El autor estudia la prueba testifical referencial o de oídas como prueba excepcional y supletoria, que debe ser empleada en el proceso solo ante la imposibilidad de contar con el testimonio fuente o directo. A su juicio, se trata de un testimonio que atenta contra los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y cuya admisibilidad no debe realizarse en forma general y sin ningún tipo de control –como sugiere el artículo 166.2 del NCPP–, sino que debe ser discrecional y depender de que se haya demostrado con prueba fehaciente que el testigo fuente no podrá concurrir al juicio por determinadas causales, lo que debe alegarse en la etapa intermedia del proceso.

SUMARIO: I. Introducción. II. Importancia de la prueba testifical dentro del proceso penal. III. Acepción de prueba testifical referencial y su naturaleza jurídica. IV. Admisión y valoración de la prueba testifical referencial en las sentencias del Tribunal Supremo español y del Tribunal Constitucional español. V. El testimonio de referencia o de oídas en los artículos 166.2 y 158.2 del NCPP. Una propuesta de lege ferenda respecto a su admisión y valoración. VI. Cuestiones problemáticas. VII. Conclusiones.

I.INTRODUCCIÓN

Con el nuevo sistema procesal penal, las garantías procesales de inmediación, contradicción y oralidad constituyen piedras angulares de las cuales se parte, a fin de que los actos de investigación incorporados en sede de investigación preparatoria adquieran el rango de medios de prueba utilizables en el juicio oral o plenario.

La admisión y valoración de los medios probatorios obedece a reglas formales señaladas por la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional. Estas reglas formales no merecen flexibilización alguna (para ningún caso) y su respeto irrestricto debe ser tomado en consideración por todo juzgador.

De la admisión y valoración de estas reglas formales se gesta el medio probatorio tanto individual como colectivo que será utilizado por el juzgador para arribar a su convicción final, mediante los métodos de la sana crítica y criterio de conciencia.

En este orden de ideas, dentro del proceso penal, la prueba directa se convierte en pieza clave en la formación de la verdad formal o normativa(1), su mayor o menor aporte dentro del proceso está en relación directa con el mayor o menor grado de certeza judicial que de los hechos se forme el juzgador.

No obstante ello, en muchos casos, y de acuerdo a la complejidad de lo investigado, la prueba directa no siempre es la privilegiada, sino que, al contrario, tiene especial relevancia el llamado testimonio de oídas (hearsay rule), prueba indirecta, de segunda mano o prueba referencial, la que tiene cabida dentro del proceso penal de modo excepcional, respetando algunos presupuestos que serán expuestos en el presente trabajo.

En ese sentido, se hace necesario señalar algunas ideas sobre este controversial tema y sobre todo verificar sus posibilidades de admisión y valoración, cuando de por medio existen principios –que a modo de contención– restan credibilidad y legalidad a este tipo de acto de investigación.

II.IMPORTANCIA DE LA PRUEBA TESTIFICAL DENTRO DEL PROCESO PENAL

Para Mittermaier: “Por la palabra testigo se designa al individuo llamado a declarar, según su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de un hecho. Propiamente hablando, el testigo es la persona que se encuentra presente en el momento en que el hecho se realiza, pero en la práctica y relativamente a la prueba, no adquiere importancia, ni se trata verdaderamente de él, como tal sino cuando habla y refiere lo que ha visto (…)”(2).

Sobre lo anterior, Romero Coloma manifiesta que: “La prueba testifical tiene, en la actualidad –y especialmente, en el proceso penal– una enorme importancia. Sin ella, hablando en términos generales, no se podría absolver, en unos supuestos, ni condenar, en otros. Los testigos son como los ojos de la ley y sin ellos la justicia sería ciega. Mientras que el proceso civil es el reino del documento, el proceso penal lo es del testimonio”(3).

En resumidas cuentas, y en palabras de Mangiafico, testigo es la “persona que presenció, es decir, que ha visto, oído o de algún modo conocido por intermedio de sus sentidos un hecho sobre el cual puede dar información al momento en que se lo interroga y, por otro lado, la persona que por su especial situación espacio-temporal, puede referenciar mediante una exposición ante un tribunal de justicia las informaciones que ha adquirido por ‘dichos’ de otro u otros o por cualquier otro medio de incorporación indirecta de datos a su memoria”(4).

También debemos considerar que una persona, al concurrir a un proceso en calidad de testigo, no siempre contribuye con el esclarecimiento de los hechos, no porque sea su intensión no hacerlo, sino porque muchas veces los acontecimientos por ella advertidos (directa o indirectamente), por el paso del tiempo o por factores estrictamente personales, producen un déficit en el grado de certeza de lo acontecido(5).

Es por ello que se le asignan deberes procesales(6) a estas personas, como son la buena fe(7), veracidad, lealtad, probidad, etc., cuyo cumplimiento posibilita valorar y dotar de credibilidad al testimonio.

Son estas razones las que llevan a que los ordenamientos jurídicos procesales doten de exigencias mínimas para valorar lo manifestado por un testigo.

En efecto, en un sistema acusatorio(8), lo dicho por el testigo debe necesariamente ser sometido a los filtros del interrogatorio (a fin de cristalizar el principio contradictorio como parte integrante del derecho a la defensa), siempre y cuando –estimamos– la admisión de su prueba sea de fácil producción, de lo contrario tendríamos que hacer valer otras soluciones, a fin de someter este acto de investigación al principio antes mencionado. Ello a fin de reducir la falibilidad que en sí representa la prueba testifical, pues muchas veces los modos de percibir y evocar el hecho llevan ínsito un margen de error que suele depender de factores personales.

También es necesario precisar que el testigo es una fuente de prueba y no medio de prueba. Tiene razón el profesor Guzmán Fluja cuando señala: “las fuentes de prueba son preexistentes al proceso y se incorporan al conocimiento judicial mediante el medio de prueba correspondiente. El clásico ejemplo es el de la prueba testifical: el testigo es la fuente de la prueba dado que es quien conoce la información relevante en orden a la demostración de la afirmación de hecho para lograr la convicción judicial; el medio de prueba, que permite hacer llegar esa información al juez y permite producirla para el proceso es la declaración del testigo a través del método que se disponga, normalmente el interrogatorio”(9).

Continúa el autor: “Comprendiéndose lo anterior, también aparecerá claramente que cuando las partes hacen la proposición de prueba en un proceso, lo que hacen es señalar cuáles son las fuentes de prueba que van a introducir en el proceso y qué medios son los que se deben emplear para poner de manifiesto e incorporar al proceso la información que contiene la fuente”(10).

III.ACEPCIÓN DE PRUEBA TESTIFI-CAL REFERENCIAL Y SU NATURA-LEZA JURÍDICA

La prueba testifical referencial tiene lugar cuando una persona no ha visto ni presenciado directamente los hechos, sino que adquiere el conocimiento de estos por parte de un tercero (testigo fuente) que sí los ha percibido directamente mediante sus sentidos.

