En la conclusión anticipada del juicio del NCPP, el juez tiene el deber de controlar el acuerdo al que arriben las partes (el imputado y su defensa/ fiscal), pudiendo desaprobarlo en razón de la irrazonabilidad de la pena, supuesto en el que debe disponer la realización de un debate contradictorio sobre ese extremo, lo que, en definitiva, no afecta su imparcialidad.

I. INTRODUCCIÓN

En principio debe reconocerse que uno de los puntos más saltantes del proceso penal moderno es la búsqueda de soluciones alternativas a los conflictos, de cara a una justicia más rápida y que deje satisfecha a la sociedad. Para ellos las codificaciones han introducido una serie de mecanismos (acuerdos reparatorios, conciliación, transacción, terminación anticipada, principio de oportunidad, suspensión convencional del juicio, conclusión anticipada de juicio y otros) que posibilitan que los conflictos penales no lleguen a un estado tal que se produzca un debate entre partes y se arribe a una certeza jurídica cuando bien pudo haberse solucionado en conflicto sin mayores escaramuzas.

Ahora bien, este tipo de soluciones que son características de un proceso penal de corte garantista, han sido implantadas con inusitado éxito en algunas legislaciones de esta parte del continente, y en nuestro país han originado inclusive de modificaciones al todavía vigente Código de Procedimientos Penales (el principio de oportunidad, por ejemplo).

Sin embargo, la aplicación de la normativa si bien ha sido objeto de aplausos, no ha estado exenta de críticas, por cuanto siendo la labor judicial (y en ella incluimos a la actividad fiscal) una labor humana, no se encuentra libre de errores. Así, se han venido suscitando una serie de cuestionamientos, especialmente a instituciones como la terminación y la conclusión anticipada de juicio oral en el NCPP (no confundir con la conclusión anticipada de instrucción judicial y la conclusión anticipada del debate oral a que hace referencia la Ley Nº 28122).

II. LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES

Definitivamente era un clamor de la comunidad jurídica y de la sociedad la búsqueda de una solución pronta a los conflictos penales. Por ello, el Congreso dictóla Ley Nº 28122. Dicha norma establece en su artículo 5, que en los casos de confesión sincera, la sala o el juez actuará de la manera siguiente (por ser de interés solo analizaremos los tres primeros incisos):

1. La Sala, después de instalada la audiencia, preguntará al acusado si acepta ser autor o partícipe del delito materia de la acusación y responsable de la reparación civil. La respuesta definitivamente importará un reconocimiento de los cargos, que se entiende como una confesión a tenor de lo indicado en el inciso siguiente. Por lo demás, la pregunta a formularse al acusado es la misma que se indica en el artículo 372.1 del NCPP.

2. Si se produce la confesión del acusado, el juzgador preguntará al defensor si está conforme con él. Si la respuesta es afirmativa, se declara la conclusión anticipada del debate oral. La sentencia se dictará en esa misma sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse por más de 48 horas, bajo sanción de nulidad. Nótese que la norma no indica algún tipo de negociación como sí lo hace el NCPP, solamente la aceptación de todos los extremos de la acusación fiscal. Ejemplo: Si X es acusado por robo agravado y el fiscal solicita nueve años de pena privativa de libertad, con el reconocimiento de los cargos debe entenderse que el acusado ha aceptado no solo los hechos, sino también la pena y la reparación civil propuestas por el fiscal. Esto es muy importante a efectos de entender la labor de los jueces en esta etapa.

3. Si el defensor expresa su conformidad, pero condicionándola a la oralización de algún medio probatorio, se atenderá el pedido así como se permitirá argumentaciones y refutaciones sobre la pena o la reparación civil. Seguidamente, se suspenderá la sesión para expedir sentencia, la que se dictará ese mismo día, o en la sesión siguiente, que no podrá postergarse por más de 48 horas, bajo sanción de nulidad. Seguimos insistiendo, no hay negociación sobre pena o reparación civil solo “argumentaciones y refutaciones”. Asimismo, nótese que la norma indica que se suspende la sesión para dictar sentencia (no se indica si es de conformidad o disconformidad), lo que importa prima facie que el Tribunal debía dictar sentencia limitándose a aprobar la pena y la reparación civil propuestas por el Ministerio Público. Ello evidentemente ocasionó una serie de consideraciones que fueron objeto de análisis en los Plenos Jurisdiccionales a que haremos referencia más adelante.

