiento formal en la misma estructura normativa, en detrimento de su construcción dogmática y de la consecución y concretización de los fines de consideración político-criminal.

En cuanto al elemento subjetivo del delito de lavado de activos, incluye el conocimiento por parte del agente sobre la procedencia ilícita de los activos, consistente en dinero, bienes, efectos o ganancias, obtenidos mediante actos delictivos, en virtud al cual el agente busca legalizar dichos activos mediante actos de conversión y transferencia en el sistema económico y financiero. Dentro del objeto del conocimiento destaca especialmente el hecho de que los activos provienen de un delito grave. Se sobrentiende, sostiene García Cavero, que no es necesario un conocimiento específico sobre las particularidades del delito previo ni sobre su exacta calificación jurídico-penal, sino que basta con un nivel de conocimiento que permita deducir que los activos provienen de un hecho delictivo grave(23).

Respecto a la culpa, no hay uniformidad en la doctrina nacional. García Cavero sostiene que el legislador debió ser más explícito en la redacción del tipo que hubiera comprendido las conductas culposas(24). Por su parte, Prado Saldarriaga considera que el tipo no solo admite el dolo directo sino el dolo eventual, descartando la forma culposa(25). Concuerda Gálvez Villegas con estos autores y adiciona que por tradición legislativa, cuando el legislador quiere considerar el tipo culposo, recurre al artículo 12 del Código Penal(26).

Es de enfatizarse que la parte subjetiva del autor en el delito de lavado de activos no se limita al conocimiento del carácter delictivo de los activos, sino que debe incluir el conocimiento de la aptitud lesiva de los actos de conversión o transferencia, o de ocultación o tenencia, para dificultar la identificación del origen de los activos, su incautación o decomiso(27).

En los delitos materia de la presente disposición legal, no es necesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria. Esta autonomía se manifiesta en el hecho de que para cumplir con el requisito típico de la procedencia delictiva aquello no resulta necesario, lo cual queda señalado expresamente en la norma.

También podrá ser sujeto de investigación por el delito de lavado de activos el que realizó las actividades ilegales, generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias.

En conclusión, estos dos cambios importantes de nuestra normativa, en términos generales, se encuentran dentro de los criterios generales de los instrumentos internacionales y la doctrina, y convenientemente aplicados constituirán herramientas legales útiles en la neutralización legítima del delito de lavado de activos.

d.Acuerdos Plenarios Nº 3-2010(28) y Nº 7-2011/CJ-116(29)

La Corte Suprema de nuestro país, a través del Acuerdo Plenario Nº 3-2010, señaló que el delito de lavado de activos requería previamente la comisión de otro delito, cuya realización había generado una ganancia ilegal. Esta ganancia ilegal es precisamente lo que el agente pretende integrar a la economía y, en su caso, al sistema financiero.

La determinación del delito previo había de ser trabajada por el primer Acuerdo, pues, la anterior Ley de Lavado de Activos precisaba relativamente los delitos precedentes, al establecer una suerte de catálogo abierto, pues a la lista de once delitos que describe se adicionó otros “delitos similares”.

Las pautas para la determinación de la cláusula abierta que aporta este Acuerdo Plenario consisten en: a) generación de una ganancia ilegal; b) delitos graves sancionados con penas privativas de la libertad significativas, y realizados tendencialmente en delincuencia organizada que generen ganancias ilegales(30).

Como podremos apreciar, no hubo aportación importante en cuanto a la temática tratada, más bien consideramos que se configuró un retroceso técnico-dogmático y de política criminal, puesto que el delito de lavado de activos no exigía como elemento de tipicidad del delito base, la pertenencia del autor a una organización criminal. Lo que en estricto el artículo 3 había regulado era una forma agravada. Sin embargo, el Acuerdo Plenario Nº 3-2010 estructura un criterio de determinación –delito grave– sobre la base de un elemento objetivo de tipicidad que no es generalizable para todos los tipos de lavado de activos. Sucede que a la larga dicho Acuerdo Plenario optaría por una determinación restringida del elenco de delitos fuente, toda vez que no todos los delitos precedentes, lógicamente, eran cometidos por agentes pertenecientes a una organización criminal, como parte de una determinada estructura típica y antijurídica.

Es decir, el Acuerdo en cuestión excluiría impunemente conductas delictivas de lavado de activos, cuyos delitos fuente no se consumaron dentro de una organización criminal, toda vez que –siguiendo su razonamiento– estos delitos precedentes carecerían de la connotación de delitos “graves”. En buena cuenta, nuestra Corte Suprema habría apostado por recortar injustificadamente y no extender, desde la dogmática y los fines de la política-criminal, la determinación de los delitos subyacentes al lavado de activos, con la grave consecuencia de excluir delitos previos que constituían elementos objetivos del tipo de lavado de activos, afirmando la atipicidad de la figura delictiva.

Consideramos que el origen histórico del delito de lavado de dinero, activos o capitales en el mundo, se encuentra fuertemente vinculado a la lucha contra el crimen organizado de la década de los años ochenta del siglo pasado(31). Sin embargo, nuestra legislación interna, tanto la actual como la anterior, acertadamente, desde nuestra posición personal, ha regulado la determinación de los delitos previos sobre la base de delitos graves no desde la criminalidad organizada, sino desde la entidad de la pena del delito sancionado.

En cuanto al Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116, trató problemas tales como agotamiento del delito y el tipo legal de lavado de activos, medidas de coerción reales, y las posibilidades de realización del delito de lavado de activos, de modo posterior o anterior a la consumación o tentativa del delito fuente. De manera tal que no hubo mayor preocupación por una determinación más afinada de la cláusula abierta de los delitos precedentes, asumiendo indebidamente la Corte Suprema de la República corrección sobre la determinación de los delitos subyacentes implícitos, negando una problemática, que ahora se ha exacerbado debido a la dación del Decreto Legislativo N° 1106.

