El autor aborda dos problemas relacionados con la regulación de la declaración del imputado: ¿Puede la parte agraviada participar en la declaración indagatoria del imputado? ¿La manifestación del imputado puede realizarse sin la presencia de abogado defensor? Con relación al primero, estima razonable, a partir del principio de igualdad de armas, que la parte agraviada pueda intervenir en la declaración del investigado, formulándole preguntas a través del fiscal. En cuanto al segundo problema, a partir del carácter irrenunciable del derecho de defensa técnica, señala la imprescindibilidad de que la declaración del imputado durante la investigación preliminar se realice con la presencia de un abogado defensor.

SUMARIO:

I. Introducción. II. Principio de igualdad de armas. III. Derecho de defensa.

MARCO NORMATIVO:

• Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 8.2.

• Constitución Política del Estado: arts. 2 inc. 2, y 139 incs. 3 y 14.

• Código procesal Penal de 2004: arts. I.3, IX, 84.4, 86.2, 88.3, 159.4, 337 y 376.

• Código de Procedimientos Penales: art. 121.

I. INTRODUCCIÓN

El nuevo Código Procesal Penal ha originado interpretaciones diversas de algunas de sus instituciones, lo que ha ocasionado que no sea aplicado de manera uniforme por los operadores de justicia. Así sucede con la manifestación del investigado, que es precisamente el objeto de estudio de este breve artículo.

El artículo 88 numeral 3 del nuevo Código Procesal Penal, referido al desarrollo de la declaración del imputado, señala “(…) Luego se interrogará al imputado. En la etapa preparatoria lo harán directamente el fiscal y el abogado defensor. En el juicio participarán en el interrogatorio todas las partes mediante un interrogatorio directo (…)”.

De otro lado, el artículo 86 numeral 2 del acotado Código señala: “Durante la investigación preparatoria el imputado, sin perjuicio de hacerlo ante la Policía con las previsiones establecidas en este código, prestará declaración ante el fiscal, con la necesaria asistencia de su abogado defensor, cuando este lo ordene o cuando el imputado lo solicite”.

Del texto de los artículos antes citados surgen dos interrogantes:

i) ¿Puede la parte agraviada participar en la declaración indagatoria del imputado?

ii) ¿La manifestación del imputado puede realizarse sin la presencia de abogado defensor?

Tales interrogantes han surgido de la praxis y del quehacer diario de los operadores del Derecho, siendo nuestra posición la de considerar que la parte agraviada sí puede participar en la declaración indagatoria del imputado, y que el imputado no puede prestar declaración sin la presencia de su abogado defensor. Para sustentar estas afirmaciones, analizaremos el principio de igualdad de armas y el derecho de defensa.

El tema que se aborda es importante, pues nuestro sistema jurídico debe tender hacia la predictibilidad en las decisiones, en este caso, las del Ministerio Público, como defensor de la legalidad, de los derechos fundamentales y de un proceso penal con todas las garantías.

II. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE ARMAS

Este principio está expresado en el artículo I numeral 3 del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal, que establece: “Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”.

No cabe duda de que este principio no solo tiene vigencia en el proceso formalizado, sino también en la etapa de investigación preliminar, pues forma parte del debido proceso, el cual no es exclusivo del proceso judicial, sino que incluso abarca a las instancias administrativas, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional:

“De conformidad con el artículo 8, inciso 2, literal ‘c’, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, ‘(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa’. Este derecho constitucional, por su naturaleza, compone el derecho al debido proceso garantizado en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución peruana e implica el derecho a un tiempo ‘razonable’ para que la persona inculpada pueda preparar u organizar una defensa o, eventualmente, recurrir a los servicios de un letrado para articularla o prepararla de manera plena y eficaz. El enunciado ‘durante el proceso’, mencionado en el citado artículo 8, debe entenderse que se proyecta, en el caso de procesos penales, también al ámbito de su etapa prejurisdiccional, es decir, aquel cuya dirección compete al Ministerio Público (artículo 159 inciso 4)”(1).

Este derecho de igualdad evidentemente tam- bién le corresponde a la parte agraviada, como parte procesal, lo que implica que tiene, entre otros, el derecho a probar y, por lo tanto, a realizar las preguntas que correspondan a su hipótesis de los hechos, claro está, siempre que estas preguntas sean pertinentes, útiles y conducentes al thema probandum, igualdad de armas que implica que las partes tengan las mismas posibilidades de actuación en una investigación preliminar.