III. LA CONCLUSIÓN ANTICIPADA EN EL NCPP

Siguiendo las tendencias modernas, el NCPP contempló, entre otros mecanismos de solución rápida de los conflictos penales, la terminación anticipada del proceso y la conclusión anticipada del juicio. No siendo estas líneas para analizar los beneficios o desventajas de este tipo de mecanismos (que sí los hay), nos limitaremos a efectuar un comentario al ar-tículo 372 del NCPP (“Posición del acusado y conclusión anticipada del juicio”), en cuanto a sus incisos pertinentes:

1. El juez, después de haber instruido de sus derechos al acusado, le preguntará si admite ser autor o partícipe del delito materia de acusación y responsable de la reparación civil. Como ya indicamos, la redacción es similar al texto pertinente de la Ley Nº 28122, lo que importa la interrogante: ¿qué sucede si el acusado acepta ser autor de los hechos pero no reconoce el carácter delictual de ellos? Y en el peor de los casos: ¿servirá esta aceptación a efectos de beneficios premiales? Resalto eso sí: no se trata de la misma situación del inciso 3, que analizaremos más adelante. En todo caso, la pregunta importa si el acusado acepta plenamente los cargos objeto de acusación.

2. Si el acusado, previa consulta con su abogado defensor, responde afirmativamente, el juez declarará la conclusión del juicio. Antes de responder, el acusado también podrá solicitar por sí o a través de su abogado conferenciar previamente con el fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena para cuyo efecto se suspenderá por breve término. La sentencia se dictará en esa misma sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse por más de cuarenta y ocho horas, bajo sanción de nulidad del juicio. Aquí aparece la enorme diferencia con lo señalado por la Ley Nº 28122. Es evidente que en esta última norma no aparece el mecanismo de negociación que sí contempla el NCPP, que posibilita un acuerdo entre las partes sobre la pena. Entonces, surgen las siguientes interrogantes: si las partes acuerdan una pena menor –por ejemplo, pena condicional en un caso de homicidio calificado– a la que razonablemente puede aceptarse, ¿el juez está vincu-lado a este acuerdo? Nótese que en esta etapa, pese a que haya actor civil, la norma indica que el acusado puede conferenciar solo con el fiscal, aun cuando la práctica permite, en aplicación del principio de inmediación y economía procesal, que el acusado pueda conferenciar con el actor civil si está constituido como tal y presente en la audiencia. Por consiguiente, tenemos que el acusado y el fiscal pueden llegar a un acuerdo sobre la pena, pero no hay más precisiones al respecto.

3. Si se aceptan los hechos objeto de acusación fiscal, pero se mantiene un cuestionamiento a la pena y/o la reparación civil, el juez previo traslado a todas las partes, siempre que en ese ámbito subsista la contradicción, establecerá la delimitación del debate a la sola aplicación de la pena y/o a la fijación de la reparación civil, y determinará los medios de prueba que deberán actuarse. En este caso, que es distinto al mencionado anteriormente –en que el acusado reconoce hechos pero no el carácter delictual de ellos–, puede debatirse la pena o la reparación civil, lo que importa evidentemente que el acusado haya cuestionado la pena o la reparación civil. Claro, ello solo sucederá cuando, con base en sus intereses, el acusado y su defensa consideren que la pena a imponerse no es la más conveniente.

5. La sentencia de conformidad, prevista en el numeral 2 de este artículo, se dictará aceptando los términos del acuerdo. No obstante, si a partir de la descripción del hecho aceptado, el juez estima que no constituye delito o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier causa que exima o atenúa la responsabilidad penal, dictará sentencia en los términos en que proceda. No vincula al juez penal la conformidad sobre el monto de la reparación civil, siempre que exista actor civil constituido en autos y hubiera observado expresamente la cuantía fijada por el fiscal o que ha sido objeto de conformidad. En este caso, el juez penal podrá fijar el monto que corresponde si su imposición resultare posible o, en todo caso, diferir su determinación con la sentencia que ponga fin al juicio. Quizás este es el inciso más controversial del articulado en comento. En primer lugar, nos indica la existencia de la denominada “sentencia de conformidad” que se dictará aceptando los términos del acuerdo. Pero, por una interpretación a contrario sensu, puede existir una sentencia de disconformidad donde el juez no acepte los términos del acuerdo. No existe cláusula imperativa –prohibición– que obligue a los jueces a dictar en todos los casos sentencia de conformidad. Por lo tanto, sobre la base del principio constitucional de que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, señalado en el literal a) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política, los jueces pueden –si así lo estiman– dictar una sentencia de disconformidad y, en todo caso, en aplicación de los principios del proceso, comoquiera que no se pone fin a la instancia, dictar una resolución desaprobando el acuerdo.