En balance, los Acuerdos Plenarios sobre delito de lavado de activos no realizaron aportes sobre la construcción de criterios para la determinación de los delitos subyacentes al delito de lavado de activos; al contrario, tal como se ha sustentado supra, la Corte Suprema de la República restringió erróneamente la determinación de los delitos predicados, considerando solo delitos graves los realizados en el contexto de la criminalidad organizada, y excluyendo tácitamente delitos previos configurados por agentes delictivos dentro un contexto más tradicional, es decir, fuera de una organización criminal.

En conclusión, la nueva norma que regula el delito de lavado de activos o Decreto Legislativo Nº 1106 del 19 de abril de 2012, en su artículo 10 segundo párrafo, comprende las siguientes modificaciones: primero, incrementa la enumeración o listado de los delitos precedentes, pues dejan de ser once y se adicionan los delitos de minería ilegal y tráfico ilícito de armas, que hacen un total de trece delitos precedentes; segundo, solo exige la capacidad de generar ganancias ilegales, lo que implica un adelantamiento de la barrera punitiva dentro de la dinámica propia del tratamiento penal de esta figura delictiva.

e.Doctrina nacional

La doctrina nacional también ha señalado algunas características del delito fuente o previo. James Reátegui Sánchez explica que el tipo penal de lavado de activos exige que los bienes tengan su origen en un delito previo, no que sean ellos el objeto material del delito previo(32). Esto quiere decir que, por ejemplo, en el delito de tráfico de drogas el objeto del hecho punible es la comercialización de droga, lo cual tiene como efecto las ganancias, bienes, dinero u otro efecto de naturaleza patrimonial, constituyendo estos bienes o activos, materia de lavado en el sistema económico o financiero.

Por su parte, Luis Alberto Bramont-Arias Torres sostiene que “(…) no se puede procesar a una persona si no se ha probado previamente el delito previo(33). En efecto, el tipo penal de lavado de activos exige como elemento objetivo un injusto anterior”. Sin embargo, podemos replicar al autor que, a la luz de casi todos los instrumentos internacionales y de los Acuerdos Plenarios emitidos sobre la temática por la Corte Suprema de la República, y esencialmente de la normativa vigente, no es necesaria la existencia de una sentencia condenatoria que pruebe la existencia del injusto anterior para procesar al agente por delito de lavado de activos, sino basta que el hecho previo sea típico y antijurídico, y el agente conozca o pueda sospechar que los bienes que provienen del injusto previo tengan naturaleza delictiva.

Las razones estriban en la dislocación de los criterios de imputación correspondientes al Derecho Penal tradicional o liberal, y el Derecho Penal contra los delitos de las organizaciones delictivas. Esperar un pronunciamiento definitivo de la justicia penal sobre la responsabilidad penal de los agentes de los delitos previos, comportaría periodos de tiempo en sobra suficientes para la “limpieza” de las imputaciones como parte de una estrategia empresarial con métodos eficientísimos, objetivos claros, recursos sumamente variados y una casi inconmensurable base económica. De manera tal que si admitiríamos los argumentos del autor, estaríamos tratando tradicionalmente un delito en extremo “moderno” que escapa a la concepción y estructuración dogmática pertenecientes al Derecho tradicional.

Percy García Cavero aporta que es necesario cuando menos que el delito se haya comenzado a investigar, junto con el delito de lavado de activos, de forma tal que se cuenten con pruebas obtenidas con las garantías constitucionales y procesales aptas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. En caso contrario, si la investigación por el delito previo no se lleva a cabo, deberá procederse al archivamiento de la investigación por el delito de lavado de activos(34). Al respecto, reiteramos los argumentos que ha merecido la postura asumida por el autor Luis Alberto Bramont-Arias Torres.

Tomás Gálvez Villegas asevera que el orden o sistema económico en general como bien jurídico del delito de lavado de activos, sería un bien jurídico mediato, el que no podrá ser objeto de protección penal. Para que este sea un bien jurídico totalmente tutelado se requiere la correspondiente delimitación y concreción, de modo que pueda advertirse objetivamente su afectación a través de conductas típicas. Para realizar esta delimitación o concreción, resultan válidos los aportes de Shünemann, Roxin y Jakobs, referidas y desarrolladas por Martínez-Buján Pérez, consistentes en la identificación de objetos con función representativa, que serán los que resulten inmediatamente lesionados o puestos en peligro con el comportamiento típico individual(35).

Víctor Prado Saldarriaga considera que la referencia expresa a los delitos fuente que hace el artículo 6 de la Ley de Lavado de Activos no tiene naturaleza excluyente sino meramente enunciativa(36). El argumento en que se sustenta es la tipicidad subjetiva del agente. No es necesario, sostiene este autor, que el dolo del sujeto activo deba vincular al sujeto activo específicamente con el producto de uno de los delitos precisados en el artículo 6 de la Ley de Lavado de Activos. Es decir, propone una vinculación subjetiva genérica entre el autor y las ganancias ilegales, desconociendo la naturaleza del elenco o listado, de donde provienen las ganancias ilegales que obligatoriamente deben vincularse al sujeto activo. Nosotros no compartimos esta postura porque equivaldría a desconocer las implicancias del principio de legalidad, específicamente, en la configuración del mandato de determinación judicial de la norma penal.

