A propósito de la Casación Nº 1221-2010-Amazonas, el autor estudia la posibilidad de que el actor civil, luego de obtener una reparación en el proceso penal, obtenga en la vía civil una indemnización por daños y perjuicios. A su juicio, la reparación civil no excluye el cobro de los daños y perjuicios en la vía civil, sin embargo, estima incorrecto sostener –como hace la citada sentencia– que la pretensión resarcitoria ejercitada en el proceso penal sea distinta a la pretensión indemnizatoria promovida en sede civil, pues se trata de un solo supuesto de responsabilidad civil.

SUMARIO:

I. Introducción. II. Naturaleza jurídica de la pretensión resarcitoria. III. Las acciones y pretensiones que nacen del delito y se ejercitan en el proceso penal. IV. El agraviado y el actor civil. V. Introducción de la pretensión civil en el proceso penal. VI. La Casación de la Sala Civil Permanente Nº 1221-2010- Amazonas. VII. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:

• Constitución Política: art. 139.2.

• Código Penal: arts. 101, 410.

• Código Procesal Penal de 2004: art. 10.2.

• Código de Procedimientos Penales de 1940: art. 3.

I. INTRODUCCIÓN

Ordinariamente el resarcimiento del daño ocasionado por el delito se realiza en el propio proceso penal; proceso que, de ser condenatorio, concluye con la imposición de una pena (privativa de libertad, inhabilitación, multa, etc.) y la condena al pago de la correspondiente reparación civil por el daño causado. Eventualmente, se puede disponer en la sentencia el decomiso de los instrumentos, efectos y ganancias del delito; o también puede establecerse una medida contra las personas jurídicas comprendidas en el proceso.

Excepcionalmente, puede determinarse en la sentencia, la nulidad de los actos jurídicos de disposición de los bienes del condenado realizados con la finalidad de burlar el pago de la reparación civil, o actos de disposición o de gravamen realizados con terceros sobre los bienes materia de decomiso. Esta situación queda fuera de toda discusión, aun cuando nuestros operadores jurídicos no han comprendido a cabalidad la naturaleza y contenido de todas las pretensiones que pueden ejercitarse en el proceso penal, hecho que se está superando en los últimos tiempos con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal, el que trata con mayor claridad todas estas pretensiones, a la vez que exige que cada una de estas (cuando corresponda) deban de ser ejercitadas debidamente, a la vez que deban admitirse, someterse a prueba, resolverse y ejecutarse conforme a los correspondientes causes establecidos en la ley para cada una de ellas.

Esta situación pacífica y consensual, podría entrar en cuestionamiento con la expedición de la Sentencia Casatoria Nº 1221-2010-Amazonas, del 13 de marzo de 2012, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, que en síntesis estipula que “(…) el cobro de la reparación civil determinada en la vía penal no excluye el cobro de los daños y perjuicios en la vía civil”(1). No obstante, ello no debe llevarnos a mayores preocupaciones, toda vez que esta decisión puede compatibilizarse con los criterios ordinarios observados en la vía penal, a fin de armonizar las decisiones de la jurisdicción penal con las de la jurisdicción civil, y de evitar contradicciones entre ambas, y sobre todo, en aras de evitar que se lleve a extremos este criterio de la Sala Civil Permanente, lo que podría terminar en un desborde de la casuística y en confusiones innecesarias dentro del propio Poder Judicial y de la Corte Suprema.

En tal sentido, con la finalidad de comprender y esclarecer esta temática consideramos que previamente debemos partir por determinar la naturaleza de la pretensión civil resarcitoria proveniente del delito que se ejercita en el proceso penal, las razones por las que se ejercita en dicho proceso y quiénes están legitimados para ejercitarla. Solo después de ello estaremos en condiciones de determinar si el contenido de la Ejecutoria de la Sala Suprema Civil bajo comentario se ajusta o no al contenido y a los principios de nuestro ordenamiento jurídico, y si los fundamentos esgrimidos en dicha Ejecutoria Suprema resultan acordes con los criterios dogmáticos, jurisprudenciales y normativos que imperan en nuestro orden jurídico.

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRETENSIÓN RESARCITORIA

Hay que tener en cuenta que, al cometerse un delito, en la mayoría de casos –salvo en los delitos de peligro abstracto–, se afectan simultáneamente dos bienes o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico (dos bienes jurídicos) uno constituido por el interés público de la sociedad (y del Estado en su representación) y otro constituido por el interés privado o particular del titular específico del bien jurídico u objeto de tutela afectado por la acción delictiva (el que también puede ser el propio Estado, pero en su actuación como un sujeto particular –despojado del ius imperium que caracteriza su actuación pública–). Comoquiera que cada uno de estos bienes jurídicos afectados normalmente tienen distinto titular, surgen contra el agente del delito, la pretensión punitiva del Estado y la pretensión civil resarcitoria del agraviado(2). La pretensión punitiva del Estado se ejercita judicialmente a través de la correspondiente acción penal y la pretensión del agraviado a través de la pretensión civil que se inserta en el proceso penal ya iniciado con el ejercicio de la acción penal.

Aun cuando algunos discuten la naturaleza jurídica de la obligación resarcitoria proveniente del delito así como de la propia naturaleza de la pretensión y la acción que se ejercita en el proceso penal (sea por el actor civil o por el fiscal) con el fin de lograr la reparación del daño causado por el delito, el criterio absolutamente mayoritario es que se trata de la reparación de un daño sujeto a las reglas del Código Civil, y por ello, tanto la obligación resacitoria como la pretensión que sustenta la acción resarcitoria tienen contenido privado o particular.

En efecto, si bien la pretensión se ejercita en el proceso penal, ello obedece a fines de economía y celeridad procesal y no a otra razón; y claro la naturaleza privada de la pretensión resarcitoria introducida en el proceso penal se mantiene; pues, esta no está determinada por la forma como se ejercita ante el órgano jurisdiccional, sino por la naturaleza del interés que le da contenido, y precisamente este interés es de carácter particular o privado. En este sentido, Creus refiere: “(...) el hecho de la inserción de la acción civil en el proceso penal, nada dice contra el carácter privado de la pretensión que por medio de ella se hace valer. Esa inserción no cambia el carácter de la acción civil que, desde el punto de vista de la pretensión que la alienta, sigue siendo civil y privada. En otras palabras (...) la acción resarcitoria no integra el sistema represivo del delito, permanece en la esfera privada”(3).

Criterio similar sostienen los demás autores en la doctrina argentina, tal es el caso de Terragni, quien refiere que los criterios que trataron de llevar la naturaleza de la obligación resarcitoria al campo penal no han prosperado y han quedado relegados en el tiempo(4); en igual, sentido se pronuncian Núñez(5), Soler(6), etc. En la doctrina alemana este criterio es sostenido fundamentalmente por Hirshc(7). Por su parte en la doctrina española se adhieren a este punto de vista un buen número de autores connotados, inclusive se sostiene que este es el criterio “casi unánime”(8).

En nuestro medio se sostiene igual criterio. Así, Prado Saldarriaga, rechaza todo intento de considerar a la reparación civil como pena u otro tipo de sanciones jurídico-penales, pronunciándose a favor de su naturaleza privada y resarcitoria(9). Por su parte, San Martín Castro refiere que: “La naturaleza de derecho de realización del Derecho Procesal Penal no puede ‘sustituir’ o ‘transformar’ lo que por imperio del Derecho material es privado, en tanto se sustenta en el daño causado, producto de un acto ilícito”; y citando a Basallo Sambuceti agrega “(...) la obligación de reparación por el daño material o moral causado, supone un deber jurídico que escapa a la esfera integral del Derecho Penal. De hecho, se trata de una obligación de naturaleza básicamente patrimonial y con objetivos expresamente indemnizatorios”(10). El mismo criterio esboza Casillo Alva y otros autores nacionales. Por nuestra parte hemos tenido oportunidad de pronunciarnos en todos nuestros trabajos sobre la materia, en los que además, hemos descartado la supuesta naturaleza penal o de tercera vía que algunos pretenden atribuir a la reparación civil proveniente del delito(11).