Entonces, para que la prueba testifical referencial tenga cabida, se debe verificar la imposibilidad real de que ese testigo fuente pueda asistir al proceso penal, sea que se trate de una imposibilidad material o jurídica (v. gr. muerte del testigo fuente, desconocimiento de su paradero o residencia en un país extranjero).

Taruffo anota: “Un testimonio de oídas es una declaración, realizada por un sujeto distinto al autor original de las declaraciones referenciadas, que se ofrece como elemento de prueba para demostrar la verdad de lo afirmado”(11); señalando Fenner que la función principal que se le suele atribuir al testimonio de oídas es permitir o propiciar que se alcance la verdad(12).

Para Giannone: “Testigo auricular (ex auditu) o de oídas es aquel testigo que relata hechos que no han percibido por su propios sentidos y que solo conocen por el dicho de otras personas”(13). Y para Romero Coloma: “El testimonio indirecto o por referencia es (…) aquel cuya fuente de percepción no es el propio hecho objeto del testimonio, sino otro testimonio acerca del mismo hecho”(14).

De acuerdo a lo señalado, la prueba testifical referencial es una prueba excepcional y supletoria. Es excepcional por cuanto su actuación debe tener lugar cuando el testimonio fuente no puede ser examinado por el tribunal, ni controlado por las partes procesales, por cualquier tipo de impedimento material o jurídico. Y es supletoria, puesto que esta prueba sustituye a la no realizada por los impedimentos antes mencionados, es decir, ante la imposibilidad del testigo directo o fuente, la prueba referencial suple o sustituye a la prueba directa.

Conforme a ello, debemos precisar que el testigo de referencia presenta dos problemas jurídicos procesales. Por una parte, presenta un primer problema de admisión, y por otra parte, un problema de valoración.

En efecto, respecto al problema de admisión se trata de un testimonio que atenta contra los principios claves del proceso como son la inmediación, contradicción y oralidad; y en cuanto a su valoración, estamos ante un testigo que no ha estado en una relación directa con los hechos investigados, por lo que para su efectiva valoración se requiere la concurrencia de otras pruebas, siempre y cuando el testigo fuente no pueda concurrir al proceso penal (vide infra).

Así, se trata de un testigo que narra y relata lo que ha escuchado de otra persona que no participa en el proceso penal, por algún tipo de impedimento material o jurídico. Esto último es –a nuestro criterio– lo más problemático, puesto que estamos ante un testigo que cuenta y narra algo que no ha podido someterse a un examen judicial. Vale decir, “(…) porque el testigo de referencia no puede exponer, como contestación a las preguntas que le hacen, una experiencia suya, sino la interpretación intelectiva de lo que a esa persona física –testigo– se le ha relatado. Por lo tanto, no ha existido, por parte del testigo referencial, una percepción sensorial”(15); máxime si se puede estar ante un caso de error en la apreciación de los hechos.

Con lo antes expuesto, estamos ante un testimonio que pierde fuerza probatoria, cuanto más alejada se encuentre su fuente. Sobre este punto, Romero Coloma expresa: “Actualmente, algunas legislaciones rechazan el testimonio de oídas en general, y en otras dejan al órgano judicial en libertad para apreciarlo. En el segundo caso, el valor probatorio va disminuyendo a medida que se aleja de la fuente original”(16).

IV. ADMISIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIFICAL REFERENCIAL EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL Y DEL TRIBU-NAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL

Romero Coloma anota: “(…) si la prueba testifical que se basa en testimonios directos merece tantas prevenciones y recelos, ¿qué decir de los testigos de oídas y aún peor, de aquellos que no aportan al juzgador más que las voces imprecisas de lo que han oído”(17).

Framarino Dei Malatesta indica que uno de los principios originales de la prueba judicial es el de su originalidad, es decir, que, en lo posible, debe referirse directamente al hecho a probar, porque si apenas se refiere a hechos que, a su vez, sirven para establecer aquel, se tratará de una prueba de otra prueba, que, lógicamente, no produce la misma convicción y encierra, en cambio, el riesgo de conducir a conclusiones equivocadas(18).

“Desde este punto de vista los testimonios de oídas no son recomendables, porque no cumplen aquel requisito fundamental de toda buena prueba. De tal modo que si existen testigos presenciales o que, de otra manera, hayan percibido directamente el hecho por probar, se les debe oír con preferencia, en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de otras personas el relato de su experiencia”(19).

Con relación a este tema Rives Seba señala que en España el Tribunal Constitucional reconoció la admisibilidad de esta prueba, aunque mostró su recelo al afirmar que “en la generalidad de los casos la prueba referencial es poco recomendable, pues supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso; por lo que aconseja que como criterio general, cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia”(20).

El Tribunal Constitucional español reconoce la excepcionalidad y supletoriedad de este tipo de testimonio, expresando que es admisible siempre y cuando se cuente con la imposibilidad material y jurídica del testimonio fuente(21). En ese sentido, este máximo intérprete de la Constitución señala que se debe desechar el testimonio de oídas cuando es factible contar con el testigo directo o testigo fuente.

Lo antes expuesto encuentra una limitación que se aprecia en la sentencia del Tribunal Supremo español (STS) del 14 de diciembre de 1992 (RJA 1992, 10190), donde se expone:

“Una cosa es la validez y posible utilización de esos testigos indirectos junto con otros elementos probatorios, o como confirmatorios de la propia declaración del testigo directo y otra su eficacia cuando se produce aquella prueba en solitario, ya que tal cosa sería aceptable, esto es, considerable como prueba de cargo, única o principal, en situaciones excepcionales de imposibilidad efectiva y real de obtener la declaración directa del testigo principal –manifestaciones previas a su muerte de la víctima de un homicidio, por ejemplo– o en supuestos de persecución de delincuencia grave y organizada, que dificulta la consecución de testigos directos. Pero sustituir sin más la declaración del testigo directo, que puede estar a disposición del Tribunal, por las referencias de testigos no presenciales del hecho, rompe el principio de inmediación y obliga a sustituir la crítica del testimonio y la inmediación de su apreciación, que corresponde al Tribunal, por la propia valoración que de tales declaraciones haga el testigo indirecto. No se trata ya, entonces, de saber si el testigo que declara dice o no la verdad, sino de lo que el testigo indirecto ha tomado por verdad de lo que le dijeron, trasladándose así a la cabeza del testigo de referencia una función que es propia del juzgador (…)”(22).

Romero Coloma apunta: “En contraste con el Derecho anglosajón, donde el testimonio de referencia o hearsay extiende su problemática bajo el capítulo referente a las reglas de admisibilidad, en el Derecho continental europeo la cuestión se desplaza más bien hacia el tema de la valoración, ya que, en principio, toda prueba es buena entre nosotros y, desde el punto de vista legal, no existen argumentos para rechazarla”(23).