Así, Oré Guardia(2) señala que: “El principio de igualdad procesal exige que se regule un procedimiento único, en el que las partes enfrentadas en un proceso, gocen de las mismas posibilidades de actuar en este, así como de influir en la decisión del juez”. Asimismo, indica que: “Las partes procesales deben contar con idénticas oportunidades para defender en paridad sus pretensiones. Entendida también como la ‘igualdad en el proceso penal’, esta manifestación consiste en la paridad o equilibrio de oportunidades o posibilidades que deben tener las partes procesales para hacer valer sus derechos y garantías”.

Ahora bien, no cabe duda de que la parte investigada o denunciada tiene el derecho de participar en la declaración de la parte denunciante o agraviada, pues precisamente esta es la que le imputa la comisión de un hecho punible. Entonces, resulta razonable que la parte agraviada, atendiendo a un equilibrio de oportunidades propio de un proceso acusatorio, pueda participar en la declaración indagatoria del investigado si así lo considera.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado:

“El derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas se deriva de la interpretación sistemática del artículo 2 inciso 2 (igualdad) y del artículo 138 inciso 2 (debido proceso) de la Constitución. En tal sentido, todo proceso judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ningún proceso que inobserve dicho imperativo puede reputarse como ‘debido’”(3).

El artículo 88 del nuevo Código Procesal Penal si bien no señala la participación del agraviado en la declaración del investigado, tampoco la excluye. Por lo tanto, conforme a una interpretación a favor del sistema acusatorio y al principio de igualdad de armas, debe de entenderse que dicha participación le está permitida.

Sin embargo, las preguntas que pueda formular el abogado de la parte agraviada debe realizarlas por intermedio del fiscal, siendo este quien finalmente establezca si la pregunta reúne los requisitos de pertinencia y utilidad. Esto se deriva de la expresión: “en la etapa preparatoria lo harán directamente el fiscal y el abogado defensor”.

Entonces, en la etapa preparatoria, de la cual es parte la investigación preliminar, conforme se desprende del artículo 337 del nuevo Código Procesal Penal(4), el fiscal y el abogado defensor podrán interrogar directamente al imputado; en tanto que la parte agraviada lo hará en forma indirecta, a través del fiscal (ello, a diferencia de lo que sucede en el juicio oral, en el que puede interrogar al acusado directamente).

Dicha interpretación cobra mayor asidero cuando en el artículo 84 numeral 4 del nuevo Código Procesal Penal, se establece como derecho del abogado defensor el de participar en todas las diligencias. Únicamente se prohíbe al abogado participar en la declaración prestada durante la etapa de investigación por el imputado que no defienda; excepción que no alcanza al abogado de la defensa del agraviado.

Esta interpretación, en términos prácticos, cobra relevancia en el juicio oral, pues, como se sabe, el encausado puede hacer uso de su derecho a guardar silencio. Ante tal situación, el artículo 376 del nuevo Código Procesal Penal señala que se leerán sus declaraciones anteriores prestadas ante el fiscal. Entonces, si se prohibiera en su declaración indagatoria la presencia del agraviado por intermedio de su abogado defensor, no tendría ninguna oportunidad de interrogar al imputado, pues la mencionada lectura de su declaración previa no habrá sido sometida a un mínimo de contradicción, con lo que vulneraría el derecho de igualdad procesal del agraviado.

III. DERECHO DE DEFENSA

El derecho de defensa está previsto en el numeral 14 del artículo 139 de nuestra Constitución Política, que consagra el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso, constituyéndose en una condición de un debido proceso y de una debida investigación preliminar.

Ahora bien, del precitado artículo 86 numeral 2 del nuevo Código Procesal Penal podría inferirse que la presencia del abogado defensor tiene fundamento y obligatoriedad solo cuando el fiscal lo ordene o cuando el imputado lo solicite. Entonces, cabe la posibilidad de que el fiscal no lo ordene y que el imputado tampoco solicite contar con un abogado; consecuentemente, sería posible que el imputado renuncie o no quiera ser asistido por un abogado defensor o una defensa técnica.

Tal interpretación, desde nuestro punto de vista, vulnera el derecho de defensa. Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8.2 literal d), establece el derecho del inculpado a defenderse personalmente o de ser asistido por un abogado de su elección; mientras que en el literal e) del mismo artículo señala la irrenunciabilidad de ser asistido por un defensor si el inculpado no se defendiera por sí mismo ni nombrara abogado dentro del plazo establecido.