Podrá decirse no obstante, que la pretensión resarcitoria cambia su naturaleza privada cuando es el Ministerio Público el que la ejercita en el proceso penal; sin embargo, si bien es cierto esta entidad actúa ejerciendo un interés público, su intervención está orientada a lograr la satisfacción de la pretensión privada a favor del agraviado o sujeto pasivo del daño; pues, para lograr la pacificación social alterada por la comisión del delito, además de satisfacer la pretensión pública encarnada en la pena, se debe satisfacer la pretensión privada del sujeto, la que permanece inalterada, incluso cuando sea el ente público el que persigue su satisfacción.

El carácter privado o particular de la obligación resarcitoria, además de provenir de fuente normativa material, queda claramente establecido con las disposiciones procesales que refieren que si el perjudicado renuncia al resarcimiento o transige sobre ella, cesa la legitimación del Ministerio Público “para intervenir en el objeto civil del proceso”, tal como lo establece en forma expresa el artículo 11 del Código Procesal Penal concordante con los artículos 13 y 14 del mismo cuerpo legal.

Abonan a la determinación de la naturaleza privada de la reparación civil en el proceso penal, además de la finalidad reparadora del daño que persigue, el hecho de que la obligación reparatoria no sea personalísima, puesto que a diferencia de la pena, el obligado a la reparación civil puede ser un tercero. Asimismo, el criterio de carácter formal establecido por el artículo 101 del Código Penal, que remite el tratamiento y regulación de la reparación civil a las disposiciones correspondientes del Código Civil. Igualmente, el hecho de que la pretensión resarcitoria sea transigible y objeto de desistimiento dentro del proceso penal, con lo que se reconoce la titularidad exclusiva al sujeto pasivo del daño; así como también el hecho de la transmisibilidad hereditaria de la obligación, tanto respecto a los herederos del agente del daño así como del agraviado; también el hecho de que la atribución de la obligación resarcitoria pueda obedecer a criterios objetivos, al contrario de la atribución de consecuencias de naturaleza penal, que únicamente tienen que sustentarse en criterios subjetivos (atribución por dolo o culpa).

Asimismo, no en todos los delitos opera la reparación civil (delitos de peligro abstracto), ni en todos los casos en que se dispone la obligación reparatoria nos encontramos frente a un delito (casos de ausencia de culpabilidad o de supuestos atípicos culposos en los que la legislación penal solo prevé supuestos dolosos –daños culposos, que no son delito–). Finalmente, la mensura de las consecuencias jurídico-penales ordinariamente se sustenta en la medida de la culpabilidad, la cual no opera para la responsabilidad civil, que se sustenta en la magnitud del daño causado(12).

Si ello es así, queda claro que la reparación del daño proveniente del delito queda regulada fundamentalmente en el Código Civil (a diferencia de otros ordenamientos, como el español, que tratan el tema fundamentalmente en el propio Código Penal). Al respecto, el artículo 101 del Código Penal remite expresamente al Código Civil todo lo relativo a la reparación civil. Esto facilita la determinación de la naturaleza jurídico-civil de la responsabilidad ex delicto y a la vez, determina claramente que dicha pretensión así como la obligación resarcitoria nace de una fuente de obligaciones civiles establecida por el Código Civil.

Como se sabe, dicho cuerpo normativo establece las fuentes mediante las cuales una persona queda vinculada frente a otra a través de una relación deudor-acreedor. Dentro de estas fuentes de las obligaciones está la responsabilidad extracontractual, donde a su vez, se encuentra la obligación resarcitoria nacida del delito. El deudor, agente del delito (en nuestro caso), sus partícipes y eventualmente el tercero civil, resultan ser deudores del agraviado por un monto equivalente al total del daño causado. Si estos deudores cumplieran con resarcir el monto total del daño, la obligación quedaría extinguida; sin embargo, si no fuera así (como ocurre normalmente), el agraviado o el Ministerio Público, demandarán su cumplimiento en el proceso penal, tal como lo establece la ley penal, procesal penal y también el artículo 1219 inc. 1) del Código Civil, concordante con los artículos I y III del Título Preliminar del Código Procesal Civil y con los correspondientes artículos del Código Procesal Penal o el Código de Procedimientos Penales (salvo los casos de reserva de vía civil en el proceso penal). En este caso, el agraviado se constituirá en actor o parte civil (demandante) y deberá acreditar en el proceso penal la existencia del daño así como su entidad y magnitud.

III. LAS ACCIONES Y PRETENSIONES QUE NACEN DEL DELITO Y SE EJERCITAN EN EL PROCESO PENAL

Tal como ya se indicó, la principal pretensión que nace del delito es la pretensión punitiva del Estado, cuyo titular es el Ministerio Público y su ejercicio da inicio al proceso penal, en el que se busca determinar si corresponde o no atribuir responsabilidad penal al presunto agente delictivo e imponerle la pena a fin de cumplir la función preventiva del Derecho Penal.

En cuanto a la pretensión civil resarcitoria, esta se concreta mediante la atribución de responsabilidad civil al agente del delito (y del daño) y se satisface con la correspondiente reparación del daño causado al agraviado. La responsabilidad civil determinará la obligación del agente del delito o del tercero civil de reparar el daño, y simultáneamente, hará surgir el derecho del afectado a obtener una debida reparación(13). Esta reparación puede lograrse por vías extrajudiciales o mediante la correspondiente acción civil ante el órgano jurisdiccional, sea a través de un proceso civil o de un proceso penal. Pero en ambos casos se aplicará los elementos y principios propios de la responsabilidad civil.

En la responsabilidad civil, comoquiera que se trata de la afectación de un bien de interés particular, como en toda obligación de contenido privado, el ejercicio de la pretensión queda sujeto a la libre voluntad y discrecionalidad del titular del bien afectado, quien decidirá en definitiva si solicita o no la reparación. De ejercitarse la pretensión resarcitoria, quedará sujeto el accionante a la obligación de acreditar su legitimidad para obrar, el contenido de la pretensión (existencia del daño, su entidad y magnitud), así como a buscar la ejecución de la obligación resarcitoria una vez amparada por el juez; pudiendo también transar, desistirse de la pretensión o recurrir a cualquier forma de extinción de las obligaciones, tal como lo establecen los artículos 11 y siguientes del Código Procesal Penal.

Así pues, los fines de la responsabilidad penal y la responsabilidad civil difieren notoriamente, ya que la primera persigue la imposición de la pena o sanción penal, por el contrario, la responsabilidad civil persigue únicamente la reparación del daño ocasionado por la conducta infractora, es decir, busca volver las cosas al estado en que se encontraban antes de que se perpetrara el hecho dañoso, o en el que se encontrarían si es que no se hubiese producido tal hecho(14).

Para viabilizar la acción penal se ha instituido el Ministerio Público, al mismo que se le ha asignado la titularidad y exclusividad de su ejercicio –excepto en los casos de ejercicio privado de la acción penal–. La acción penal tiene como objetivo el esclarecimiento de los hechos a fin de imponer la correspondiente sanción penal; a su vez, esta se concretará siempre en el proceso penal, a diferencia de la acción civil, para la cual, los diversos ordenamientos jurídicos han establecido hasta tres sistemas o formas específicas de hacerla valer(15).