En conclusión, ni nuestra Corte Suprema, ni las Cortes Superiores ni la doctrina nacional han analizado con profundidad la temática, por lo que procederemos a estructurar criterios para una determinación más precisa de los delitos fuentes del delito de lavado de activos. En realidad, lo que buscamos es proporcionar elementos de naturaleza práctica para una correcta aplicación de la cláusula abierta del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1106, sin perder de vista los derechos fundamentales de la persona, en estricta concordancia con los instrumentos internacionales de la materia.

2.Posiciones sobre la determinación del delito fuente o previo

a.Posición extensiva

La remisión a una categoría de delitos supone la descripción del delito fuente sobre la base de un criterio más abierto, que es normalmente limitado teniendo en cuenta una determinada cualidad. Así la Convención del Consejo de Europa de 1990 considera a todas las infracciones penales “graves” como delito fuente de lavado de activos (es decir, los delitos graves sancionados con una pena determinada de prisión).

Esta es la opción elegida por España, Austria, Suiza, Italia o Gran Bretaña, entre otros países. En el caso español que incluye a todos los delitos de carácter graves como delitos previos, la doctrina ha remarcado que esa clasificación permite que queden impunes algunas formas que, sin reunir estas características, dan lugar a cuantiosos bienes susceptibles de ser lavados, por lo que propone que la regulación jurídica adopte como delito previo simple y llanamente todos los delitos de donde provengan bienes de procedencia ilícita.

b. Posición restrictiva

Consiste en la enumeración de una serie de supuestos que sirven de base (delitos previos) para la configuración del delito de lavado de activos. Se trata del procedimiento que utilizaron los primeros convenios que promovieron el interés para tipificar el lavado de activos en las diferentes legislaciones nacionales.

La doctrina dominante tiende a interpretar el delito previo en un sentido limitado, por lo que solamente será necesario que la conducta previa que genera los activos sea típica y antijurídica(37). En el mismo sentido, Juana del Carpio Delgado asevera que: “(…) los elementos que tienen que concurrir con el hecho previo, para ser considerado como delito, son la tipicidad y la antijuridicidad (…)”(38). En consecuencia, no sería relevante la consideración de la culpabilidad ni la punibilidad del autor del delito previo, pues lo que debe ser considerado es la consumación del delito previo y aun también la tentativa o la conspiración para cometerlo.

Se trata en estricto de una lista, elenco o catálogo en el que se precisa los delitos determinantes o subyacentes del delito de lavado de activos. Resulta una solución bastante técnica, empero, configura espacios de impunidad. La viabilidad estaría proporcionada por una cláusula abierta, que en buena cuenta originaría, a su vez, una nueva problemática consistente en una apertura que debe ser materia de control para su adscripción a una estricta legalidad y obligatoria constitucionalidad.

c. Posición mixta

Se trata de una tesitura que junto a la referencia a un grupo genérico de delitos, incorpora a la vez una serie de delitos en concreto. Así, sucede en las legislaciones de Alemania y EE.UU., así como en la legislación peruana actualmente vigente(39). En estricto, nuestra normativa se adscribe al sistema mixto, pues, tras la enumeración, listado o elenco de delitos precedentes, cierra formalmente dicha enumeración mediante la cláusula del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1106 que en el fondo amplía el elenco de delitos previos, a “otros delitos con capacidad para generar ganancias ilegales”.

Consideramos que la posición mixta resulta adecuada, siempre y cuando la jurisprudencia y la doctrina jurisdiccional aporten elementos dogmáticos coherentes, y los criterios de política-criminal sustentadores de la ampliación de los delitos previos no riñan con la Constitución Política del Estado, en concordancia con los instrumentos internacionales correspondientes.

Las tesituras sustentadoras de las posiciones restrictivas y extensivas sobre el delito previo del delito de lavado de activos, no ofrecen mayores dificultades para la precisión de los delitos fuentes, toda vez que los delitos previos se encuentran predeterminados (posición restrictiva) o no existe casi tal determinación (posición extensiva), por lo que no se configuraría problematización respecto a tal determinación. En contraste, la postura mixta exige una construcción técnico-dogmática sobre la determinación legal de los delitos previos, cuando no se encuentren predeterminados o exista amplia libertad para su configuración.

3.Nuestra posición

Aun cuando la norma actual ha dejado de exigir similitudes entre los delitos previos, tal como mandaba la norma penal anterior, con la finalidad de la determinación del delito subyacente, consideramos que cualquier interpretación válida de la cláusula abierta sobre la determinación del actual delito previo del delito de lavado de activos, ha de inclinarse hacia la búsqueda de una mínima homogeneidad de los delitos precedentes –no de la manera estricta que ordenaba la anterior norma– con la finalidad de atribuir un contenido estrictamente legal a la cláusula referida.

En efecto, el artículo 6 de la anterior Ley de Lavado de Activos, enumeró los delitos fuentes y señaló a: “(…) otros delitos similares que generen ganancias ilegales (…)”, entendiéndose que tal similitud debió ser trabajada sobre la base de todos los elementos técnico-dogmáticos, entre otros, la naturaleza del delito, el bien jurídico-penal tutelado, la gravedad del delito y la concurrencia del dolo o culpa; y los de índole político-criminal.

Actualmente, la cláusula “(…) y cualquier otro [delito] con capacidad de generar ganancias ilegales” no requiere minuciosamente las semejanzas o afinidades entre los delitos enumerados y los delitos contenidos por la cláusula, sino de algunas para efectuar una interpretación adecuada, pues cierto nivel de homogeneidad de los delitos precedentes es necesario para otorgar un sentido y alcance adecuados a la cláusula analizada. En estricto, nos estamos refiriendo a tres elementos: la generación de las ganancias ilegales, la peligrosidad de los delitos previos y la protección de bienes jurídico-penales colectivos.

