CONSULTA:

Nos consultan sobre las diferencias entre la conspiración para perpetrar el delito de tráfico ilícito de drogas (artículo 296 in fine del CP) y el delito de asociación ilícita para delinquir (artículo 317 del CP).

RESPUESTA:

El artículo 296 in fine del CP expresa: “El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa”.

La conspiración para cometer tráfico ilícito de drogas(1), desde el punto de vista del iter criminis, es una punición anticipada incluso a la tentativa delictiva (límite supuestamente infranqueable de la intervención penal), lo que puede generar cuestionamientos a su legitimidad, de cara al principio de ofensividad (artículo IV del CP), más aún si no existe en la parte general de nuestro CP autorización alguna para su punición (ni siquiera excepcional o númerus clausus) y menos referencia explícita a sus requisitos habilitadores.

No obstante ello, también debe reconocerse que nuestro CP suele tipificar como delitos consumados independientes numerosas conductas –reputadas como peligrosas– que materialmente (desde el punto de vista del bien jurídico) equivalen a meros actos preparatorios (punibles) [v. gr. tenencia de cuños para la falsificación de moneda: artículo 439 del CP], evidenciando una desmesurada ampliación “hacia delante” de la intervención penal.

No está claro el ámbito de aplicación de la conspiración, aunque se pueden establecer dos márgenes. Por un lado, la idea de un Derecho Penal de acto permite descartar la punición de la esfera interna de la persona, v. gr. los deseos y pensamientos criminales, la actitud interna delincuencial o la fase de ideación del delito. Por otro lado, el principio de ejecución (artículo 16 del CP) permite descartar de la esfera de la conspiración a los actos ejecutivos, que pertenecen propiamente al ámbito de la tentativa delictiva (y que, en el caso concreto, configurarían una tentativa de tráfico ilícito de drogas).

En definitiva, y en principio, el ámbito de punición de la conspiración, dentro del iter criminis, es el de las conductas externamente manifestadas no constitutivas de tentativa delictiva, a manera de actos preparatorios punibles de un futuro –pero determinado– delito de tráfico ilícito de drogas. No es aplicable, por ende, cuando el delito proyectado ya se ejecuta, pues en ese caso la tentativa absorbería la conspiración.

Ahora bien, el tipo penal exige “tomar parte” en una conspiración, lo que sucede cuando dos o más personas se conciertan o unen voluntades para la ejecución de un concreto delito de tráfico ilícito de drogas, y deciden ejecutarlo. La conspiración requiere así del elemento del “acuerdo previo” (o pactum sceleris) [como la coautoría, aunque sin ingresar al ámbito de la ejecución del delito], así como de la decisión firme de su “efectividad” (o resolutio finis).

Las conductas externas que se punen, en definitiva, son las que revelan objetivamente: i) la concertación para la ejecución de un delito de tráfico ilícito de drogas, y ii) la decisión de ejecutarlo, cuya verificación, sin duda, requerirá establecer la específica intencionalidad de los agentes (su determinación para ejecutar el delito).

Ahora bien, la consulta exige diferenciar la conspiración para cometer tráfico ilícito de drogas del delito de asociación ilícita (artículo 317 del CP), según el cual se sanciona al “que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de esta”.

Si bien en ambas figuras delictivas se halla presente la exigencia del “acuerdo previo” o “acuerdo de voluntades”, la principal diferencia se da en cuanto al grado de “estabilidad y permanencia” y de “concreción de los delitos a ejecutar”.

En efecto, la asociación es una agrupación de personas vinculadas a través de una organización (estable y más o menos duradera; jerárquicamente estructurada), cuyas voluntades convergen para –merced a la distribución de funciones– realizar colectivamente un programa criminal (una pluralidad de delitos).

En la conspiración de personas no es necesaria la conformación de una organización, pues el acuerdo de voluntades tiene lugar para la perpetración de un delito determinado y específico (tráfico ilícito de drogas).

Por otro lado, en cuanto a los delitos a ejecutar, la asociación de personas se caracteriza por la inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar, a diferencia de la conspiración, que requiere –como se anotó que el delito a ejecutar esté determinado en sus aspectos esenciales (tráfico ilícito de drogas) y que los conspiradores estén decididos firmemente a perpetrarlo.

También existen diferencias en cuanto al bien jurídico protegido, pues con el tipo penal de asociación ilícita se protege la tranquilidad pública o la autotutela del poder del Estado(2), mientras que con el tipo penal de conspiración de tráfico ilícito de drogas se tutela el mismo interés jurídico que el del delito que se pretende ejecutar (la salud pública).

Finalmente, cabe diferenciarlos en razón de la relevancia de su ulterior desarrollo: si el delito objeto de conspiración se ejecuta, el ilícito de tentativa o consumación absorberán a la conspiración; en cambio, si el delito que integra el programa criminal de la asociación ilícita se perpetra, son aplicables las reglas del concurso real de delitos.

BASE LEGAL

Código Penal: arts. IV, 16, 296 in fine, 317 y 439.