El primer sistema considera a ambas acciones con total autonomía. En consecuencia, la acción penal se ejercita en el proceso penal y la acción civil en el correspondiente proceso civil, este es el caso de los ordenamientos jurídicos de la órbita del Common Law (Estados Unidos, Inglaterra, etc.), en estos sistemas la acción civil (pretensión resarcitoria) no forma parte del proceso penal. Por lo tanto, no habrá pronunciamiento alguno al respecto en la sentencia que pone fin a dicho proceso penal.

El segundo sistema establece en general, que tanto la acción penal así como la civil deben ejercitarse en el proceso penal; sin embargo, deja a salvo la facultad del agraviado de reservarse el derecho de recurrir a la vía civil y pretender la correspondiente reparación en dicha vía, vale decir, concede al agraviado la facultad de elegir la vía judicial en la que ejercitará su pretensión resarcitoria. En este último caso, de elegirse la vía civil o reservarse el derecho de utilizar esta vía, en el proceso penal, al igual que en el anterior sistema, no se ventilará la acción resarcitoria, y por tanto no habrá parte civil ni agraviado con pretensión resarcitoria, y el proceso concluirá sin pronunciamiento respecto a la reparación civil. Este es el caso del sistema procesal de, por ejemplo, España, Italia, Alemania y el estatuido por el nuevo Código Procesal Penal en nuestro país.

El tercer sistema considera que ambas acciones deben ventilarse necesariamente en el proceso penal, estableciendo únicamente algunas excepciones en las que se puede recurrir a la vía civil. Este es el caso de Portugal.

En el Perú, nuestro ordenamiento jurídico se orientaba por el tercer sistema, pues, el artícu-lo 99 del Código Penal había establecido la única excepción para recurrir a la vía civil una vez concluido el proceso penal, esto es, cuando la sentencia no alcanzaba a los terceros que pudieran resultar responsables de la reparación del daño(16), en los demás casos, necesariamente se tenía que ventilar la acción civil en el propio proceso penal. Sin embargo, a partir de la vigencia del Código Procesal Penal ha quedado claramente establecida la orientación por el segundo sistema.

En tal sentido, el agraviado, tal como lo establece el artículo 12 del Código Procesal Penal, podrá ejercitar la pretensión civil resarcitoria en el propio proceso penal o ante el orden jurisdiccional civil. Pero claro, en este último caso, tendrá que esperar que concluya el proceso penal en el que se ventila el hecho delictivo (causante del daño que da origen a la acción civil); salvo si se trata de un caso en que la acreditación de la pretensión civil se mostrase totalmente autónoma de la verificación del tipo penal.

Esto en razón de que si la acreditación del daño causante de la responsabilidad civil dependiera de la acreditación del delito, no podría iniciarse o continuarse el proceso penal y civil.

En aplicación extensiva del artículo 10.2 del Código Procesal Penal y el artículo 3 del Código de Procedimientos Penales, concordante con el artículo 139.2 de la Constitución Política del Estado y el artículo 410 del Código Penal, se establece que si un caso viene siendo conocido por el órgano jurisdiccional, ninguna otra autoridad puede avocarse al conocimiento del mismo, lo que incluye al propio órgano jurisdiccional por intermedio de otro juzgado (sea civil, penal, laboral, etc.), puesto que se busca preservar la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. Así como también evitar sentencias o decisiones contradictorias del propio órgano jurisdiccional.

No obstante, si por alguna razón no se pudiera iniciar el proceso penal, por ejemplo porque para ello se requiere de una autorización por el Congreso (el presunto agente es un aforado, con prerrogativa de antejuicio constitucional), nada impide que se inicie la acción resarcitoria en la vía civil. En este caso, si luego prosperara la formación de causa penal contra el imputado aforado, se evaluará si la causa civil continúa o se suspende hasta que se resuelva la causa penal, si es que esta tuviera incidencia en la causa civil.

De otro lado, es necesario precisar no obstante, que la pretensión penal y la pretensión civil resarcitoria no son las únicas que pueden ejercitarse en el proceso penal, puesto que a través del delito también pueden generarse los llamados “patrimonios criminales”, constituidos por los instrumentos, efectos y ganancias del delito, y que significan un elemento altamente nocivo para la sociedad, al generar la multiplicación de la cadena delictiva así como una cuota elevada de corrupción e impunidad, a la vez que la distorsión del sistema económico a través de las múltiples conductas de lavado de activos; lo que naturalmente determina la necesidad de privar a los agentes de dichos patrimonios criminales a través del decomiso, lo que implica que en todos los casos que nos encontremos ante estos patrimonios se tenga que ejercitar en el propio proceso penal la correspondiente pretensión de decomiso, aun cuando en estos casos también se puede viabilizar la correspondiente acción de pérdida de dominio conforme al Decreto Legislativo Nº 1194.

Igualmente, las acciones delictivas pueden realizarse recurriendo a la organización de personas jurídicas de carácter criminógeno (facilitan la comisión de los delitos o tienen como fin encubrirlos) y por ello resulta necesario accionar contra estas entidades imponiéndoles las medidas preventivas correspondientes. Nos estamos refiriendo a las medidas aplicables contra las personas jurídicas previstas en el artículo 105 del Código Penal. Estas medidas pueden llegar incluso a una especie de “pena de muerte de la persona jurídica” consistente en la disolución de la misma. Para concretar la aplicación de estas medidas se ejercita la correspondiente pretensión contra la persona jurídica en el proceso penal. El ejercicio de esta pretensión tiene su propia lógica y forma de ejercicio y ejecución, inclusive, con la nueva normativa procesal, se tiene que cumplir con la formalidad dispuesta por los artículos 90 y 91 del Código Procesal Penal a efectos de comprender a la persona jurídica dentro del proceso. Lo común de estas medidas con las demás pretensiones, es que tiene como fuente al delito y se ejercen en el propio proceso penal.

Finalmente, conforme al artículo 97 del Código Penal los actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho delictivo son nulos, en cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para el pago de la reparación civil. Asimismo, a tenor del artículo 188-A del Código de Procedimientos Penales (incorporado por el Decreto Legislativo Nº 959) y el artículo 15 del nuevo Código Procesal Penal, los actos fraudulentos de disposición o de gravamen realizados sobre bienes sujetos a decomiso, son nulos. Con ello se genera una pretensión de nulidad de actos jurídicos que de conformidad con las normas anotadas, se tienen que ejercer en el propio proceso penal, habiéndose establecido, inclusive un procedimiento especial al respecto.

En conclusión, en el proceso penal, conforme al marco normativo expreso, pueden ejercitarse la pretensión punitiva(17), la pretensión resarcitoria civil, la pretensión de decomiso, la pretensión contra las personas jurídicas, la pretensión de nulidad de actos jurídicos, así como también las diversas pretensiones cautelares para asegurar la ejecución de lo que se resuelva al concluir el proceso en que se han ejercitado las pretensiones sustantivas anotadas.

Consecuentemente, no resulta correcto el fundamento de la sentencia emitida en la Cas. Nº 1221-2010-Amazonas emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, materia del presente comentario, en cuanto sostiene que “(…) en el proceso penal seguido contra los condenados, se busca la sanción al infractor de la ley penal ante la comisión de un hecho que la sociedad y la ley considera repudiable y reprimible, mientras que en el proceso civil la responsabilidad responde a una lógica distinta (…)”.

Puesto que, como se ha señalado, en el proceso penal se pueden ejercitar diversas pretensiones, esto es, pueden establecerse diversas relaciones procesales con cada una de estas pretensiones, las mismas que se introducen en el proceso, se admiten, se someten a prueba, se resuelven y se ejecutan conforme a su propia naturaleza y contenido. Obviamente la pretensión resarcitoria que nace del delito y busca la reparación del daño causado por el delito, es la misma, sea que se ejercite en el proceso penal o en el proceso civil; pues, en el proceso penal, el agraviado puede reservarse el derecho a ejercer su pretensión en sede civil, con lo cual en el proceso penal ya no se ventila la pretensión civil.