En cuanto a la generación de ganancias no necesariamente se refiere a la estructura del tipo penal, pues se configuran tipos delictivos que desde el análisis técnico-dogmático carecerían de contenido económico; sin embargo, la consumación del delito tiene una clara finalidad práctica, consistente en la obtención de ganancias ilegales. No constituye secreto los fuertes intereses económicos y políticos involucrados en el tráfico ilícito de armas en el mundo y Latinoamérica. Un segundo ejemplo lo proporciona la minería ilegal, que careciendo de la incidencia económica como parte de la estructura del tipo, ostenta un volumen impactante de ganancias para la economía peruana.

En estricto, la incidencia económica forma parte de la estructura delictiva de los tipos de tráfico ilícito de drogas, proxenetismo, delitos tributarios, extorsión, secuestro, robo, delitos contra la Administración Pública(40), delitos tributarios, delitos aduaneros, tráfico ilícito de migrantes. No forma parte del tipo delictivo de la minería ilegal, terrorismo, trata de personas y tráfico de armas, no obstante las consideraciones aportadas por los entornos extrajurídicos nacionales y jurídicos extranjeros. Sin embargo, reiteramos la insuficiencia de la dogmática tradicional, por lo que resulta válido asumir consideraciones de carácter político-criminal.

En lo que corresponde a los delitos de peligro(41) como delitos determinantes del lavado de activos, consideramos que su incremento no significa más que el legislador ha interiorizado la necesidad de comprender como delito fuente, no solo a los delitos de resultado sino también a los delitos de peligro. En el literal a) del punto 3 habíamos advertido la irracionalidad a la que nos conducirían posiciones a ultranza y que hemos denominado doble aseguramiento de la norma penal para la configuración del delito de lavado de activos.

Convoca nuestra atención que la norma actual haya restringido “los delitos contra el patrimonio en su modalidad agravada”, al tipo delictivo de robo, descartándose como delitos previos expresos el hurto y la apropiación ilícita, lo que en principio no implicaría su exclusión de la cláusula abierta del actual artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106.

Las ganancias ilegales han de derivarse de delitos graves, vale decir, figuras delictivas sancionadas con penas especialmente relevantes o graves porque producen lesiones contra bienes jurídico-penales colectivos o sociales.

Casi todos los delitos previos contemplan penas que oscilan de los 4 años hasta cadena perpetua, con excepción de los delitos contra la Administración Pública, proxenetismo y robo, cuyas penas mínimas oscilan entre los 2 y 6 años.

La normativa anterior descartaba los delitos de robo, hurto y apropiación ilícita en sus tipos básicos, no obstante su naturaleza estrictamente económica, pues carecían de gravedad. Actualmente, la figura delictiva del robo por mandato expreso, y eventualmente los demás delitos contra el patrimonio, en su modalidad básica, son delitos determinantes del lavado de activos. Es decir, ahora, la carencia de lesividad grave de los tipos delictivos contra el patrimonio, no constituye obstáculo para la configuración de las estructuras delictivas de los delitos previos.

En consecuencia, la inclusión de delitos determinantes del delito de lavado de activos, sancionados con penas menos graves en comparación con los delitos determinantes de la normativa anterior (minería ilegal y robo básico), constituye una tendencia que Tiedemann asume coherente(42) con la lucha contra el delito de lavado de activos. Se trata, de razones de política criminal, y no precisamente de dogmática, considerar como delitos determinantes, los delitos de menor gravedad, pero relacionados con la criminalidad organizada(43). Lo cierto es, en cuanto a nuestra configuración legal sobre la materia, que la mayoría de las sanciones punitivas de los delitos determinantes del lavado de activos, corresponde a delitos graves.

Ni en la anterior ni en la actual legislación, se ha contemplado los delitos informáticos(44), que son de especial relevancia. Aunque hayan sido ubicados en el Título de delitos contra el patrimonio, no resguardan el patrimonio sino otros bienes jurídicos, toda vez que estos delitos constituyen actualmente, debido al desarrollo tecnológico, referentes de importantes efectos, y se erigen en plataformas frecuentemente utilizadas por los agentes del delito de lavado de activos, de manera tal que los delitos informáticos se encuentran considerados como delitos previos en varios instrumentos internacionales y legislaciones extranjeras.

De otro lado, tal como se tiene dicho, la gravedad del delito no solo y excluyentemente, se explica mediante la pena abstracta, sino a través de la afectación del bien jurídico tutelado. Es decir, la gravedad de los delitos se sustenta sobre una base cuantitativa(45) y cualitativa.

Los delitos previos previstos en nuestra normativa afectan mayormente a bienes jurídicos colectivos(46). En efecto, la lesión del bien jurídico de los delitos previos, en su mayor parte, no es esencialmente contra un interés individual, sino contra intereses eminentemente sociales, como la seguridad pública, la salud pública, la Administración Pública, el orden fiscal, el orden migratorio, la tranquilidad pública y el medio ambiente(47). Son pocos los delitos cuyo bien jurídico-penal tutelado es individual, tales como el patrimonio y la libertad personal.

De manera tal que los elementos comunes, tales como la producción de ganancias ilegales, la gravedad de la pena y la protección de bienes jurídicos colectivos configuran el mínimo nivel de homogeneidad, coherente con la configuración del delito determinante en su calidad de elemento objetivo del tipo penal de lavado de activos.

Por consiguiente, cuando la actual norma sobre la determinación de los delitos previos, dice que cualquier delito puede serlo en tanto pueda generar ganancias ilegales, es necesario atribuir un sentido restrictivo a la norma penal sobre la base de la gravedad y la protección del bien jurídico-penal de los delitos previos enunciados.

En conclusión, cualquier ilícito de naturaleza económica no puede configurar un delito previo al delito de lavado de activos, toda vez que requiere cumplir con los tres elementos propuestos, relacionados con la capacidad de producir ganancias, gravedad de la lesividad y protección de un bien jurídico colectivo.