Este raciocinio se refuerza con lo señalado en líneas siguientes del inciso en comento, que permite que el juez “analice” si concurre una causal de exención o atenuación de la pena. Algunos pretenden efectuar una interpretación restrictiva del articulado señalando que, como lo indica textualmente la norma en análisis, solo opera cuando resulta favorable al acusado, empero, no se puede negar que el juez está obligado a analizar los acuerdos, ello sobre la base del principio de legalidad (del cual nos ocuparemos más adelante).

Finalmente, se encuentra la cuestión de las consecuencias civiles del delito que son materia del acuerdo. Este tema ha sido aprovechado por quienes consideran que el juez únicamente debe limitarse a aprobar la pena acordada por las partes (olvidando el principio de legalidad penal), pues la norma textualmente solo permite que se desvincule del acuerdo cuando existe actor civil, de modo que en los demás casos el acuerdo vincula al juez y este debe aceptarlo.

Evidentemente, esta constituye una interpretación antojadiza de la norma, puesto que la “desvinculación” del acuerdo solo opera cuando el actor civil expresamente hubiera observado la cuantía señalada por el fiscal, lo que, acorde con el principio de contradicción y de igualdad de partes, hubiera generado un debate previo.

Pero en el caso del acuerdo sobre pena, no existe debate alguno: simplemente el fiscal y el acusado se ponen de acuerdo sobre la pena, inclusive, el actor civil es un espectador en la toma de estos acuerdos (pues su interés práctico es el resarcimiento), lo que plantea la pregunta: ¿deberá limitarse el papel del juez a simplemente aceptar los acuerdos? La respuesta es negativa a esta interrogante y el papel activo del juez en el proceso ha ocasionado el cuestionamiento de las resoluciones judiciales que desaprobaron acuerdos sobre la pena e, incluso, denuncias penales por delito de prevaricato.

IV.LOS PLENOS JURISDICCIONALES AL RESPECTO

Dos son los Acuerdos Plenarios que nos pueden arrojar mayores luces sobre el tema en discusión, pues, como ya se indicó, la aplicación de la Ley Nº 28122 originó una serie de inconvenientes a la institución de la conformidad. Así tenemos:

a) El Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116, de fecha 18 de julio de 2008: Fue el primero de los relacionados a la institución de la conformidad. En él se estableció, en su fundamento 8, que la “conformidad” no es otra cosa que el “acto unilateral del imputado y su defensa de reconocer los hechos objeto de imputación, concretados en la acusación fiscal y aceptar las consecuencias jurídicas penales y civiles correspondientes”, efectuando la aclaración de que este acto no es un “negocio procesal” a diferencia del NCPP, donde se permite la conformidad premiada.

Se precisó también, entre sus fundamentos, que la sentencia conformada no puede apreciar prueba alguna. Por lo tanto, se concluye que el imputado conformado acepta o reconoce los hechos que se le atribuyen y que sobre su acaecimiento no cabe discusión, observación o debate alguno; esto es lo que se denomina vinculatio facti, por ello el Tribunal los incorpora como tales en la sentencia conformada.

A priori, incorporar la aceptación de los hechos sin debate y teniendo en cuenta que la conformidad importa una aceptación de las consecuencias penales y civiles objeto de acusación, importaría que el Tribunal debiera tener un papel pasivo. Sin embargo, el Acuerdo Plenario ha señalado claramente que “la posición del Tribunal como destinatario de esta institución [de la conformidad] no puede ser pasiva a los efectos de su homologación (…)”. E indica que puede y debe realizar “(…) un control respecto a la tipicidad de los hechos, del título de la imputación, así como de la pena solicitada y aceptada (…)”, lo que permite dictar, por ejemplo, una sentencia absolutoria.