La acumulación de la acción penal y la acción civil en el proceso penal tiene su fundamento en el hecho de que la fuente de la responsabilidad penal y de la responsabilidad civil, es la misma; es decir, ambas se sustentan en el hecho constitutivo del delito materia de la investigación procesal. Una y otra acción se dirigen a probar la existencia del hecho y la incidencia que ha tenido en la lesión del bien jurídico, así como se dirigen a acreditar la atribución de las correspondientes responsabilidades (penal y civil)(18). Con ello, lo probado en el proceso, con relación al hecho, a la participación del incriminado, al resultado lesivo, a la relación de causalidad y demás aspectos procesales, servirán para resolver conjuntamente ambas acciones (y obviamente las demás pretensiones, de ser el caso); todo lo cual determina y justifica el conocimiento y resolución conjunta de ambas pretensiones. “Se ha visto como una especie de consorcio necesario entre el particular damnificado y el Estado, en cuanto ambos persiguen en común la declaración de certeza del delito”(19).

Con la acumulación de la acción penal y la acción resarcitoria dentro del proceso penal en él ya se ventilan dos relaciones procesales. Una ejercitada a través de la acción penal y orientada a la imposición de la pena, y la otra, constituida por la acción resarcitoria orientada a la reparación del daño(20).

Asimismo, debe tenerse en cuenta que si las pretensiones son independientes también lo serán las correspondientes acciones. Sin embargo, la acción resarcitoria reviste una condición especial al admitírsela en el proceso penal. Esto debido a que la acción civil, por sí sola, no puede sustentar ni dar inicio al proceso penal, únicamente podrá insertarse en este cuando ya se haya iniciado.

Igualmente, conforme a la legislación procesal penal antigua, el pronunciamiento final solo resolverá la pretensión civil cuando se dicte una sentencia condenatoria contra el procesado. En caso de que sea una resolución absolutoria, no se podrá resolver la pretensión civil, a pesar de que hayan quedado acreditados los daños causados; ya que el artículo 92 del Código Penal concordante con el artículo 298 del Código de Procedimientos Penales, establecen que la reparación civil se establece conjuntamente con la pena. Por ello se dice que en el proceso penal la acción civil puede tener cierta naturaleza eventual o accesoria. Así, Creus refiere que “(...) mientras el carácter eventual de la acción civil insertada en el proceso penal nos dice que este puede existir sin aquella, el carácter de accesoriedad indica que la acción civil es improponible en tanto no esté en curso la acción principal, esto es la penal, dando vida al proceso donde aquella debe insertarse, ni puede sobrevivir en el mismo proceso cuando la penal se haya extinguido o suspendido”(21).

Ello, sin embargo, ha cambiado con el nuevo sistema procesal penal, en el que sí se podrá determinar la responsabilidad civil aun cuando se absuelva al procesado, a tenor de lo dispuesto por el artículo 12 del Código Procesal Penal(22). Asimismo, aun cuando pueda haberse extinguido la acción penal, y precisamente por ello se absuelve al procesado, nada impide que se emita la correspondiente sentencia amparando y determinando la reparación civil si es que la acción civil, por alguna razón, permaneciera vigente. Ello obviamente contradice la supuesta accesoriedad de la acción civil en el proceso penal, pues, como se sabe, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, condición que no se cumple en el presente caso y, por el contrario, puede subsistir y ampararse la pretensión reparatoria independientemente del amparo o no a la pretensión penal ejercitada.

IV. EL AGRAVIADO Y EL ACTOR CIVIL

1. El agraviado

El titular de la pretensión resarcitoria es el agraviado por el delito, comprendiendo den- tro de este concepto a los directamente perjudicados por la acción delictiva o a sus sucesores en caso de muerte del agraviado directo; igualmente a los accionistas, socios, asociados o miembros de las personas jurídicas. También se concede las facultades correspondientes a las asociaciones sin fines de lucro, en los casos en que se afecten intereses colectivos o difusos (artículo 94 del Código Procesal Penal).

En general, será titular de esta pretensión quien, conforme a la ley civil, esté legitimado para reclamar la reparación, tal como lo establece el artículo 98 del Código Procesal Penal, incluyendo al propio Estado. En este sentido, corresponde a las personas anotadas, el ejercicio de la pretensión resarcitoria en el proceso penal. Sin embargo, de modo subsidiario, puede ejercitarla el representante del Ministerio Público, cuando por alguna razón no pudiese ejercitarla el agraviado o cualquiera de las personas anotadas precedentemente. No obstante, si el perjudicado se constituyera en actor civil, esto es, si llegara a ejercitar la pretensión resarcitoria en el proceso penal, cesa automáticamente la legitimación del Ministerio Público respecto a dicha pretensión.

Los derechos y deberes del agraviado están desarrollados detalladamente en los artículos 95 y 96 del Código Procesal Penal; debiendo resaltarse que estos derechos pueden hacerse valer antes del proceso (fuera de este), durante el proceso y en ejecución de la sentencia; no exigiéndose condición, presupuesto o requisito alguno para reconocerle la calidad de agraviado, más allá del hecho de haber sufrido un menoscabo en sus bienes jurídicos a raíz de la comisión del delito.

2. La parte o actor civil

La parte o actor civil es el propio agraviado o sujeto legitimado (caso de los herederos del agraviado en los delitos de homicidio), que ha comparecido en el proceso penal ejercitando la acción civil sustentada en la pretensión resarcitoria surgida del delito. Esto es, para poder comparecer en el proceso penal deberá existir una legitimación para reclamar la reparación de los daños sufridos por la acción delictiva. En caso de concurrencia de peticiones el juez resolverá teniendo en cuenta el orden sucesorio contenido en el Código Civil o designando un apoderado común en caso de legitimación equivalente.

Asimismo, pueden constituirse en parte civil las asociaciones en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número indeterminado de personas, o en los delitos incluidos como crímenes internacionales en los tratados internacionales aprobados y ratificados por el Perú, siempre que el objeto social de las mismas se vincule directamente con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisión del delito objeto del procedimiento.

Igualmente, también puede constituirse en actor civil cualquier persona que hubiera sufrido un daño como consecuencia del acto delictivo, como el asegurador de un riesgo de responsabilidad civil; los que sufren un daño como consecuencia de un vínculo jurídico que lo unía con la víctima del hecho, por ejemplo, el que mantenía un contrato, cuya prestación a cargo de la víctima del delito constituía una obligación intuito personae, y el hecho delictivo pone a la víctima en la imposibilidad de cumplir dicho contrato; siempre que se trate de un contrato en que la parte que se considera perjudicada ya hubiese realizado la contraprestación a su cargo, y no exista la posibilidad de obtener un resarcimiento fuera del proceso penal. Esta afirmación se sustenta en el artículo l0l del Código Penal, en cuanto nos remite al Código Civil, conforme al cual se viabiliza la legitimación de estos terceros. En el mismo sentido se interpreta la legislación argentina, tal como refiere Creus “(...) la ley civil pone esa acción al alcance no solo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta”(23).

A diferencia del agraviado, el actor civil, para ser considerado como tal, debe reunir ciertos requisitos formales, temporales y de fondo, bajo sanción de inadmisibilidad. Por tanto, es un sujeto formalmente constituido en el proceso penal con la finalidad de aportar la prueba e impulsar la actividad probatoria necesaria para acreditar su pretensión resarcitoria y coadyuvar a la acreditación de la responsabilidad penal del procesado. Además de las facultades que le otorgan su calidad de sujeto procesal, tiene todos los derechos que se le reconocen al agraviado.