En efecto, por el principio de libertad probatoria(24) todas las pruebas que ofrecen las partes procesales son admisibles: si son conducentes respecto al hecho que se investiga no pueden ser rechazadas de plano por el juzgador. Sin embargo, a nuestro modo de entender, dicho criterio merece una salvedad, que se expondrá a continuación.

En lo que concierne a la entera valoración de la prueba referencial o de oídas, “[l]as declaraciones de los testigos de referencia no pueden fundamentar la condena del acusado por sí solas, sobre todo cuando la acusación ha podido sin dificultad alguna presentar ante el Tribunal al testigo referido para ser interrogado. De lo contrario, se darían por válidas las declaraciones de una persona que no pudo ser interrogada por el procesado y su defensa en los términos del artículo 6.3.d) del C.E.D.H., que no prestó juramento y que no declaró ante el Tribunal (…)”(25).

“Por estas razones, la STS de 19 de julio de 1996 –RJA 1996, 6071– ha calificado a los testimonios de referencia de ‘prueba poco responsable’, y las SSTS de 20 de setiembre de 1996 –RJA 1996, 6618– y 24 de febrero de 1997 –RJA 1997, 1374– de prueba ‘poco recomendable’, consolidándose la doctrina sustentada, entre otras, en las SSTS de 5 de marzo de 1993 –RJA 1993, 1840– y 10 de febrero de 1997 –RJA 1997, 718–, en el sentido de que ‘su valor probatorio es muy reducido’ y en ningún caso puede constituir la única prueba, actuando más bien como indicios corroborantes junto a otro tipo de pruebas de carácter directo o indiciario”(26).

“Cabe esta clase especial de prueba, cuando el testigo directo ha fallecido, o se encuentra en paradero desconocido, o cuando reside en el extranjero y no viene a juicio, pese a estar citado (al no haber medio legal para obligarle a comparecer ante el Tribunal), etc.; casos todos en los que el testigo directo es conocido y se sabe cuál fue la fuente de su conocimiento respecto del hecho sobre el que habría de declarar y ello permite a las partes razonar sobre su credibilidad y al Tribunal valorarla. De otro modo, podría ocurrir que alguien imputara con deliberada falsedad y lo comunicara a un tercero o a varios terceros (con lo cual los testigos de referencia podrían multiplicarse existiendo en realidad un solo testigo directo, ofreciendo el juicio la inexacta apariencia de una amplia prueba testifical), imponiendo la condición de que no fuera revelada la identidad de quien suministra tal falsa imputación. En estos casos, si el Tribunal llegara a conceder validez y crédito a las declaraciones hechas en juicio por este tercero o terceros, causaría una grave indefensión a las partes que se verían privadas, no solo de su derecho a interrogar a los verdaderos testigos de cargo (artículo 6.3.d. del Convenio de Roma de 1950 y 14.3.e. del Pacto de Nueva York de 1966), sino también de la posibilidad de exponer razón alguna sobre el valor de un testimonio cuya fuente de conocimiento es totalmente ignorada. Si se permitiera actuar así a las Salas de instancia, se haría posible el que pudiera condenarse por la malquerencia de alguien que, a sabiendas de su falsedad, difundiera la noticia de que otro ha cometido un delito cuya autoría no es conocida”(27).

Esta posición es seguida por el Tribunal Constitucional español, el cual anota: “la necesidad de favorecer la inmediación, como principio rector del proceso en la obtención de las pruebas, impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal (…)”(28), “como ocurre en los casos de fallecimiento, residencia en el extranjero e ignorado paradero”(29).

“El problema que plantean los testigos de referencia, como transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, no es un problema de legalidad sino una cuestión de credibilidad. Es esa credibilidad la que ha alertado siempre a los jueces para estimar válido ese aporte probatorio siempre que no sea posible la intervención de testigos directos (…) Así pues, no se debe buscar el apoyo de la referencia en los supuestos en los que pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el dato probatorio directo. Por eso no ofrece duda nunca la validez del testigo de referencia en aquellos casos en los que solo cabe la deposición de los mismos”(30).

V. EL TESTIMONIO DE REFERENCIA O DE OÍDAS EN LOS ARTÍCULOS 166.2 Y 158.2 DEL NCPP. UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA RESPECTO A SU ADMISIÓN Y VALORACIÓN

El artículo 166.2 del NCPP señala:

Artículo 166.- Contenido de la declaración

(…)

2. Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. Se insistirá, aun de oficio, en lograr la declaración de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podrá ser utilizado.

(…)”.

La norma en mención no debe ser analizada de manera aislada, sino en armonía con nuestra Constitución y en consonancia con las formalidades probatorias proclamadas por el nuevo modelo procesal penal, las cuales no merecen flexibilización en ningún caso.

De acuerdo al referido precepto, la admisión del testigo referencial es general, es decir, por principio de libre valoración de la prueba, cuando se trata de un testimonio conducente respecto a los hechos investigados, su rechazo no es liminar, sino que es admitido en aras de arribar a la certeza de lo ocurrido. En ese sentido, basta con ofrecerlo como testigo dentro de la investigación preparatoria o como medio de prueba en el control de acusación [dentro de los 10 días de corrido traslado del requerimiento de acusación: artículo 350.1.f)] o en el juicio oral (artículo 373.1), señalando su nombre completo, dirección, ocupación y los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones(31).

Reiteramos que nuestro NCPP proclama un criterio de admisibilidad general para con el testimonio de oídas, es decir, basta ofrecerlo y determinar el sentido de su declaración, para que sea conducente con los hechos investigados, no pudiendo ser desechado de plano.

Aquí reside nuestra disconformidad con lo normado por nuestro cuerpo adjetivo. Hemos señalado que la naturaleza jurídica del testimonio referencial es excepcional y supletoria, por ende, estimamos que su admisibilidad debe tener lugar cuando se haya demostrado con prueba fehaciente que el testigo fuente no concurrirá al proceso penal por las causales antes señaladas, puesto que estamos ante un testimonio que atenta contra los principios de inmediación, contradicción y oralidad (principio político estructural).

No me parece correcto que de plano y sin ningún tipo de control, el testimonio de oídas deba ser admitido por su simple ofrecimiento por alguna de las partes. Basta con entender que estamos ante un testigo fuente que no ha podido ni podrá ser examinado por el juzgador y controlado por las partes, para colegir que la admisibilidad del testimonio de oídas deba ser discrecional y no general.

Asencio Mellado indica: “es preciso concluir en el carácter restrictivo con el que debe ser admitida la posibilidad de valoración de la prueba de testigos cuando estos lo son únicamente de referencia. Ahora bien, el que haya que aplicar en estos casos limitaciones cuyo origen radica en los principios y derechos arriba mencionados, ello no nos debe llevar a la conclusión de que tal prueba por testigos mediatos haya de ser prohibida en todo caso –situación que haría peligrar la eficacia del propio proceso penal–, sino que, por el contrario, debe ser siempre con ciertas precauciones pero, eso sí, nunca en sustitución del testigo principal cuando este es accesible”(32).