El mínimo nivel de homogeneidad estructurado permitirá la aplicación adecuada del razonamiento analógico para determinar si un delito no enumerado tendrá acogida en la cláusula o no. El intérprete deberá contar con un estándar para la corrección del razonamiento analógico, porque, caso contrario, no habría forma alguna de relacionar los delitos previos explicitados o enumerados con el delito “a explicitar”.

En caso de duda para la inclusión del delito previo analizado, corresponde según mandato constitucional la aplicación del principio in dubio pro reo. Al respecto, García Cavero sostiene que “(…) en este dispositivo constitucional [artículo 139 inciso 11 de la Constitución Política del Estado] se recoge el criterio de lo más favorable al reo en dos supuestos: los casos de duda de las leyes penales y los casos de conflicto entre las leyes penales. La interpretación del alcance de la ley penal entra en el supuesto de duda de las leyes penales”(48).

Consecuentemente, ante la duda al momento de la determinación o no del delito previo, corresponde atribuir el sentido de la cláusula a favor del procesado, esto es, la exclusión de la figura delictiva como delito previo o determinante del lavado de activos. No corresponde más que aplicar una interpretación restrictiva de la cláusula abierta.

Tiedemann considera que la técnica de regulación de las cláusulas generales y de los tipos penales abiertos para compatibilizar los tipos con el mandato de determinación, debe sustentarse indiscutiblemente en una interpretación restrictiva(49).

La posición contraria sustenta la interpretación extensiva en función de la racionalidad del sistema político-criminal que busca asegurar la punición del delito de lavado de activos. Sin embargo, en razón a la necesidad de una legitimidad de la lucha contra la criminalidad organizada, consideramos que asumir extensivamente el contenido de la cláusula analizada, dentro de un sistema punitivo que busca afirmar permanente la autoría, pena y estructuración del delito de lavado de activos, no puede perder de vista el respeto por el mínimo estándar de cumplimiento de los derechos fundamentales del procesado. Hacer lo contrario equivale a no apostar por la lucha contra la criminalidad organizada.

En síntesis, la determinación de los delitos subyacentes necesariamente ha de tamizarse sobre la base de los tres criterios o pautas que el propio elenco o listado proporciona: incidencia económica, gravedad y bien jurídico tutelado. Si el delito previo analizado no reúne estos criterios, o si hubiese duda respecto a la determinación del mandato, corresponde aplicar un sentido restrictivo a la norma penal. A nuestro entender, no corresponde la aplicación de una interpretación extensiva de la cláusula analizada.

Se trata del respeto al principio de legalidad, dispuesto en el artículo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución Política del Estado, de donde deriva el mandato de determinación. En virtud de ello, la cláusula abierta de “o cualquier otro delito con capacidad de generar ganancias ilegales”, puede ser determinada suficientemente(50). Por lo tanto, el tipo legal debe aparecer como una construcción técnica, clara y precisa que permita una comprensión natural y sin esfuerzo acerca de un comportamiento antijurídico y un entendimiento razonable sobre el contenido nuclear y de los límites de las normas penales(51). Por ello, es importante que la interpretación que se efectúe sea restringida con la finalidad de guardar coherencia con la taxatividad de la norma penal, esto es, que la interpretación se realice de acuerdo al sentido y finalidad de la norma penal. Pues, caso contrario, si la interpretación se efectúa sin ningún criterio delimitador seguramente conduciría a una expansión arbitraria de los alcances de la norma penal, extendiendo su aplicación sin ningún límite material, vulnerando el principio de legalidad, específicamente en su manifestación de la máxima taxatividad posible(52).

De manera tal que se encuentra prohibida cualquier determinación que exceda la naturaleza jurídica y estructuración de la norma penal, en razón al principio de la legalidad. Según ello, un precepto penal será suficientemente preciso y determinado si y en la medida en que de él se puede deducir un claro fin de protección del legislador y que de todos modos el tenor literal siga marcando límites a una extensión arbitraria de la interpretación(53).

Es menester precisar que el razonamiento analógico no es igual a la analogía, tal como sustenta acertadamente José Hurtado Pozo, para quien el primero es utilizado para determinar si el caso concreto reúne las características señaladas por el tipo legal, y la segunda, es la aplicación de la regla que escapa a su campo de aplicación, y que se efectúa por la similitud de un caso con otro(54).

Como se podrá apreciar, es el razonamiento analógico el que nos permite en principio analizar si una estructura delictiva puede ser considerada como delito previo, vale decir, si se encuentra incluida en la cláusula abierta del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1006. El sentido y finalidad de la norma penal que regula el delito de lavado de activos proporcionará un determinado sentido y finalidad a la cláusula analizada, que se erige en el elemento objetivo de la estructura del delito estudiado.

Enfatizamos que no se falta a la coherencia cuando se hace uso del razonamiento analógico e interpretación restrictiva, pues podría asumirse indebidamente resultados extensivos del primero; sin embargo, el razonamiento analógico que restringe el poder punitivo se encuentra permitido(55). El límite del razonamiento analógico estriba en la interpretación restrictiva.

No es posible legítimamente una interpretación extensiva de la cláusula en razón de los principios y subprincipios involucrados, y esencialmente, del respeto a un mínimo estándar de cumplimiento de los derechos fundamentales del procesado, garantizados por casi todos los instrumentos internacionales sobre la materia.

Estamos convencidos de que nuestra posición guarda respeto no solo al sentido adecuado atribuido a la cláusula abierta, sino también a la finalidad legítima de la lucha contra la criminalidad organizada. Por lo tanto, corresponde la aplicación del razonamiento analógico e interpretación restrictiva de la norma penal, para asegurar la consolidación de la racionalidad del sistema contra el crimen organizado, que parte indiscutiblemente por el respeto de los derechos fundamentales del procesado.