V. INTRODUCCIÓN DE LA PRETENSIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL

Fundamentalmente, la acción resarcitoria la ejerce el agraviado o la víctima del delito. Al hacerlo se constituye como actor civil dentro del proceso penal. En tal sentido, adquiere la calidad de “demandante” de la pretensión resarcitoria. Claro está que dentro de este proceso, el “demandante” tendrá que sujetarse a las normas del proceso penal, pero de manera supletoria se regirá por las normas del proceso civil, de conformidad a lo dispuesto por la primera disposición final de nuestro Código Procesal Civil, y en aplicación de esta última norma, así como de las normas del Código Civil, tendrá la más amplia gama de derechos y facultades procesales para acreditar su pretensión. Desde luego que, cuando se aplique supletoriamente las normas del Código Procesal Civil, del Código Civil, y demás normas complementarias y conexas, estas cederán su vigencia a favor de las normas propias del sistema penal, cuando la naturaleza del proceso penal así lo exija.

Sin embargo, para que el agraviado pueda constituirse en actor civil, no necesita someterse a las exigencias formales propias del proceso civil, siendo suficiente que mediante escrito u oralmente solicite que se lo tenga como tal, dentro del proceso que se sigue contra el agente del delito, para que el juez, previa evaluación de lo solicitado, –y en su caso previa opinión del Ministerio Público–, admita dicha solicitud mediante resolución motivada(24); debiendo determinar previamente, que en efecto, existen “indicios razonables” de que el solicitante ha sufrido un menoscabo en alguno de sus bienes jurídicos con la comisión del delito.

No obstante, para que el agraviado pueda solicitar su constitución en actor civil es necesario que exista un proceso penal en trámite. Al contrario, para la iniciación del proceso penal o para su prosecución, no se requiere la solicitud de constitución en parte civil, existiendo procesos que se inician y concluyen sin la constitución de parte civil alguna. Esto no quiere decir, que el agraviado no pueda ejercitar, antes de iniciado un proceso penal, todas las acciones tendientes a viabilizar la formalización de la denuncia penal o para asegurarse que su pretensión resarcitoria no sea burlada; por lo que puede comparecer ante la autoridad fiscal, ante la Policía u otras autoridades y aportar la prueba pertinente respecto a la existencia del daño, su entidad, su magnitud, etc. Ahora bien, para constituirse en actor civil se requiere acreditar la verosimilitud de la existencia del daño que se alega.

Se discute si la oportunidad para constituirse en actor civil debe limitarse a la investigación preparatoria, conforme al Código Procesal Penal. Creemos que ello resulta adecuado, puesto que en la investigación preparatoria se va a recabar toda la información o material probatorio para sustentar las pretensiones ventiladas en el juicio, en este caso, respecto a la pretensión resarcitoria; pues, si ya nos encontramos a nivel del juicio oral, en esta instancia ya se habrá establecido la relación procesal en todos sus extremos, tanto respecto al objeto del proceso, como respecto a los sujetos procesales, no resultando pertinente incorporar a otros sujetos no comprendidos en la investigación preparatoria.

Ello no quiere decir que el agraviado por el delito haya sido dejado de lado. El hecho de no haberse constituido en actor civil no le impide realizar acciones orientadas a la satisfacción de su pretensión resarcitoria, puesto que el agraviado también es considerado como un sujeto procesal. En este caso, será el propio fiscal quien realice la actividad probatoria pertinente a fin de acreditar la existencia del daño y su magnitud, a la vez que ejercitará la pretensión resarcitoria con las mismas prerrogativas del actor civil. Salvo que el agraviado, en cualquier momento, solicite que se excluya del proceso penal el objeto civil, toda vez que se reserva el derecho de hacerlo valer en la vía correspondiente.

De ocurrir esto, la pretensión resarcitoria ya no formará parte de la relación procesal, a la vez que se le quitará legitimidad al fiscal respecto a la pretensión civil resarcitoria. Ello es así, porque el titular de la pretensión resarcitoria es el agraviado, y el fiscal solo la ejerce subsidiariamente o de modo residual, ejercitándola a favor del agraviado, tal como lo establece el artículo 11 del Código Procesal Penal, y estando a la naturaleza privada o particular de la reparación civil.

En la práctica procesal actual, el titular de la pretensión resarcitoria se ejerce ante el Juez de Investigación Preparatoria, quien corre traslado a la parte imputada y señala fecha para una audiencia, en la que participan ambos sujetos procesales, así como el Ministerio Público. En dicha audiencia, la parte demandante sustenta su pretensión, pudiendo la contraparte oponerse a la misma. Finalmente, corresponde a los jueces resolver la admisión o rechazo del pedido de constitución en actor civil(25).

Finalmente, debe quedar claro que, subsidiariamente, en el caso de que el agraviado no se constituya en parte civil (demandando la obligación resarcitoria), puede ejercitar dicha pretensión el Ministerio Público, con todas las facultades y prerrogativas propias del actor civil; pero si en cualquier momento el agraviado se presenta al proceso y se reserva la vía civil, transa o se constituye en actor civil, cesa la legitimidad del Ministerio Público.

VI. LA CASACIÓN DE LA SALA CIVIL PERMANENTE Nº 1221-2010-AMAZONAS

1. Cuestiones generales

La ejecutoria materia de comentario desarrolla algunos criterios referidos a la procedencia de la casación de una sentencia civil, sustentándose en que en el presente caso no resulta de aplicación el inciso 3 del artículo 438 del Código Procesal Civil, referido a que no es jurídicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio que el contenido en uno anterior ya decidido mediante resolución con autoridad de cosa juzgada. Sin embargo, no vamos a evaluar la corrección o incorrección de la procedencia de la casación, limitándonos a evaluar si resulta correcta la premisa básica de la ejecutoria civil, que sostiene que “el cobro de la reparación civil determinada en la vía penal no excluye el cobro de los daños y perjuicios en la vía civil”. Para ello describiremos previamente los hechos y evaluaremos los fundamentos de la sentencia de vista y los fundamentos de la propia Ejecutoria Suprema.

2. Hechos contenidos en la Ejecutoria Suprema

Conforme al contenido de la propia Ejecutoria Suprema en comento, los hechos submateria consisten en el atropello sufrido por la demandante por uno de los vehículos de propiedad de la Municipalidad Provincial de Chachapoyas conducido por uno de sus empleados, que habría actuado negligentemente y sin contar con la respectiva licencia de conducir, habiéndole causado daños en el brazo que finalmente generaron la amputación de dicha extremidad superior. Por lo que la demandante, ante la vía civil, solicita una indemnización de 230,777 nuevos soles por concepto de daño a la persona, daño emergente, lucro cesante y daño moral.

En el proceso penal seguido contra el autor de los hechos, la agraviada se constituyó como parte civil y se impuso al imputado, solidariamente con la propia municipalidad provincial (tercero civil), el pago de 5,000 nuevos soles por concepto de reparación civil. Al no considerar suficiente esta cantidad para reparar el daño causado, la agraviada interpuso la acción civil resarcitoria materia de la presente ejecutoria.

El juzgado de primera instancia, declaró fundada en parte la demanda ordenando el pago de 51,186 nuevos soles a favor de la agraviada, estableciendo como factor de atribución de la responsabilidad civil el riesgo creado con la puesta en funcionamiento de un bien riesgoso.