A nuestro parecer, el artículo 166.2 del NCPP debió establecer y precisar que para la admisibilidad de este tipo de prueba, se debe probar que quien proporcionó la información referenciada no podrá concurrir al proceso, ya sea por muerte, por desconocimiento de su paradero o por encontrarse en un espacio físico alejado de donde se desarrolla el proceso. Estimo que este constituye un primer filtro de control del testimonio de oídas (que es de dudosa credibilidad).

Chiavario expresa: “Derecho a la prueba’ significa también, y sobre todo, derecho a conseguir que la comprobación de admisibilidad de las pruebas solicitadas por una de las partes no tropiece con el interés legítimo de la misma parte, a fin de lograr la construcción de un cuadro probatorio idóneo para sustentar (igualmente) todos sus razonamientos. Ciertamente es indiscutible que (como ya se ha avanzado) de forma previa a la adquisición de las pruebas se plantee un problema de ‘admisión’ de las mismas: el de la exigencia de que el juez opere al respecto un control de admisibilidad. Sin embargo, al menos en el ámbito de un proceso inspirado en un mínimo equilibrio, es necesario que tal control se ejercite dentro de los límites muy riguroso”(33).

En lo que concierne a la condición para la existencia de este testimonio, se precisa que este debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. La retórica de la norma nos indica que en la declaración que preste el testigo de oídas, se debe precisar la circunstancia en que obtuvo la información, determinando el tiempo de su obtención y las personas de las cuales la obtuvo o de qué manera la consiguió.

Desde una interpretación literal y teleológica de la norma, se advierte que en caso el testigo de oídas no proporcione estos datos (ya sea porque desconozca el lugar de su fuente o porque simplemente no desea decirlo), su testimonio no solo perderá fuerza, sino debe ser considerado por no efectuado dentro del proceso (ineficacia probatoria declarada en juicio oral), siendo desechado de plano y declarado inservible a efectos de valoración.

Así, el artículo 166.2 señala que “se insistirá, aun de oficio, en lograr la declaración de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podrá ser utilizado”.

Otro defecto que encontramos en este precepto es el siguiente. De su tenor literal se infiere que:

-La valoración que haga el fiscal [para calificar la denuncia (artículo 334) y para valorar la investigación una vez finalizada (344.1)] y posteriormente el juzgador al momento de emitir cualquier juicio de valor del caso, será tanto del testigo referencial como del testigo fuente, pues la norma no es excluyente para con alguno de ellos; y

-Que la ineficacia probatoria(34) será declarada cuando el testigo referencial se niegue a proporcionar la fuente de sus declaraciones.

No estimamos adecuado que la norma proclame una doble valoración en la prueba obtenida. Si es factible contar con el testigo fuente y este ha concurrido al proceso, entonces –a nuestro modo de ver– su testimonio debe excluir al testimonio de referencia. Por el contrario, si pudiendo concurrir el testigo fuente, la parte que lo ofrece no ha tenido la diligencia debida de llevarlo al proceso, no debe privilegiarse al de referencia.

La valoración debe ser excluyente y no concurrente, pues si contamos con la fuente esta podrá ser sometida al contradictorio, interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes, por lo que los fines del proceso penal quedan en mejores condiciones.

Si bien estimamos correcto que el precepto señale la ineficacia probatoria cuando el testigo de oídas se niegue a proporcionar datos de su fuente de información, consideramos que también debió preverse ello cuando dentro del proceso se cuenta con el testigo fuente.

Respecto a su valoración, el artículo 158.2 precisa: “En los supuestos de testigos de referencia (…) solo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá imponer al imputado una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria”.

El precepto claramente norma la existencia en sí del testimonio de referencia, en el sentido de que su valoración debe tener lugar cuando al proceso se han acompañado otros medios de prueba (juicio oral) u otros actos de investigación (investigación preparatoria), lo cual hace evidente que la prueba referencial no tiene existencia en sí misma, sino que depende de otros actos de prueba, los cuales deben ser evaluados en conjunto.

Arias Duque señala: “(…) Así que la prueba de referencia no depende de sí misma, sino del respaldo que le brinden otras pruebas, aunque sea a través de la construcción de inferencias indiciarias, mientras que no sucede lo mismo con la sentencia absolutoria, la cual sí se puede sustentar en una prueba de referencia (…)”(35).

Asencio Mellado entiende que el testimonio de referencia es factible de valorarse con otros medios probatorios como “el careo entre ellos, las razones y explicaciones que cada uno aportará en apoyo de su versión, las reacciones, gestos y demás indicios que se percibieran en el acto, etc. (…) siempre y cuando, a la vez, existieran elementos objetivos, no simples conjeturas o sospechas (…)”(36).

A nuestro entender el testimonio de referencia solamente debe servir para identificar a la fuente, siendo esta quien debe resistir el contradictorio de las partes procesales; en todo caso, el juez debe ser reflexivo en verificar la forma y circunstancia en las que el testigo de oídas obtuvo la información, los móviles del testigo directo para proporcionarle la información, de qué manera percibió lo narrado por el testigo directo, aplicando para ello las máximas de la experiencia y sobre todo la lógica que tenga lo narrado tanto por el testigo directo como por el testigo de oídas.

Como hemos señalado, la admisibilidad del testimonio de oídas debe ser discrecional, con lo que nos apartamos de los criterios que propugnan una admisión general y de los juicios de exclusión que señalan que el testimonio referencial debe ser desechado de plano, por ser inservible. Adoptamos una posición ecléctica.

Respecto a su valoración, el testimonio de oídas debe ser contrastado y corroborado con los demás medios de conocimiento que se tengan en el proceso penal, no pudiendo servir por sí solo para condenar, pero sí para absolver a un imputado.

VI. CUESTIONES PROBLEMÁTICAS

1. La prueba testifical referencial ante la audiencia de control de acusación

Esta etapa procesal es crucial, pues en ella se determinará si los testimonios de oídas deben o no ser admitidos como prueba en el juicio oral. Mediante esta etapa las partes procesales realizan un control del material probatorio aportado, siendo relevante el criterio del magistrado que la conduce.

O se admite un criterio de admisibilidad general y, por ende, se admiten todos los testimonios de referencia, o se sigue una admisibilidad discrecional y se admite como medios de prueba solo aquellos testimonios de oídas respecto a los que se ha demostrado con prueba fehaciente que la fuente no ha podido concurrir al proceso.

Partiendo de que la admisión de este tipo de testimonio es general para el NCPP y discrecional para nosotros, abordaremos los criterios que se deben seguir cuando el juzgador se encuentra ante este tipo de acto de investigación, ofrecido como medio de prueba en la fase de control de acusación.

Primer supuesto: Una de las partes procesales, en la audiencia de control de acusación, observa que los testimonios de la parte contraria son solo referenciales, no habiéndose podido contar con los testimonios fuente ni con otros actos de investigación, por ende, solicita su inadmisibilidad.