IV.CONCLUSIONES

1.La normativa actual adolece de un adecuado tratamiento correspondiente a la delimitación del delito previo o delito fuente, por lo que resulta relevante la delimitación mediante criterios técnico-jurídicos o pautas, que permitan entender el sentido y alcance de la cláusula referida. Pues si dicha tarea no fuera emprendida seguramente se aplicaría de forma arbitraria, ya sea porque la cláusula se entienda extensivamente en forma injustificada, vulnerando el principio de legalidad, en su manifestación del mandato de determinación; o, si la cláusula se entendiera restrictivamente en forma injustificada, se configurarían espacios de impunidad, no obstante la evidencia de una importante dañosidad social en este tipo de delitos.

2.La determinación sobre qué delitos, a la luz de la nueva modificatoria legislativa, han de entenderse dentro de la cláusula abierta sobre los delitos determinantes o previos, en consideración a la coherencia dogmática y el cumplimiento de los fines político-criminales estructurados para combatir el delito de lavado de activos, permitirá un equilibrio entre el rígido tratamiento sancionatorio inherente a la criminalidad organizada y los estándares sobre el respeto de los derechos fundamentales de la persona, de acuerdo a nuestra Constitución Política del Estado y a los tratados internacionales sobre la materia.

3.Consideramos que la modificatoria de los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 27765 por los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo Nº 1106, que varió la naturaleza de los tipos de lavado de activos de delito de resultado a la de delito de peligro abstracto, resulta coherente con la obtención de los fines político-criminales. En cuanto a la modificatoria consistente en el incremento de delitos de peligro abstracto como delitos precedentes, tenemos que a los delitos de tráfico de drogas y terrorismo, la modificación normativa ha adicionado los delitos de minería ilegal y tráfico de armas. Es decir, los únicos delitos adicionados por la nueva norma son delitos de peligro abstracto, de manera tal que produce un reforzamiento de estos, como posibilidad o potencialidad de configurar ganancias ilegales.

4.Los delitos de peligro abstracto como delitos previos del delito de lavado de activos, si son inadecuadamente tratados, podrían constituir una barrera franca y peligrosamente adelantada, toda vez que bastaría para la norma analizada la existencia de una conducta típica y antijurídica que tuviera la “capacidad” de generar ganancias ilegales para la procedencia del elemento normativo del tipo de lavado de activos. Vale decir, bastaría que tal actividad sea “capaz” de generar ganancias ilegales, aunque no las haya realmente generado.

5.La regulación para los delitos previos busca adelantar las barreras punitivas, abarcando la punición no solo el resultado, sino también el peligro en que se ha inmerso el bien jurídico penalmente tutelado del delito fuente. En segundo término, la estructura delictiva del lavado de activos es la que corresponde a un delito de peligro abstracto; de manera tal que se ha buscado un doble adelantamiento al estructurar el tipo penal de lavado de activos como de peligro abstracto, no solo como “finalidad” de toda la actividad delictiva, sino como naturaleza o carácter del elemento objetivo o delito precedente conformante de la estructura del delito de lavado de activos.

6.El tratamiento podría devenir en riesgoso para la legitimidad del proceso de lucha contra la criminalidad organizada, pues ganaría poco esta en tanto no se cumplan los mínimos estándares de legalidad relacionados a los derechos fundamentales de los procesados, ya que el doble “aseguramiento”, por una parte, del delito previo y, por otra, del delito de lavado de activos, como delitos de peligro, en la lucha contra el lavado de activos, en realidad no es tal. Consecuentemente, la estructuración normativa no es acertada en cuanto al doble adelantamiento de la barrera punitiva, toda vez que se configura un doble aseguramiento formal en la misma estructura normativa, en detrimento de su construcción dogmática y de la consecución y concretización de los fines de consideración político-criminal.

7.Nuestra Corte Suprema habría apostado por recortar injustificadamente y no extender, desde la dogmática y los fines de la política criminal, la determinación de los delitos subyacentes al lavado de activos, con la grave consecuencia de excluir delitos previos que constituían elementos objetivos del tipo de lavado de activos, afirmando la atipicidad de ciertos supuestos de la figura delictiva. Vale decir, el camino para la restricción que realiza nuestra Corte Suprema no recurre a los métodos y herramientas válidas para una adecuada interpretación y aplicación de la cláusula analizada.

8.Cualquier interpretación válida de la cláusula abierta sobre la determinación del actual delito previo del delito de lavado de activos, ha de inclinarse hacia la búsqueda de una mínima homogeneidad de los delitos precedentes –no de la manera estricta que ordenaba la anterior norma– con la finalidad de atribuir un contenido estrictamente legal a la cláusula referida, sobre la base de un sentido restrictivo de la norma.

9.Actualmente, la cláusula “(…) y cualquier otro delito con capacidad de generar ganancias ilegales” no requiere minuciosamente las semejanzas o afinidades entre los delitos enumerados y aquellos contenidos por la cláusula, como sí lo era en la legislación anterior para efectos de la aplicación de la cláusula abierta; sino de algunas afinidades o semejanzas para efectuar una interpretación adecuada, pues cierto nivel de homogeneidad de los delitos precedentes es necesario para otorgar un sentido y alcance adecuados a la cláusula analizada. En estricto, nos estamos refiriendo a tres elementos: la generación de las ganancias ilegales, la peligrosidad de los delitos previos y la protección de bienes jurídico-penales colectivos.