3. Fundamentos de la sentencia de la Sala Superior

La sentencia de segunda instancia, dictada por la Sala Superior, revocó la decisión de primera instancia y declaró infundada la demanda, aduciendo que la demandante se ha constituido en parte civil en el proceso penal instaurado, contra el causante del daño por el delito de lesiones culposas graves, por lo que en dicho proceso la agraviada ya agotó su pretensión indemnizatoria, deviniendo en infundada la acción civil interpuesta, al existir un proceso anterior que impide la concurrencia de otro en el que estén presentes las identidades propias de la cosa juzgada, tanto en lo subjetivo como en lo objetivo, conforme al artículo 438 inciso 3 del Código Procesal Civil.

4. Fundamentos de la Ejecutoria Suprema

Al elevarse en revisión la sentencia de segunda instancia, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación por la causal relativa a la infracción normativa de carácter procesal, que incide directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, con base a los siguientes fundamentos:

a) Para determinar la existencia, al mismo tiempo, de dos o más relaciones procesales sobre el mismo objeto deben configurarse la triple identidad: de personas, petitorio material del proceso y causa o motivo que fundamenta el proceso.

b) Que de autos no se observa la triple identidad alegada por el ad quem, en tanto que en el proceso penal seguido contra los codemandados, se busca la sanción al infractor de la ley penal ante la comisión de un hecho que la sociedad y la ley consideran repudiable y reprimible, mientras que en el proceso civil la responsabilidad responde a una lógica distinta, pues se busca determinar quién debe asumir el daño ocasionado producto de determinada situación jurídica.

c) Si bien en el proceso penal se ha fijado 5,000 nuevos soles como monto de la reparación civil, en dicho proceso no se ha analizado con toda amplitud toda la gama de daños como el daño moral, daño a la persona, daño emergente y lucro cesante que debe ser materia de pronunciamiento por parte del juez civil.

d) Por lo tanto, el cobro de la reparación civil determinada en la vía penal no excluye el cobro de los daños y perjuicios en la vía civil (incluso cuando el agraviado se haya constituido en actor civil en el proceso penal).

5. Comentarios críticos a la Ejecutoria Suprema

Como puede apreciarse, si bien en el fondo se puede coincidir con lo resuelto en la Ejecutoria Suprema, el razonamiento que realiza así como los fundamentos de la decisión no resultan adecuados, ni coherentes, por lo que se debe analizar cada uno de ellos y luego plantear las correcciones pertinentes antes de arribar a las conclusiones del caso. En efecto:

a) En cuanto a que debe determinarse la triple identidad: de personas, petitorio material del proceso y causa o motivo que fundamenta, obviamente es el criterio a tenerse en cuenta para establecer si sobre los mismos hechos existe o no doble proceso y si se afecta o no la cosa juzgada; por lo que ello no merece mayor análisis ni comentario crítico alguno.

b) El problema se presenta cuando la Sala Suprema aduce que en el proceso penal seguido contra los codemandados se busca la sanción al infractor de la ley penal ante la comisión de un hecho que la sociedad y la ley consideran repudiable y reprimible, mientras que en el proceso civil la responsabilidad responde a una lógica distinta; con lo que la Sala Suprema deja de lado o desconoce que en el proceso penal, cuando el agraviado se constituye en actor civil, también se ventila la pretensión civil resarcitoria que da contenido a la acción civil, y consecuentemente, con la sentencia definitiva que se dicte al respecto, se resuelve y agota toda pretensión resarcitoria a favor del agraviado. Pues, como se ha desarrollado en páginas previas, esta acción puede ventilarse en el proceso penal o reservarse la vía para ejercitarse en el proceso civil. Consecuentemente, esta afirmación de la Sala Suprema resulta totalmente contraria a Derecho.

La obligación resarcitoria a cargo del agente del delito (cuya determinación se solicita en el proceso a través del ejercicio de la pretensión civil resarcitoria que sustenta la acción civil), como toda obligación de carácter civil, se sustenta en las fuentes de las obligaciones previstas en el Código Civil, específicamente en la responsabilidad extracontractual. Por ello, es exactamente la misma que se puede ejercitar en el proceso penal o en el proceso civil. Claro que para ejercitarlo en la vía civil se requiere que el agraviado por el hecho delictivo no haya demandado el resarcimiento en el proceso penal constituyéndose en actor o parte civil; o en todo caso, que haya reservado la vía civil, se haya desistido de su pretensión resarcitoria, o inclusive que haya caído en abandono dicha pretensión en el proceso penal. Todo ello en aplicación de las normas correspondientes del Código Procesal Penal; puesto que tal como lo hemos adelantado líneas antes, en el Código de Procedimientos Penales no se establecía expresamente la reserva de la vía civil, y por lo tanto, no existía norma que faculte al agraviado a recurrir a la vía civil para exigir el resarcimiento del daño proveniente de una conducta delictiva; aun cuando la jurisprudencia asumió mayoritariamente que sí se podía recurrir a la vía civil cuando el agraviado no se constituía en parte civil en el proceso penal, pero descartaba definitivamente tal posibilidad, cuando el agraviado por el delito se constituía en parte civil en el proceso penal.

En el presente caso, el proceso penal en cuestión se llevó bajo las reglas del Código de Procedimientos Penales, por lo que en principio y en puridad, la agraviada ni siquiera estaba facultada para reservarse la vía civil y menos para recurrir a dicha vía, peor aún al haberse constituido en parte civil en el proceso penal seguido contra los demandados. Por lo tanto, en principio, la resolución de la Sala Superior (segunda instancia) sería la correcta y la Ejecutoria Suprema carecería de todo sentido jurídico; pues la agraviada había ejercitado su pretensión resarcitoria en el proceso penal.

No obstante, aplicando los criterios doctrinarios mayoritariamente aceptados y plasmados en el nuevo Código Procesal Penal (los mismos que configuran la doctrina imperante) y se ajustan a los principios, valores y derechos fundamentales reconocidos en nuestra norma fundamental y contextualizados en el Estado Constitucional de Derecho, podemos aceptar el recurso de la agraviada a la vía civil. Sin embargo, no podemos aceptar el argumento de la Sala Suprema, en cuanto desconoce y rechaza que en el proceso penal también se ventila la acción civil resarcitoria. En tal sentido, para sustentar el recurso a la vía civil, luego de haberse constituido en actor civil en el proceso penal, debemos tener en cuenta lo siguiente:

i) Comoquiera que nuestros operadores jurisdiccionales penales no fundamentan la determinación de la entidad y la magnitud del daño causado por el delito, y sobre todo, no resuelven atendiendo al verdadero contenido de la pretensión resarcitoria y a los conceptos resarcitorios reclamados y probados en el proceso penal, en realidad, en dicho proceso se vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del agraviado que demanda la reparación en el proceso penal. Pues, si se pretende la indemnización por diversos conceptos resarcitorios y en la sentencia solo se considera alguno de ellos dejando de lado los demás (no se amparan ni se descartan), en buena cuenta no se expide pronunciamiento sobre el objeto de la pretensión.

ii) Asimismo, pueden presentarse casos en que la pretensión resarcitoria ejercitada en el proceso penal, no comprenda a todos los conceptos resarcitorios componentes de la reparación integral de los daños; sobre todo, cuando ciertos resultados dañosos se presentan con posterioridad a la conclusión del proceso penal. En el presente caso, tal como se ha indicado en la Ejecutoria Suprema, en la sentencia de la vía penal no se habría comprendido el daño moral, el daño a la persona, el lucro cesante y el daño emergente(26), lo que evidencia que en la pretensión resarcitoria ejercitada en el proceso penal no se habrían comprendido todos los conceptos integrantes de la obligación resarcitoria considerada integralmente. Por lo que no se puede sostener en el proceso civil que el objeto demandado ya ha sido materia de cosa juzgada en el proceso penal.

iii) Finalmente, en un tercer supuesto, pueden presentarse casos en que en la pretensión resarcitoria ejercitada en el proceso penal se comprenden todos los conceptos resarcitorios componentes de una reparación integral, sin embargo, la sentencia ampara, sin fundamento alguno, solo reconoce una fracción irrisoria de los daños solicitados, con lo que no se puede sostener que se ha resuelto en definitiva el objeto de la obligación resarcitoria.