Segundo supuesto: Una de las partes objeta en la audiencia de control de acusación que unos testimonios referenciales no deben ser admitidos, por cuanto los testimonios fuente se han actuado en la investigación preparatoria y, por ende, se deben privilegiar estos; y además señala que se cuentan en el proceso con otros actos de investigación.

En ambos supuestos, cuál debería ser la posición del juez de garantías. Antes de absolver tal cuestión debemos formularnos la siguiente interrogante: ¿El conjunto de testimonios referenciales configuran la prueba indiciaria?

A mi entender, esto depende de dos cosas. De la cantidad de testimonios de referencia que se tenga en el proceso (criterio cuantitativo) y del grado de certeza que fluyen de ellos (criterio cualitativo).

En efecto, si estamos ante un solo testigo referencial(37) que ha presenciado los hechos, por ejemplo, de un homicidio (v. gr. escuchó que la persona antes de morir le dijo el nombre del agresor), pero se ha venido contradiciendo a lo largo del proceso, es obvio que por sí solo este testimonio no generará convicción alguna a nivel del plenario.

Cosa distinta sucede, por ejemplo, si el testigo de oídas cumple con los presupuestos establecidos en el Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116, vale decir, no existen móviles espurios, y los requisitos de persistencia en la imputación y verosimilitud se dan de manera objetiva (más aún se cuentan con otros actos de investigación).

En tal sentido, en el primer caso, es obvio que el testimonio no generará ningún tipo de convicción en el plenario, por lo que dicho acto de investigación no debe ser admitido en la audiencia de control de acusación. Cosa distinta sucede el segundo supuesto, donde el testimonio será contrastado con los demás actos de investigación de cargo y de descargo que se hayan recopilado y que hayan adquirido el rango de medios de prueba en la audiencia de control de acusación.

Ahora bien, si estamos ante una pluralidad de testimonios referenciales, la cuestión cambia sustancialmente. Puede suceder que ante una pluralidad de testimonios de referencia no todos apunten hacia una misma dirección, existiendo entre ellos disimilitudes argumentativas.

Aquí tienen cabida los demás actos de investigación conseguidos durante la etapa de investigación preparatoria. Como parangón podemos citar el caso del expresidente Alberto Fujimori Fujimori, donde la prueba directa no fue la privilegiada, siendo la prueba testifical referencial corroborada y contrastada con otros medios de prueba como los indicios.

En consecuencia, consideramos que cuando estamos ante una pluralidad de testimonios referenciales, su valoración dentro del juicio oral debe efectuarse bajo las pautas y reglas de la prueba indiciaria.

En ese sentido, en el primer caso propuesto, el juez de garantías debe poseer un criterio de admisibilidad discrecional y no general (como lo señala el NCPP), por lo que en caso de no contar con los testimonios fuente, se hace necesario someter al contradictorio a los testigos referenciales(38), a fin de que sean valorados con el resto del material probatorio admitido en la audiencia de control de acusación.

En el segundo supuesto, en cambio, sucede algo distinto. Como lo hemos señalado, la admisión del testigo referencial se debe realizar bajo las pautas de una admisión discrecional. En ese sentido, si dentro de la etapa de investigación preparatoria se ha podido contar no solo con los testimonios de referencia, sino también con sus fuentes mismas, y con otros actos de investigación, entonces, los testimonios de oídas deben ser admitidos, a fin de poderlos contrastar con los demás medios de prueba a nivel del plenario.

Ahora bien, si de ellos solo algunas fuentes han podido actuarse en la investigación preparatoria, quedando testigos referenciales respecto a los cuales no se ha podido contar con el testigo directo, se debe privilegiar a la fuente y al resto de testigos referenciales en los cuales no se ha podido contar con el testigo directo.

2. El testigo referencial ante la declaración de ineficacia probatoria del testigo fuente

Como paralelo referido a este asunto, tenemos el caso de la ineficacia probatoria que se decretó sobre el testimonio rendido por Vladimiro Montesinos Torres en el proceso que se siguió al exmandatario Alberto Fujimori Fujimori. No fue difícil prever que dicho testimonio correría esta suerte(39), pues Montesinos Torres solo llegó a ser interrogado por el Fiscal Supremo y no por el resto de las partes procesales, por lo que se trataba de una prueba que no se adecuaba al principio contradictorio.

Ahora bien, ¿cuál es la situación de los testigos referenciales cuando dentro de un proceso su fuente es declarada ineficaz a afectos probatorios?

La respuesta es el aprovechamiento de la audiencia de control de la acusación, por cuanto si hemos señalado que se debe privilegiar a la fuente antes que al testigo de oídas (cuando en el proceso se cuente con aquella), entonces solamente la primera debe ser valorada en el plenario con exclusión del segundo. Así se evita el problema de qué hacer si la fuente ha sido declarada ineficaz a efectos probatorios, puesto que solo se contaría con la fuente, al haber sido desechados los testimonios de oídas.

Sobre este parecer, Arias Duque expresa: “Los sistemas de corte acusatorio acogen generalmente como regla el principio de la exclusión de la prueba de referencia, permitiendo su admisibilidad a práctica solo en casos normativamente tasados, o cuando el juzgador, dentro del marco de una discrecionalidad reglada, lo considere pertinente, atendiendo a factores de diversa especie, como la indisponibilidad del declarante, la fiabilidad de la evidencia que se aduce para probar el conocimiento personal ajeno, la necesidad relativa de la prueba o el interés de la justicia”(40).

Dicho criterio me parece correcto. Así, no estimamos posible sustentar una condena teniendo como base solamente a testigos de oídas (sin ningún otro medio de prueba). Si se debe ser celoso con los testigos directos, que a veces poca o nula credibilidad ofrecen, mucho más diligente se debe ser con los testimonios de “segunda mano”.

3. El testimonio de oídas ante la audiencia de tutela de derechos

La figura procesal de tutela de derechos solo puede ser invocada en la etapa de investigación preparatoria (que incluye la etapa de investigación preliminar); en ese sentido, se proscribe su uso en la etapa intermedia o en el plenario.

Como es sabido, ante esta solicitud de tutela es competente el juez de la investigación preparatoria, que hace la labor de juez de garantías, cuando alguna de las partes procesales manifieste una vulneración de algún derecho legal o de índole constitucional.

Por el principio de igualdad de armas, esta figura procesal tiene legitimidad en aras de evitar que una de las partes procesales abuse de su derecho (protegiendo, reparando o corrigiendo un acto o conducta procesal) y vulnere un derecho fundamental o legal de su contraparte.

En efecto, de acuerdo al artículo 71 del NCPP, se advierte que los derechos que encuentran protección vía esta figura procesal son los de índole constitucional y legal.

Aunque, desde una perspectiva estrictamente literal de la referida norma, se podría inferir que la tutela de derechos solo funcionaría para los derechos prescritos en dicho precepto, estimo que esta norma debe ser interpretada de manera teleológica y sistemática, en armonía con los principios y garantías constitucionales que informan el proceso penal, es decir, constitucionalizando su sentido y esencia.