10.Consecuentemente, ante la duda al momento de la determinación o no del delito previo, corresponde atribuir el sentido de la cláusula a favor del procesado, esto es, la exclusión de la figura delictiva como delito previo o determinante del lavado de activos. No corresponde más que aplicar una interpretación restrictiva de la cláusula abierta para compatibilizarla con el mandato de determinación.

11.Estamos convencidos de que nuestra posición guarda respeto no solo por el sentido adecuado atribuido a la cláusula abierta, sino también por la finalidad legítima de la lucha contra la criminalidad organizada. Por consiguiente, corresponde la aplicación del razonamiento analógico e interpretación restrictiva de la norma penal, para asegurar la consolidación de la racionalidad del sistema contra el crimen organizado, que parte indiscutiblemente por el respeto de los derechos fundamentales del procesado.

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PIES DE PAGINA

(*)Juez Superior Titular de la Corte Superior de Lima. Magíster en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Doctorado en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo.

(1)Se denomina indistintamente delito determinante, previo, fuente, precedente, subyacente o predicado.

(2)HINOSTROZA PARIACHI, César. El delito de lavado de activos. Delito fuente. Grijley, Lima, 2009, p. 142.

(3)Ibídem, p. 26.

(4)Ídem.

(5)FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo A. El delito de blanqueo de capitales. Madrid: Colex, 1988, p. 194. La criminalización del reciclado de capitales, no es en modo alguno la única medida en la Convención de Viena. Cierto es que este ha sido el primer documento internacional, en el que se ha exigido a los Estados que regulen la prohibición de este género de comportamientos.

(6)OBANDO DUQUE, Carlos Mauricio; PRIETO RUIZ, Jaime Joaquín; QUIJANO MALLARINO, Carolina y VÉLEZ MARÍN, María Carolina. Estructura del blanqueo de capitales en el Acuerdo de Palermo. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2006, p. 19 y ss.

(7)LAMAS PUCCIO, Luis. Inteligencia financiera y operaciones sospechosas. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 41.

(8)OBANDO DUQUE, Carlos Mauricio, PRIETO RUIZ, Jaime Joaquín, QUIJANO MALLARINO, Carolina y VÉLEZ MARÍN, María Carolina. Ob. cit., p. 21.

(9)Ibídem, p. 27 y ss.

(10)Ibídem, p. 28.

(11)Ibídem, p. 29.

(12)LAMAS PUCCIO, Luis. Ob. cit., p. 48.

(13)OBANDO DUQUE, Carlos Mauricio; PRIETO RUIZ, Jaime Joaquín; QUIJANO MALLARINO, Carolina y VÉLEZ MARÍN, María Carolina. Ob. cit., p. 73.

(14)BRUNO M. TONDINI. “Lavado de dinero. Sistematización de la norma locales e internacionales en la materia”. Buenos Aires, 2011, p. 14. Disponible en: <http://www.caei.com.ar/es/programas/di/20.pdf>. Consulta: 17 de octubre de 2011.

(15)Cfr. BERNAL CAVERO, Jorge Antonio. El lavado de activos en la legislación peruana. Edición de San Marcos, Lima, 2007, p. 63. Señala que en la legislación argentina el bien jurídico tutelado en esta clase de delitos es la Administración de Justicia.

(16)Ídem. En Colombia, el bien jurídico protegido en esta clase de delitos es el orden económico-social.

(17)CALLEGARI, André Luís. Lavado de activos. Ara Editores, Lima, 2009, pp. 32-37.

(18)No se trata de establecer el contenido del término similitud, de acuerdo a la normativa anterior, sino de encontrar un mínimo estándar de homogeneidad, que garantice la aplicación de la norma actual.

(19)GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte especial. Tomo II. Grijley, Lima, 2007, p. 501.

(20)FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo A. El delito de blanqueo de capitales. Colex, Madrid, 1998, p. 288 y ss.

(21)Consideramos que esta clase de delitos determinantes tendría mayor sentido en el análisis de un proceso intermitente sobre existencia e inexistencias de ganancias ilegales dentro de un determinado periodo. Consideramos aquí, la peligrosidad abstracta-concreta (posibilidad, riesgo o potencialidad) que pueda alcanzar posteriormente un mayor grado de concreción en la generación de ganancias ilegales. Esto se entiende en tanto, se involucre consideraciones de índole político-criminal, básicamente, la sostenida, sofisticada y mutante actividad del crimen organizado con la finalidad de generar ganancias ilegales desde la configuración de los delitos determinantes. Esto es, se puede producir ganancias que en primer momento podrían haber aparentado inexistencia, y posteriormente, aparecen tales ganancias dentro de un proceso intermitente sobre obtención de ganancias ilegales. Obviamente, dentro de la estructura del delito de resultado, no puede hallar sustento alguno la inexistencia de ganancias ilegales en un determinado lapso, sino dentro de la lógica de la estructura del delito de peligro, se entiende la peligrosidad de la conducta en un proceso de obtención de ganancias ilícitas, que comprenda varios lapsos.

(22)Los artículos 1 y 2 del Decreto Ley Nº 1106 dicen bienes, dinero, efectos o ganancias, a diferencia del artículo 10 que dice ganancias ilegales.

(23)GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 506. No existe inconveniente en la interpretación que el autor citado realiza a propósito de la legislación anterior porque en este aspecto específico, la actual mantiene la misma estructuración normativa.

(24)Ibídem, p. 507.

(25)PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Lavado de Activos y financiación del terrorismo. Grijley, Lima, 2007, p. 152. También resulta aplicable la anotación consignada en el pie de página 23.

(26)GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos: Criterios penales y procesales, análisis de la nueva ley Nº 27765. Grijley, Lima, 2004, p. 106. También resulta aplicable la anotación consignada en el pie de página anterior.