Tales normas parecieran admitir el derecho del imputado a defenderse por sí mismo, renunciando a un abogado defensor. Sin embargo, debemos señalar que el derecho de defensa tiene dos tipos. Por un lado, se reconoce la defensa material, que es justamente la que el propio investigado puede realizar, y por otro, la defensa técnica, que es la ejercida por intermedio de un profesional adecuado, en este caso por un abogado.

Al respecto, Jauchen(5) indica: “La defensa técnica es la ejercida por el abogado, quien debe desplegar una actividad científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes, controlar la legalidad del procedimiento, la exposición crítica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y Derecho, destacar las pruebas y argumentos de descargo (…)”.

Entonces, nos preguntamos: ¿Cómo se podría tomar la declaración indagatoria del investigado sin la presencia de una defensa técnica, si aquel no es abogado y, por lo tanto, no puede autoasesorarse de forma adecuada frente a las alegaciones y cuestionamientos del fiscal, que sí tiene conocimientos técnicos? Es claro que la respuesta es que dicho investigado no podría autodefenderse de manera técnica.

Jauchen señala que “tan necesaria es la defensa técnica que si el imputado no designa abogado defensor de su confianza, se niega a hacerlo y aun cuando sea su voluntad prescindir de la defensa de abogado, la misma debe igualmente proveerse y realizarse por el Estado, gratuitamente, mediante el defensor oficial” (salvo, claro está, cuando el investigado tenga a su vez la condición de abogado).

Binder(6) expresa: “Se entiende que un proceso penal legítimo será solo aquel donde el imputado haya tenido suficiente oportunidad de defensa. Es por ello que este sujeto procesal no puede renunciar a la defensa y que, si bien tiene el derecho de autodefenderse, toda vez que el juez compruebe que esta autodefensa resulta nociva para sus intereses, debe nombrarle un defensor de oficio”.

En el sistema acusatorio, el juez es un tercero imparcial que objetivamente puede advertir que el imputado, al hacer uso de su autodefensa, se está perjudicando, pero en la investigación preliminar cómo podría hacerlo, cómo puede llegar a establecer objetivamente que el investigado, por ejemplo, se está autoincriminando y, por tal razón, detener la declaración y convocar a un defensor de oficio, si finalmente dicha declaración del imputado puede servir para su teoría del caso.

Es claro que la defensa técnica cobra suma relevancia en la declaración indagatoria, pues aquí no existe un juez que, como tercero imparcial, verifique si la ausencia de abogado defensor perjudica al investigado.

Al respecto, Ferrajoli(7), al analizar la falta de efectividad de las garantías, claro está en el Código de Procedimientos Penales italiano, ha señalado que este ha acogido muchas de las instituciones antigarantistas del viejo sistema y, en particular, algunos procedimientos policiales introducidos por la legislación de excepción de los años setenta y ochenta. Agrega que si se permitiera que el investigado realice su declaración indagatoria sin defensa técnica, ello nos llevaría a pensar en la existencia de un proceso ordinario con todas las garantías y de un subproceso de investigación, como es la investigación preliminar, que puede prescindir de algunas garantías, como el derecho a la defensa técnica, subproceso que sería contradictorio con los principios constitucionales del Estado de Derecho y de la legalidad estricta. Justamente, una de esas instituciones antigarantistas es la declaración del investigado sin defensor, para obtener datos con el fin de realizar otras acciones de indagación y, más aún incluso, con la posibilidad de que pueda declarar contra sí mismo.

Al respecto el Tribunal Constitucional(8) ha señalado:

“El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión (STC Exp. N° 6260-2005-HC/TC, caso Margi Clavo Peralta)”.

En la sentencia citada, incluso, fue el propio imputado el que de manera voluntaria decidió no contar con abogado defensor, situación que se encuentra prevista y amparada en el artículo 121 del Código de Procedimientos Penales, el cual señala: “Antes de tomar la declaración instructiva, el juez instructor hará presente al inculpado que tiene derecho a que lo asista un defensor y que si no lo designa será nombrado de oficio. Si el inculpado conviene en esto último, el juez instructor hará la designación de abogado o, a falta de este, de persona honorable. Pero si el inculpado no acepta tener defensor se dejará constancia en autos de su negativa, cuya diligencia deberá suscribir. Si no sabe leer y escribir, o es menor de edad, el juez le nombrará defensor indefectiblemente”.