Así, además de los derechos prescritos en el precepto 71, estimamos que esta figura controla los actos procesales de las partes dentro del proceso, entendido este como un conflicto entre adversarios, donde se prohíbe que uno de ellos actúe desconociendo las normas de índole constitucional y de rango inferior.

Esta figura, ha sido desarrollada en el Acuerdo Plenario Nº 04-2010-CJ/116, de fecha 16 de noviembre de 2010. Así en su fundamento 13 se señala: “(…) esta institución procesal es por tanto uno de los principales mecanismos para realizar el control de legalidad de la función fiscal (…)”.

Es importante mencionar que la labor que el fiscal realiza una vez recibida la denuncia o conocida la noticia criminal no ha sido desarrollada en detalle por el ordenamiento jurídico vigente. Sin embargo, esta actividad está sujeta a diversos principios y garantías que orientan su normal desenvolvimiento para que sea conforme a la Constitución Política.

Desde la consolidación del Estado de Derecho surge el principio de interdicción de la arbitrariedad, el que tiene un doble significado: “a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio, con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad”(41).

Se entiende que es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación que determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y, c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica(42).

En consecuencia, será el fiscal quien en los actos postulatorios haga conocer al juez y al imputado los cargos que dirige contra este, es decir, exponga su teoría del caso.

Sobre este punto, anota San Martín Castro: “El juez penal tiene un control de legalidad sobre el ejercicio de la acción penal. En su misión de garante de los derechos individuales de las personas, especialmente de quienes están sujetas a una persecución penal, el juez debe evaluar si la promoción de la acción penal se amolda a los requisitos que establece la ley procesal; es decir, le corresponde el papel de defensor del ordenamiento jurídico”(43).

Así, el razonamiento de San Martín Castro nos lleva a inferir que el juez penal se torna en un filtro de los actos postulatorios que realiza el Ministerio Público, a fin de que cuando las tesis que presentan los fiscales no contengan los presupuestos para incoar un proceso penal, deben ser rechazadas por el juez penal, tal y como ocurre hoy en día con el NCPP.

Sin embargo, no hay que confundir la vía procedimental, pues no es lo mismo la incoación de tutela de derechos con los procesos constitucionales de hábeas corpus o amparo.

A nuestro parecer, se podría decir que la tutela de derechos se asemeja a un miniproceso constitucional, pero en realidad no lo es, –no tiene por qué serlo–, pues su naturaleza es completamente diferente, máxime si puede proteger también derechos de índole legal.

El proceso de hábeas corpus se promueve con el objeto de solicitar del órgano jurisdiccional la salvaguarda de la libertad corpórea, seguridad personal, integridad física, psíquica y moral, así como de los demás derechos conexos. Asimismo, este proceso responde a dos características esenciales: brevedad y eficacia. En ese sentido, lo que se pretende con él es que se restituya el derecho y cese la amenaza o violación en el menor tiempo posible, debido a la naturaleza fundamental del derecho a la libertad individual(44).

Además, en el proceso constitucional de hábeas corpus, de por medio se encuentra comprometida la libertad de la persona o algún derecho conexo de esta, lo cual no necesariamente sucede con la tutela de derechos. Hoy este proceso constitucional ha sido invocado para la tutela del plazo razonable(45).

De conformidad con lo expuesto, podemos concluir en que la audiencia de tutela de derechos tiene naturaleza residual. Así, el Acuerdo Plenario Nº 04-2010-CJ/116, en su fundamento 13 in fine apunta: “(…) aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneren derechos fundamentales constitucionales pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela (…)”.

En el fundamento 17 del citado Acuerdo Plenario se indica que la interpretación del artículo 71 del NCPP no debe ser literal, sino teleológica y sistemática. En dicho fundamento se dice: “A través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente –en los casos en que esta sea la base de sucesivas medidas o diligencias– siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71 del NCPP (…) lo anotado hace viable que en la audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección”.

Ahora bien, de conformidad con este fundamento, ¿es posible cuestionar un testimonio referencial admitido por el fiscal, ya sea para aperturar diligencias preliminares o para formalizar y continuar con la investigación preparatoria?

Estimamos que ello no es posible, por cuanto el acto de investigación ha sido incorporado sin atentar contra derecho fundamental o legal alguno (como claramente se ha expuesto: el testigo de oídas entraña un problema de credibilidad antes que de legalidad).

Empero, puede suceder que el juez de garantías interprete que la prueba testifical referencial es un acto de investigación que, para ser admitido al proceso, debe contar con prueba fehaciente de que el testigo fuente no comparecerá (admisibilidad discrecional). ¿Qué sucederá en este caso si se cuenta con el testimonio fuente acompañado de otros actos de investigación y se solicita la exclusión del testimonio referencial?

Consideramos que si se admite un criterio de admisibilidad discrecional y no general es factible cuestionar un acto de investigación como el señalado, excluyéndolo del proceso.

No encuentro problemas procesales para admitir ello, pues el juez debe actuar como un árbitro en aras de que las partes procesales litiguen respetando los derechos y deberes que les son innatos. Todo dependerá del criterio que pueda adoptar el juez de garantías, de conformidad con los grados de admisibilidad antes señalados.

VII. CONCLUSIONES

-La prueba testifical referencial es una prueba excepcional y supletoria. Es excepcional por cuanto su actuación debe tener lugar cuando el testimonio fuente no puede ser examinado por el tribunal, ni controlado por las partes procesales, por cualquier tipo de impedimento material o jurídico. Y es supletoria, puesto que esta prueba sustituye a la no realizada por determinados impedimentos, es decir, es ante la imposibilidad de comparecer del testigo directo o fuente que la prueba referencial cobra importancia en el proceso penal.

-El testigo de referencia presenta dos problemas jurídicos procesales. Por una parte presenta un problema de admisión, y por otra, un problema de valoración. Respecto al problema de admisión, se trata de un testimonio que atenta contra los principios claves del proceso como la inmediación, contradicción y oralidad; y respecto al problema de valoración, estamos ante un testigo que no ha estado en una relación directa con los hechos investigados.

-De acuerdo al artículo 166.2 del NCPP la admisión del testigo referencial es general, es decir, por principio de libre valoración de la prueba, cuando es un testimonio conducente respecto a los hechos investigados, su rechazo no es liminar, sino que es admitido en aras de arribar a la certeza de lo ocurrido.

-El artículo 166.2 del NCPP proclama un criterio de admisibilidad general para con el testimonio de oídas, es decir, basta ofrecerlo y determinar el sentido de su declaración, para que sea admitido, no pudiendo ser desechado de plano.