Esta no pasividad del Tribunal cobra mayor importancia cuando el Acuerdo Plenario analiza el tema de la individualización de la pena, donde claramente se indica que es una tarea exclusivamente judicial. Para ello, el juez debe remitirse a las reglas de los artículos 45 y 46 del Código Penal, con la sola prohibición de fijar una pena que vaya más allá de la solicitada por el fiscal, lo cual –como indica el Acuerdo Plenario– no es pertinente por no haberse efectuado debate alguno al respecto.

Como conclusión debemos extraer que este Acuerdo Plenario reafirma, en primer lugar, que los tribunales no tienen un papel pasivo en la homologación de los acuerdos de partes y, en segundo lugar, que corresponde al Tribunal el control de la pena, con la sola limitación de que esta –en la institución de la conformidad– no puede ir mas allá de la solicitada por el fiscal.

b) El Acuerdo Plenario N° 4-2009/CJ-116, de fecha 13 de noviembre de 2009: Trata, entre otros aspectos, lo relacionado con la acusación fiscal y la congruencia. Al igual que el Acuerdo Plenario anterior, deja en claro un principio (fundamento jurídico 16): “La regla general es que la individualización de la pena es tarea que le corresponde a los tribunales como esencialmente unida a la función de juzgar y siempre deben hacerlo dentro del marco legal, con independencia de la posición de la acusación” .

Se reafirma así que el juez tiene el control de la pena, pues, como claramente se indica, no tiene vinculación absoluta con el pedido efectuado por el Ministerio Público, aunque existe la misma restricción antes mencionada, de que no se puede aplicar una pena que vaya más allá de la solicitada por el fiscal, en concordancia con el ar-tículo 397.3 del NCPP. Además, el citado Acuerdo Plenario establece claramente que el petitum o pedido de pena no define el principio acusatorio, por lo que, en estos casos, un cuestionamiento a la pena no importa la vulneración a dicho principio.

V.¿PUEDE EL JUEZ DESAPROBAR EL ACUERDO DE PARTES EN EL JUICIO ORAL?

Como ya hemos indicado, la norma establece la denominada “sentencia de conformidad”, lo que abre la posibilidad de una desaprobación del acuerdo. No debe perderse de vista que la “conformidad premiada” nace precisamente de un acuerdo de las partes en cuanto a la pena –y en ciertos casos incluye la reparación civil– .

Si se tiene en cuenta que –como lo han señalado los Acuerdos Plenarios comentados– el juez no tiene un papel pasivo en la homologación y el tema de la pena es de su exclusiva injerencia –ello con base en las garantías constitucionales señaladas en los incisos 1 y 2 del artículo 139 de la Constitución, es evidente que puede en ciertos casos desaprobar los acuerdos de partes.

No se debe olvidar que uno de los elementos de la jurisdicción –exclusividad que tiene el Estado para resolver conflictos e incertidumbres jurídicas– es la notio (poder que tiene el órgano jurisdiccional para conocer la cuestión propuesta). Por lo tanto, el Tribunal tiene papel activo en la fijación de la pena y el deber u obligación de imponer la pena legalmente procedente.

El problema se presenta, por ende, cuando el Tribunal advierte que el fiscal y el acusado se han puesto de acuerdo respecto a una pena que no corresponde a lo previsto por la ley (por ejemplo, una pena inferior al mínimo legal). ¿El juez puede abdicar de sus funciones y homologar una pena de esta naturaleza? Es evidente que el juez penal solo se encuentra sometido a la ley y, además, tiene la obligación de motivar sus decisiones aun cuando decida homologar el acuerdo.

Por lo tanto, no puede apartarse de su obligación constitucional de imponer la pena legal, y no una que quede librada al arbitrio de la partes, cuando esta se aparte de los estándares de la legalidad.

Como lo señalan Brousset Salas y Brousett Mendoza, el control judicial respecto a la regularidad de la conformidad importa: a) la razonabilidad de los cargos, b) la legalidad penal del acuerdo, y c) la voluntariedad de la conformidad del imputado, concluyendo: “en aquellos casos en que el acuerdo resulte manifiestamente carente de razonabilidad o que inmotivadamente arribe a una pena fuera de los extremos de la conminación legal, el control judicial podría dar lugar a la insubsistencia del trámite simplificado y la desaprobación del acuerdo, debiendo continuar la audiencia bajo su tramitación regular (…)”(1).