En todos estos casos, como fácilmente se puede apreciar, se viola el derecho a la tutela judicial efectiva del agraviado, así como también el debido proceso, a la vez que el principio-valor de equidad y justicia que subyace en todo el ordenamiento jurídico y debe ser observado en todo proceso judicial. Por lo tanto, el conflicto creado por el delito respecto al agraviado, no ha sido resuelto por la sentencia dictada en el proceso penal, y por ello mismo no se puede negar al agraviado el derecho a acceder a la jurisdicción civil en aras de satisfacer su interés resarcitorio conforme a los valores, principios y derechos subyacentes en todo el ordenamiento jurídico.

Si en los supuestos anotados la sentencia dictada en el proceso penal fuera definitiva (Ejecutoria Suprema), el agraviado ya no tendría oportunidad para cuestionar dicha decisión en el propio proceso penal; en cuyo caso quedaría expedito el recurso a la acción de amparo solicitando la nulidad de la Ejecutoria Suprema en el extremo resarcitorio y exigirse un nuevo pronunciamiento. Ello sobre todo, cuando se hubieran ejercitado todos los conceptos integrantes de la obligación resarcitoria, como los casos referidos en los acápites i) y iii).

Sin embargo, en el caso previsto en el acápite ii) consideramos que no existe inconveniente para recurrir directamente a la vía civil exigiendo la reparación de los conceptos resarcitorios no ejercitados en el proceso penal (daño moral, daño a la persona, lucro cesante o daños que se hubieran podido concretar y apreciar con posterioridad al ejercicio de la pretensión resarcitoria en el proceso penal (constitución en actor civil) o con posterioridad a la propia sentencia dictada en sede penal. En este supuesto podría cuestionarse la conducta del agraviado aduciendo que la oportunidad para apreciar todos los componentes de la obligación resarcitoria y comprenderlos en la respectiva acción judicial era en la propia vía penal; sin embargo, no se podrá sostener que ya existe cosa juzgada al respecto, puesto que no se podrá determinar las tres identidades de la cosa juzgada (sujetos, objeto y fundamento), ya que en este caso, el objeto de la pretensión resuelto en el proceso penal no sería el mismo que el ejercitado en el proceso civil (en el que se comprende todos los tipos de daños –daño moral, a la persona, lucro cesante y daños futuros–).

Vistas así las cosas, el contenido de la Ejecutoria Suprema bajo comentario, resultaría adecuado, no obstante el fundamento que se esgrime no es el pertinente.

Finalmente, en los casos i), ii) e iii) también puede recurrirse al ejercicio de una acción de responsabilidad civil de los jueces, en el que también se podría solicitar la reparación del daño causado con la sentencia indebida dictada en la vía penal; y claro, en este proceso se buscará determinar la entidad y magnitud del daño que no se amparó, además del daño causado con el propio proceso penal indebido.

c) En cuanto al fundamento de la Ejecutoria Suprema en el que se sostiene que si bien en el proceso penal se ha fijado 5,000 nuevos soles como monto de la reparación civil, en dicho proceso no se ha analizado con toda amplitud toda la gama de daños como el daño moral, daño a la persona, daño emergente y lucro cesante que debe ser materia de pronunciamiento por parte del juez civil; es de apreciarse que resultan de aplicación los argumentos esgrimidos en el punto anterior, punto b); a lo que habría que agregar que el pago dispuesto en la vía penal formaría parte de la obligación resarcitoria y debería descontarse del monto que se establezca en el proceso civil, en el mismo que debe buscarse la reparación integral del daño causado por el hecho ilícito (delictivo).

d) Finalmente, la Ejecutoria Suprema sostiene que el cobro de la reparación civil determinada en la vía penal no excluye el cobro de los daños y perjuicios en la vía civil. Como se ha sostenido en el punto b), dicha conclusión es plenamente posible, pero por un fundamento distinto al esbozado en dicha Ejecutoria.

VII. CONCLUSIONES

1. En general, resulta correcta la afirmación contenida en la Ejecutoria Suprema, en el sentido de que la reparación civil determinada (y cobrada) en la vía penal no excluye el cobro de los daños y perjuicios en la vía civil, puesto que si en el proceso penal no se resuelven todos los conceptos resarcitorios integrantes de la obligación resarcitoria, no se puede sostener que la pretensión resarcitoria ha sido resuelta y materia de cosa juzgada, pues el ordenamiento jurídico establece la reparación integral de los daños.

2. No resulta correcto sostener (como se hace en la Ejecutoria Suprema), que la pretensión resarcitoria ejercitada en el proceso penal al constituirse el agraviado en actor civil, es distinta de la pretensión indemnizatoria que se ejercita en el proceso civil, en el que se busca la reparación del daño ocasionado por el delito. Puesto que se trata de un único supuesto de responsabilidad civil que se sustenta en la misma fuente de las obligaciones civiles, como es la responsabilidad civil extracontractual prevista en el Código Civil.

3. Ante una sentencia firme en la vía penal, en la que el agraviado se ha constituido en actor civil, pero no se han resuelto todos los conceptos indemnizatorios contenidos en la pretensión resarcitoria, procede la acción de amparo para anular la sentencia y emitirse nuevo pronunciamiento. Incluso, ello es posible cuando, sin fundamento alguno, se establecen montos reparatorios insignificantes que no responden a la entidad y la magnitud del daño alegado y probado; puesto en que estos casos se violan el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al debido proceso.

4. Si en el proceso penal, al constituirse el agraviado en actor civil, no se ejercitaron todos los conceptos resarcitorios propios de una reparación integral del daño causado, por motivos no imputables al referido agraviado, será posible recurrir a la vía civil a fin de lograr la reparación integral del daño, sin que pueda alegarse la existencia de cosa juzgada, puesto que el objeto de uno y otro proceso no será el mismo.

5. De no poder viabilizarse la acción de amparo o el recurso a la vía civil para lograr la reparación integral del daño causado por el delito, será posible recurrir al proceso de responsabilidad civil de jueces, en el mismo que se pretenderá la reparación del daño dejado de disponer en el proceso penal, a cargo del propio juzgador negligente, así como el daño causado con la propia actuación irregular de dicho juzgador.

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NOTAS:

(*) Profesor de la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

(1) El texto completo de la referida sentencia puede verse en: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 38, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2012, pp. 165-168.

(2) CREUS, Carlos. La acción resarcitoria en el proceso penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1985. p. 217 y ss.

(3) Ibídem, pp. 28-29.

(4) TERRAGNI, Marco A. Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Tomo 1, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 451.

(5) NÚÑEZ, Ricardo. Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Editora Córdoba, Córdoba, 1999, p. 343.

(6) SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo II, Tea, Buenos Aires, 1978, p. 468.

(7) HIRSCH, Hans Joachim. “De la reparación del daño en el marco del Derecho Penal material”. En: AA.VV. De los delitos y de las víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 59. Entre otros trabajos, vid. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte general. Temis, Bogotá, 1995, p. 705, ya desde Binding se hacía la debida diferenciación entre la pena y la reparación civil, tomándose como referencia “aquello a cuyo favor es efectuada la prestación. La reparación es prestada siempre a quien sufre el daño; la pena, en cambio, al Estado, que cumple un deber en infligir una pena”. ROXIN, Claus. “La reparación en el sistema de los fines de la pena”. Traducción de Julio Maier y Elena Carranza. En: AA.VV. De los delitos y de las víctimas. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 135. Con lo que quedaría claro que desde ese entonces se asumía a la reparación civil dimanante del delito como una consecuencia de carácter civil.