-Sin embargo, dada la naturaleza jurídica del testimonio referencial excepcional y supletoria, a nuestro juicio, su admisibilidad debe tener lugar cuando se haya demostrado con prueba fehaciente que el testigo fuente no concurrirá al proceso penal por determinadas causales, puesto que estamos ante un testimonio que atenta contra los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

-Estimamos incorrecto que de plano y sin ningún tipo de control, el testimonio de oídas deba ser admitido con su simple ofrecimiento por alguna de las partes. Basta con entender que el testigo fuente no podrá ser examinado por el juzgador ni controlado por las partes, para colegir que su admisibilidad debe ser discrecional y no general.

-En cuanto a su valoración, el razonamiento del magistrado debe privilegiar al testigo directo antes que al testigo de oídas, salvo cuando se posea actos de investigación, los cuales servirán a nivel de plenario como medios de prueba para corroborar o desechar lo sostenido por el testigo de oídas.

-Finalmente, a afectos de admisibilidad se torna importante la etapa intermedia del proceso penal, pues ella debe ser usada y aprovechada para cuestionar los testimonios referenciales cuando se ha podido contar con la fuente. En todo caso, es viable cuestionarlos vía la audiencia de tutela de derechos, ello dependiendo del criterio de admisibilidad que el juzgador tenga respecto a la prueba testifical referencial.

NOTAS:

(*)Abogado, jefe del área penal del Estudio Jurídico Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados - Piura.

(1)“Para algunos es posible fragmentar la verdad a partir del tipo de proceso en que se la busque, en tanto sostienen la posibilidad de dividir entre verdad formal y material o real. Por mi parte, me resisto a darle el carácter de ‘verdad absoluta’ en el término corrientemente utilizado, al convencimiento al que arriba el juez luego del tránsito procesal. Es que solo limitando sus alcances, reconociendo a priori su falibilidad y reconduciendo su contenido a términos humanamente asequibles, podremos arribar a una ‘verdad confiable’, cercana a la ‘verdad garantía’ y opuesta a la ‘verdad arbitraria’, concebida como mero ejercicio de poder”; vide CHAIA, Rubén A. “La prueba en el proceso penal”. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pp. 43-44.

(2)Vide MITTERMAIR, Karl. Tratado de la prueba en materia criminal. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 265.

(3)Vide ROMERO COLOMA, Aurelia María. Problemática de la prueba testifical en el proceso penal. Civitas, Madrid, 2000, p. 93.

(4)Vide MANGIAFICO, David. “Testigo de identidad reservada. ¿Derecho u obligación? En: <http://www.carlosparma.com.ar/pdfs/TESTIGO%20DE%20IDENTIDAD%20RESERVADA.pdf>, p. 1.

(5)“Esta prueba ha sido, generalmente atacada sobre la base de los defectos y falta de precisión que ofrece la misma, ya que está probado que la deformación de los recuerdos produce errores que aumentan en un 0.33% diario. Sin embargo y pese a la poca garantía que ofrece esta prueba, en muchos casos, por tratarse de la única o porque contribuye a esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, comparándose con otras pruebas, no ha perdido totalmente su utilidad”; GUILLAUME, Paúl citado por GIANNONE, Claudio Oscar. “Prueba testimonial”. En: Tratado de la prueba. Librería de la Paz, Buenos Aires, 2007, p. 530.

(6)Sobre este asunto, vide KIELMANOVICH, Jorge. Teoría de la prueba y medios probatorios. 3ª edición, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, pp. 237-256.

(7)La que siempre se presume en un proceso.

(8)Aunque sobre este término Montero Aroca ha venido definiendo el principio acusatorio y el sistema acusatorio como dos conceptos diferentes, sosteniendo incluso que “(…) los llamados sistemas procesales penales son conceptos carentes de todo rigor técnico procesal (…)”; vide MONTERO AROCA, Juan. “Principio acusatorio y prueba en el proceso penal”. En: Prueba y proceso penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el Derecho Comparado. Juan Luis Gómez Colomer (coordinador), Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 23. Incluso, dicho autor señala que esta confusión conceptual viene propiciada “(…) por el hecho de que desde el sistema procesal de los Estados Unidos o, mejor, desde la doctrina de ese país, se pretende monopolizar la idea de proceso acusatorio o si se prefiere del sistema que es ‘adversarial’. Y lo más preocupante es que la doctrina europea, salvo contadas excepciones, ve ese sistema desde la fascinación (…) y está dispuesta a asumir algo que, sin embargo, o no ha acabado de entender o si ha entendido, está dispuesta a asumir un sistema con profundas raíces y actitudes inquisitivas”; vide MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 24. Montero Aroca señala cómo el “sistema adversarial” en los EE.UU. se aplica de modo excepcional. Así“(…) solo el 10 por 100 de los asuntos penales acaban decidiéndose en el juicio oral y público ante un jurado, dictándose sentencia por el juez después de un veredicto del jurado, de modo que el otro 90 por 100 se decide no jurisdiccionalmente (…) sino después de una investigación realizada por ’’’’’ProductIDla Polic?ala Policía con la dirección del fiscal y de un ‘trato’ entre el fiscal y el abogado defensor (…). Resulta así que el tan cacareado ‘sistema adversarial’, modelo sobre el que aclaman todas las virtudes, se aplica solo de modo excepcional” (…) “En ese mismo país el trabajo fundamental del juez, el pretendidamente tercero y neutral y carente de facultades inquisitivas, no consiste en presidir juicios orales ante el jurado (…) sino que su trabajo básico, al que se dedica el mayor tiempo y esfuerzo, consiste en evitar esos juicios, llegándose al extremo de entenderse que trata de ‘sacudirse de encima’ el 90 por 100 de las causas (…)”; vide MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 26.

(9)Vide GUZMÁN FLUJA, Vicente. Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 52.

(10)Ibídem. Ob. cit., p. 53.

(11)Cfr. la regla 801 (c) de la Federal Rules Of Evidence, citada por TARUFFO, Michele, La prueba. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2008, p. 43.

(12)Cfr. FENNER citado por TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 44. “Con el tiempo la regla creció y se desarrollaron un buen número de subreglas que produjeron una gran cantidad de doctrinas y comentarios. La regla básica, cuyo objetivo era excluir de forma general las pruebas de oídas y, en particular, los testigos de oídas, se consideró demasiada estricta, al reducir indebidamente las posibilidades de las partes de presentar medios de prueba relevantes ante el tribunal. En consecuencia, se fueron introduciendo muchas excepciones y las pruebas de oídas resultaron admisibles en muy diversos casos; por ejemplo, cuando el testigo original había fallecido, en caso de confesiones, o cuando no de disponía de pruebas de primera mano”; vide TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 44.

(13)GIANNONE, Claudio Oscar. Ob. cit., p. 533.

(14)Vide ROMERO COLOMA, Aurelia María. Ob. cit., p. 94.

(15)Ibídem, p. 98.