(27)GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 509.

(28)Cfr. Acuerdo Plenario Nº 3-2010/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2010.

(29)Cfr. Acuerdo Plenario Nº 7-2011/CJ-116, de fecha 6 de diciembre de 2011.

(30)Acuerdo Plenario Nº 3-2010/CJ-116, fundamento jurídico 7 y ss.

(31)A partir de los años 60, se constata vinculación entre el tráfico ilícito de drogas con el blanqueamiento de capitales. Ver: GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 448.

(32)REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Estudios de Derecho Penal. Parte especial. Juristas Editores, Lima, 2009, p. 792.

(33)BRAMONT-ARIAS TORRES, Alberto citado por GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 505.

(34)Ídem.

(35)GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. cit., p. 27.

(36)PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Ob. cit., p. 153.

(37)Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 504.

(38)DEL CARPIO DELGADO, Juana. El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 463.

(39)HINOSTROZA PARIACHI, César. Ob. cit., p. 154.

(40)No será cualquier modalidad de delitos contra la Administración Pública, sino aquellas que puedan proporcionar ganancias o la posibilidad de obtenerlas, tales como concusión, colusión, peculado, cohecho, tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito. Sobre estos véase, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 4ª edición, Lima: Grijley, 2007; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Delito de enriquecimiento ilícito. Idemsa, Lima, 2001, p. 86 y ss.; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Estudios de Derecho Penal. Parte especial. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 363 y ss.; GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. El delito de colusión. Grijley, Lima, 2008; REAÑO PESHIERA, Leandro. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencia. Jurista Editores, Lima, 2009; CÁCERES JULCA, Roberto y CARRIÓN DÍAZ, Juan. El delito de colusión. Idemsa, Lima, 2011, p. 27 y ss.

(41)Sobre esta figura, estructuración y tipificación, véase, MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina. Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación. Universidad Complutense de Madrid y Centro de Estudios Judiciales del Ministerio de Justicia, Madrid, 1993.

(42)TIEDEMANN, Klaus. Manual de Derecho Penal económico. Parte especial. Grijley, Lima, 2012. p. 262. “El catálogo de hechos previos idóneos para el lavado de activos de dinero ha sido reiteradamente ampliado por el legislador. Junto a todos los delitos graves son suficientes en adelante también una gran cantidad de delitos menos graves, que pueden estar relacionados con la criminalidad organizada”.

(43)Resulta menester, traer a colación los mecanismos extremadamente maleables, mutantes y especializados, propios de la criminalidad organizada, a fin de sustraerse de la persecución judicial. Es razonable asumir como táctica de la organización criminal, la configuración de delitos previos, cuyas penas no sean relevantes, pero igualmente satisfactorias para la generación de ganancias ilegales. De manera tal, que las regulaciones legales han de supeditarse a tales modificaciones tácticas de la criminalidad, en consecuencia, resulta entendible la inclusión de penas menos graves.

(44)REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los delitos informáticos. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 130. “Para algunos autores este no es más que un delito cometido bajo el empleo de medios informáticos, es decir, constituyen nuevas formas de comisión de conductas ya descritas en sede penal, rechazando la existencia de un bien jurídico autónomo para esta clase de delitos. Para otro sector de la doctrina el delito informático tiene un contenido propio,

afectando así un nuevo interés social cuyo reconocimiento legislativo urge, diferenciando así entre delitos computacionales –como nuevas formas comisivas de delitos– y delitos informáticos, aquellos que afectan el novísimo bien jurídico propuesto”.

(45)DEL CARPIO DELGADO, Juana. El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 135 y ss. Esta autora española hace referencia a que en la legislación de su país el legislador ha considera como “delito grave” de acuerdo a la sanción a imponer. “Como se establecía anteriormente, el legislador español de 1995 ha optado porque los bienes susceptibles e idóneos para constituirse en objeto material del delito de blanqueo de bienes sean aquellos bienes que tengan su origen o que procedan de un delito grave (…). Lo que determina que una infracción sea considerada como grave es la pena que le corresponde, para saber qué delitos son graves habrá que recurrir al precepto del Código Penal donde se establece las penas graves (…)”.

(46)Sobre el análisis de esta temática desde diferentes perspectivas y principios, véase SANTANA VEGA, Dulce María. La protección penal de los bienes jurídicos colectivos. Dykinson, Madrid, 2000.

(47)Los delitos contra el medio ambiente, en nuestro país tienen penas que no son precisamente graves de acuerdo al criterio cuantitativo de las penas con las que se sancionan estos delitos, empero, el bien jurídico-penal protegido es de alta relevancia o grave dañosidad social. Véase, CARO CORIA, Carlos. Derecho Penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Gráfica Horizonte, Lima, 1999, p. 245 ss. y 400 ss.; y un análisis minucioso de estos delitos: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Delitos contra el medio ambiente. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

(48)GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte general. Tomo II, 2ª edición, Grijley, Lima, 2007, p. 268.

(49)Ibídem, p. 269.

(50)Ídem.

(51)URQUIZO OLAECHEA, José. “Principio de determinación de la ley penal”. En: Cathedra. Año IV, Nº 6, Lima, 2006, p. 107.

(52)Ibídem, p. 112.

(53)Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura del delito. Tomo I, traducción de Luzón Peña, García Conlledo y De Vicente Remesal, 2a edición alemana, Civitas, Madrid, 2006, p. 17; JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, Losada, Buenos Aires, 1950, p. 415 y ss.

(54)HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, pp. 219-220.

(55)MARINUCCI, Giorgio y DOLCINI, Emilio. Manuale de Diritto Penale. Parte generale. 2ª edición, Milano, 2006, p. 51 y ss. citado por HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 220.