(8) ALASTUEY DOBÓN señala que: “(...) la naturaleza civil de la reparación civil ex delicto, hoy en día es casi unánime”. En: GRACIA MARTÍN, L. / BALDOVA PASAMAR, M.A. / ALASTUEY DOBÓN, M.C. Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 466- 467.

(9) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 275 y ss.

(10) SAN MARTÍN CASTRO, César. “La tutela cautelar de las consecuencias jurídicas económicas del delito”. En: Ius et Veritas. N° 25, Lima, 2002, p. 328.

(11) Al respecto, ver fundamentalmente, nuestro trabajo: La reparación civil en el proceso penal. 2ª edición, Idemsa, Lima, 2005.

(12) ALASTUEY DOBÓN, M.C. En: GRACIA MARTÍN, L. / BALDOVA PASAMAR, M.A. / ALASTUEY DOBÓN, M.C. Ob. cit., p. 467 y ss. En nuestro medio, CASTILLO ALVA, José Luis. Las consecuencias jurídico-económicas del delito. Idemsa, Lima, 2001, p. 78 y ss.

(13) DE GASPERI. Luis. Tratado de Derecho Civil. Responsabilidad extracontractual. Tomo IV. Tea, Buenos Aires, 1964, p. 3.

(14) Aun cuando existen criterios de autores importantes que también le asignan a la reparación civil fines similares a los de la pena, e inclusive la consideran como una sanción jurídico-penal. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de ‘reparación’”. En: Estudios de Derecho Penal, Grijley, Lima, 2000, p. 213 y ss. EL MISMO. Política criminal y persona. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 71 y ss. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Civitas, Madrid, 1997, p. 108 y ss.

(15) SOLÉ RIERA, Jaume. La tutela de la víctima en el proceso penal. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 160-161. En igual sentido, CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 23.

(16) Al respecto, es necesario precisar que, sin embargo, la jurisprudencia anterior al Código Penal, e inclusive la dictada durante la vigencia de dicho cuerpo legal, había establecido, sin fundamento normativo alguno, que el agraviado podía reservarse la vía civil, si lo consideraba conveniente; no obstante, este criterio no estaba previsto en norma penal o procesal alguna, simplemente se lo había asumido basándose en la legislación y jurisprudencia española, que en este caso no había sido de recibo en nuestro sistema procesal penal.

(17) También puede ejercitarse la pretensión asegurativa contra agentes inimputables.

(18) CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 61, sostiene que: “La relación procesal (...) que se desarrolla en el proceso tiene un mismo y único objeto histórico, es decir, el hecho que, en cuanto posiblemente delictuoso, se investiga y trata de juzgarse en el proceso penal. Es sobre él que se despliega la actividad de todos los sujetos que intervienen en ese proceso, incluida la de las partes civiles. En otras palabras, el hecho presuntamente delictuoso es considerado en el proceso en dos aspectos, el de Derecho Penal y el de Derecho Civil”.

(19) Ibídem, p. 25.

(20) En este sentido se pronuncia SOLÉ RIERA, Jaume. Ob. cit., pp. 160-161, comentando el sistema español al indicar que: “La particularidad que ofrece el sistema jurídico español, al igual que otros ordenamientos como el italiano, francés y alemán, viene determinada por la posibilidad de permitir la acumulación de ambas acciones, penal y civil, en un mismo proceso penal, para que una sola sentencia ponga fin a la causa y resuelva, en su caso, sobre la imposición de una pena privativa de libertad al imputado y también respecto a la reparación, restitución e indemnización de los perjuicios causados a la víctima del delito. Se trata de la inserción de un juicio civil dentro de un juicio penal, y, más concretamente, desde el punto de vista del Derecho Civil, de una pluralidad de acciones”.

(21) CREUS, Carlos. Ob. cit., p. 45.

(22) En este mismo sentido, el Código Penal español (artículo 119) y el Código Procesal Penal de la provincia argentina de Córdoba. Criterio que recomendamos asumir en la edición anterior de mi libro: La reparación civil en el proceso penal, por considerar que esta forma de resolver el conflicto resulta la más adecuada. Nada justifica que se recurra a un nuevo proceso civil, cuando se absuelve en el proceso penal, pese a que ha quedado debidamente acreditado la presencia del daño así como la magnitud del mismo.

(23) CREUS, Carlos. Ob. cit., pp. 106-107.

(24) El Decreto Legislativo Nº 923, sin observar criterio dogmático alguno así como alejándose de los principios del debido proceso, establece en su artículo 5 que en casos de delito de terrorismo, el Estado queda constituido en parte civil por el solo mérito del apersonamiento del procurador respectivo, sin que sea necesaria la previa resolución del juez para admitir su intervención. Ello, claro está, resultaría válido para su acreditación como agraviado, pero no como actor civil.

(25) En la casuística, conforme al Código Procesal Penal, se resolvía estas solicitudes, en la mayoría de los casos, sin la realización de audiencia, pero a partir de la emisión del Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la República, se ha hecho obligatoria la audiencia de constitución en actor civil. En efecto, este Acuerdo ha señalado: “La lectura asistemática del artículo 102, apartado 1), del Código Procesal Penal puede sugerir a algunas personas que el juez dictará la resolución sin otro trámite que el haber recabado la información y la notificación de la solicitud de constitución en actor civil. Empero, el segundo apartado del indicado artículo precisa que para efectos del trámite rige lo dispuesto en el artículo 8 –se trata, como es obvio, de una clara norma de remisión–. Esta última disposición estatuye que el procedimiento requiere como acto procesal central que el juez lleve a cabo una audiencia con la intervención obligatoria del fiscal y, debe entenderse así, con la participación facultativa de las otras partes procesales (…). Resulta entonces que el trámite de la constitución en actor civil tendría que realizarse necesariamente mediante audiencia, en cumplimiento de los principios procedimentales de oralidad y publicidad y el principio procesal de contradicción establecidos en el artículo I.2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal (…). Por consiguiente, no es posible deducir de la ley que la audiencia solo se llevará a cabo ante la oposición de una parte procesal, pues tal posibilidad no está reconocida por el Código Procesal Penal y sería contraria al principio de legalidad procesal”.

Asimismo, el Acuerdo Plenario en mención también se pronuncia sobre la constitución de actor civil en la fase de diligencias preliminares, señalando al respecto: “(…) como bien se sabe, al momento que se vienen realizando las diligencias preliminares el Ministerio Público aún no ha formulado la inculpación formal a través de la respectiva Disposición Fiscal; esto es, no ha promovido la acción penal ante el órgano jurisdiccional, por lo que mal podría acumularse a ella una pretensión resarcitoria en ausencia de un objeto penal formalmente configurado. Por lo demás, debe quedar claro que con la formalización de la Investigación Preparatoria propiamente dicha, el Fiscal recién ejerce la acción penal, acto de postulación que luego de ser notificado al Juez de la Investigación Preparatoria (artículos 3 y 336.3 del Código Procesal Penal) permite el planteamiento del objeto civil al proceso penal incoado”.

Mayores detalles, así como nuestra crítica con el Acuerdo Plenario y una propuesta de interpretación adecuada y de lege ferenda, ver en nuestro trabajo: Pretensiones que pueden ejercitarse en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2012.

(26) Esto parece una exageración, pues, si no se tomó en cuenta ninguno de estos conceptos resarcitorios, entonces cuáles fueron los daños que se indemnizaron en sede penal. Obviamente, en esta sede se consideran habitualmente solo los daños emergentes, aun cuando no los diferencian ni categorizan para la determinación de la reparación civil.