(16)Ibídem, p. 99, incluso Romero Coloma denomina “rumor” al supuesto en que entre la información del testigo fuente y el de oídas existen múltiples intermediarios: “(…) El mundo está lleno de rumores y dichos, y la noticia se deforma a medida que se aleja de su fuente primaria (…)” (ibídem, p. 96). En igual sentido Kleinknecht y Meyer, al señalar que, no obstante y dentro de estos límites, la valoración en todo caso tendría que ser en extremo cuidadosa y, en especial, atender, para la apreciación de la información ofrecida, a la mayor o menor extensión de la cadena de transmisión de la noticia, ya que cuando mayor sea esta más depreciado ha de resultar el contenido de los datos suministrados por el último eslabón”. Cfr., KLEINKNECHT / MEYER citados por ASENCIO MELLADO, José María. Prueba prohibida y prueba preconstituida. 2ª edición, Inpeccp, Lima, 2008, p. 25.

(17)Vide ROMERO COLOMA, Aurelia María. Ob. cit., p. 96.

(18)Cfr. FRAMARINO DEI MALATESTA citado por ROMERO COLOMA, Aurelia María. Ob. cit., p. 99 (las cursivas son nuestras).

(19)Vide ROMERO COLOMA, Aurelia María. Ob. cit., p. 99.

(20)STC 217/1989 (de fecha 21 de diciembre) citada por RIVES SEBA, Antonio Pablo. La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. 2ª edición, Thomson-Aranzadi, 1996, p. 194 (las cursivas son nuestras).

(21)Sobre este punto el Tribunal Supremo español en la STS de fecha 30 de mayo de 1995 (RJ 1995, 4505) ha exigido que el testigo de oídas precise “el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado”, llegando a la conclusión de que “con tal forma de expresarse, nuestra ley procesal no permite el testimonio indirecto con referencia a personas desconocidas o que no pueden identificarse”.

(22)STS del 14 de diciembre de 1992 –RJA 1992, 10190– citada por RIVES SEBA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 195 (las cursivas son nuestras).

(23)Vide ROMERO COLOMA, Aurelia María. Ob. cit., pp. 94-95.

(24)“Este Tribunal Constitucional ha señalado (cfr. STC Exp. N° 010-2002-AI/TC, ff. jj. 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. En este sentido, una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales –límites extrínsecos–, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión –límites intrínsecos–”. “Se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo con lo señalado anteriormente por el Tribunal Constitucional (vid. STC Exp. N° 06712-2005/HC/TC, f. j. 15), está determinado: (...) por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado”. “Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba uno está constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia del juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables. Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso” (STC Exp. Nº 04831-2005-HC).

(25)Vide STS de fecha 11 de marzo de 1994 citada en RIVES SEBA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 195.

(26)Vide RIVES SEBA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 195.

(27)Vide STS de fecha 11 de marzo de 1994, citada en RIVES SEBA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 196.

(28)Vide STC 261/1994, de 3 de octubre, citada por RIVES SEBA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 197.

(29)Vide RIVES SEBA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 197: “doctrina que se reitera en la STC 131/1997, de 15 de julio, que se refiere a sus antecedentes en la jurisprudencia del T.E.D.H., que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el artículo 6 del C.E.D.H. la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquel al juicio oral (entre otras, Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Isgrò contra Italia, 19 de febrero de 1991; Asch contra Austria, 26 de abril de 1991, en particular, sobre la prohibición de testigos anónimos; Windisch contra Austria, de 27 de setiembre de 1990, y Ludi contra Suiza, de 15 de junio de 1992)”; vide RIVES SEBA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 197.

(30)Vide las SSTS de 12 de julio de 1996 (RJA 1996, 5608) y 24 de febrero de 1999 (Rec. 607/98). Vide RIVES SEBA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 197 (las cursivas son nuestras).

(31)De conformidad con las formalidades de su ofrecimiento previstas en el artículo 349.1.h) del NCPP.

(32)Vide ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., pp. 23-24.

(33)Vide CHIAVARIO, Mario, “La normativa sobre las pruebas en el proceso penal italiano”. En: Prueba y proceso penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el Derecho Comparado. Ob. cit., p. 369.

(34)Caso típico de esta figura fue el ocurrido en el proceso que se siguió contra el expresidente Alberto Fujimori Fujimori, donde el testimonio impropio de Vladimiro Montesinos Torres fue declarado ineficaz respecto a sus aspectos probatorios por atentar contra el principio de la buena fe procesal. Vide PANTA CUEVA, David Fernando. “El testigo impropio en el proceso penal. A propósito de la ‘ineficacia’ del testimonio de Vladimiro Montesinos Torres”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 176, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2008, pp. 202-208.

(35)Vide ARIAS DUQUE, Milton / ZAPATA ECHEVERRY, María / AGUIRRE ROTAVISTA, Omar. “La prueba referencial en el sistema penal acusatorio colombiano”. En: <http://unilibrepereira.edu.co/derecho/archivos/pdf/tesis/penal/prueba.pdf>, p. 15.

(36)Vide ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 25. También ROMERO COLOMA, Aurelia María. Ob. cit., p. 94.

(37)Hoy en la doctrina procesal penal se ha dejado de lado el viejo precepto del testis unus, testis nullus (testigo único, testigo nulo). Sobre ello Giannone señala: “(…) debe ponderarse: la probidad científica del deponente, seguridad del conocimiento que manifiesta, razones y confianzas que inspira, de conformidad con las reglas de la sana crítica”; vide GIANNONE, Oscar Claudio. Ob. cit., p. 544.

(38)No hay que olvidar que la prueba testifical referencial vulnera las pautas del contradictorio e inmediación objetiva y subjetiva.

(39)La Sala Penal acertó en valorarlo antes de la sentencia, pues de no ser así dicho testimonio pudo haber generado efectos, sobre todo en la valoración que le otorguen las partes procesales. Tal es así que la Sala Penal realiza una suerte de “saneamiento”, a fin de quitarle fuerza y efecto jurídico a dicho testimonio. De allí la declaración de “ineficaz” por prohibida.

(40)Vide ARIAS DUQUE, Milton / ZAPATA ECHEVERRY, María / AGUIRRE ROTAVISTA, Omar. Ob. cit., p. 23.

(41)Vide la STC Exp. Nº 090-2004 AA/TC.

(42)Vide la STC Exp. Nº 6204-2006-PHC/TC, ff. jj. 7, 8 y 10. También la STC Exp. Nº 06167-2005-PHC/TC, f. j. 30.

(43)Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen 1, 2ª edición, Grijley, Lima, 2003,p. 470.

(44)Cfr. Exp. Nº 2009-00935-0-1501-JR-PE-02, sentencia expedida por la Tercera Sala de la Corte de Justicia de Junín en un proceso de hábeas corpus contra un auto de apertura de instrucción (fundamento 17).

(45)Sobre el plazo razonable, es interesante analizar las sentencias expedidas por nuestro Tribunal Constitucional en los casos Walter Gaspar Chacón Málaga y Julio Rolando Salazar Monroe (STC Exp. Nº 03509-2009-PHC/TC y N° 05350-2009-PHC/TC, respectivamente), donde se establecen los criterios a tener en cuenta para valorar este derecho fundamental.