Es claro que en el antiguo Código adjetivo se permitía en forma expresa que el imputado prescindiera de defensa técnica (salvo excepciones, es decir, cuando no supiera leer y escribir o fuera menor de edad), situación que no ocurre en el nuevo Código Procesal Penal.

En la misma sentencia, el Tribunal Constitucional(9) expresa:

“Cabe señalar que si bien este Tribunal determinó que es posible bajo ciertos requisitos que las dimensiones material y formal del derecho de defensa puedan ser ejercidas por un procesado que tenga a su vez la condición de abogado (Cfr. STC Exp. Nº 1323-2002-HC/TC), también señaló que no es posible reconocer el ejercicio del derecho de defensa por sí mismo (sin asistencia letrada) a un procesado que no ostenta la calidad de abogado, ya que de lo contrario implicaría someterlo a un estado de indefensión por ausencia de una asistencia letrada, versada en el conocimiento del Derecho y de la técnica de los procedimientos legales, situación que, además, quebranta el principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las partes (Cfr. SSTC Exps. Nºs 2028-2004-HC/TC; 6260-2005-HC/TC; 1919-2006-HC/TC).

En esa línea de razonamiento, este Tribunal considera que la misma situación de indefensión se genera en el caso de que sea el propio imputado quien decida no contar con abogado defensor al momento de rendir su declaración instructiva. Y es que la presencia del abogado defensor en la situación mencionada busca que ‘(...) se vean satisfechas cumplidamente ‘las reglas del juego’ de la dialéctica procesal y de la igualdad de las partes, paliando la inferioridad en que pueda encontrarse el imputado por falta de conocimientos técnicos, de experiencia forense, de serenidad, o por imposibilidad física de actuar, funcionando al mismo tiempo como controlador del regular desenvolvimiento del proceso en interés del imputado’”.

Al respecto, el artículo IX del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal señala que: “Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad”.

Es claro que este artículo consagra un derecho fundamental del investigado, que es el de contar con un abogado defensor desde que es citado o detenido. Entonces, mal puede interpretarse el artículo 86 del nuevo Código Procesal Penal en forma aislada, en el sentido de que se podría prescindir del abogado defensor en una declaración indagatoria.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que la redacción del artículo IX del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal supera la estipulada en el mencionado artículo 121 del Código de Procedimientos Penales, pues prohíbe la posibilidad de que la persona pueda prescindir de abogado defensor desde que es citada o detenida, adoptando una perspectiva más amplia del derecho de defensa.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC-11/90, del 10 de agosto de 1990, señaló que: “los literales d) y e) del artículo 8.2 [de la CADH] expresan que el inculpado tiene derecho de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y que si no lo hiciere tiene el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna. En estos términos, un inculpado puede defenderse personalmente, aunque es necesario entender que esto es válido solamente si la legislación interna se lo permite. Cuando no quiere o no puede hacer su defensa personalmente, tiene derecho a ser asistido por un defensor de su elección. Pero en los casos en los cuales no se defiende a sí mismo o no nombra defensor dentro del plazo establecido por la ley, tiene el derecho de que el Estado le proporcione uno, que será remunerado o no según lo establezca la legislación interna”.

Entonces, queda claro que, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, una declaración indagatoria no puede ser tomada sin la presencia del abogado defensor del imputado. Así lo ha indicado el Tribunal Constitucional al interpretar el artículo IX del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal.

En conclusión:

a) Conforme al principio de igualdad de armas la parte agraviada puede participar en la declaración del imputado, pero no de forma directa sino a través del representante del Ministerio Público, quien evaluará la pertinencia, conducencia y utilidad de la pregunta.

b) El investigado no puede declarar sin la presencia de su abogado defensor, aun en la investigación preliminar, pues ello implicaría una vulneración al derecho de defensa técnica.

NOTAS:

(*) Fiscal Adjunto de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Arequipa. Egresado de la Maestría de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de San Agustín.

(1) STC Exp. Nº 1268-2011-HC/TC, fundamento jurídico 3 (el resaltado es nuestro).

(2) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual Derecho Procesal Penal. Reforma, Lima, 2011.

(3) STC Exp. Nº 06135-2006-AA/TC, fundamento jurídico 5.

(4) Artículo 337: “(…) 2. Las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria (…)”.

(5) JAUCHEN, Eduardo. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007.

(6) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000.

(7) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Trotta, Madrid, 1998.

(8) STC Exp. Nº 1425-2008-HC/TC, fundamento jurídico 5.

(9) STC Exp. Nº 1425-2008-HC/TC, fundamentos jurídicos 10 y 11.