De lo anterior, concluimos que es factible desaprobar acuerdos sobre la pena a los que arriben el fiscal y el acusado, lo que originaría la no conclusión del juicio, para someter a debate precisamente el quantum de la pena a imponerse. Esta circunstancia no se presentará cuando el Tribunal concluya que el hecho no constituye delito o existe una causa eximente o atenuante de responsabilidad penal, tal como lo indica el inciso 5 del artículo 372 del NCPP antes citado. Esto reafirma la tesis de que el Tribunal está autorizado a recorrer la pena en toda su extensión, sin sobrepasar, claro está, la señalada por el Ministerio Público en su acusación.

Finalmente, se ha indicado también como argumento que los jueces no pueden desaprobar acuerdos sobre pena entre el fiscal y el acusado, que dicha desaprobación importaría un adelantamiento de opinión de los magistrados sobre una pena más gravosa, lo que perjudicaría las garantías del debido proceso. Dicho raciocinio es erróneo, pues precisamente la desaprobación del acuerdo obliga a un debate, no del reconocimiento de los hechos, puesto que estos ya están aceptados, sino del quantum de la pena, lo que puede originar incluso que se concluya que la pena señalada en el acuerdo es correcta o que es factible, luego del debate, imponerse una pena menor o mayor. En todos los casos, el debate garantiza que las partes puedan exponer y demostrar con argumentos cada una de sus pretensiones penales.

VI.PROBLEMÁTICA DE LOS JUZGA-MIENTOS Y LAS RESOLUCIONES DESAPROBATORIAS DEL ACUERDO

En el Distrito Judicial de Ica se han dictado resoluciones desaprobatorias de acuerdos entre la Fiscalía y el acusado, lo que ha motivado un debate sobre el tema materia de comentario.

Solo como referencia reseñamos tres procesos:

a)En la causa Nº 1371-2010 sobre violación sexual (con dos acusados) se desaprobó un acuerdo de 15 años de pena privativa de libertad y, finalmente, se impuso en la sentencia 24 años y 4 meses de pena privativa de libertad para cada uno de los acusados, decisión que ha sido impugnada.

b)En la causa Nº 1373-2010, también sobre violación sexual, se desaprobó un acuerdo de 11 años de pena privativa de libertad y, finalmente, por sentencia se impuso 18 años de pena privativa de libertad, lo cual no ha sido impugnado.

c)En la causa Nº 27-2010, por delito de robo con tres acusados, se desaprobó un acuerdo inter partes donde se pretendía imponer para el acusado “A” 8 años de pena privativa de la libertad, para el acusado “B” 7 años de pena privativa de la libertad, y para el acusado “C” 4 años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente. Mediante sentencia –previos debates orales– se impuso al acusado “A” 10 años de pena privativa de la libertad, al acusado “B” 8 años de pena privativa de la libertad, y al acusado “C” 4 años de privativa de la libertad suspendida condicionalmente por 3 años.

Sin embargo, en atención al criterio adoptado por el juzgado colegiado nos detendremos en uno de ellos.

En la causa Nº 1371-2010 seguida en audiencia privada, contra “X” y “Y”, a quienes el Ministerio Público les imputaba la comisión de delito contra el patrimonio - robo agravado, en agravio de la menor de iniciales “N”, así como el delito contra la libertad sexual - violación sexual de menor de edad, en agravio de las menores de iniciales “N” y “K”, el Colegiado por resolución Nº 3, del 13 de enero de 2011, efectuando un análisis de la legalidad del acuerdo, señaló en sus considerandos:

“Tercero.- De la conclusión del juicio por conformidad

3.1. Prevista en el artículo 372.2 del Código Procesal Penal, la conclusión anticipada del juicio por conformidad del acusado es una institución procesal basada en razones de celeridad y eficacia procesal, así como de simplificación del procedimiento a través de soluciones consensuadas del conflicto, vía negociación entre las partes, que redunden en una significativa ventaja del imputado en términos de penalidad, como consecuencia de la aceptación por parte de este de los cargos que le formula la Fiscalía, atribuyéndole ser autor y/o partícipe de un hecho punible, asumiendo entonces las consecuencias jurídico-penales y jurídico-civiles de su admisión de culpabilidad.

3.2. Se trata de un “acto unilateral de disposición de la pretensión, claramente formalizado, efectuado por el acusado y su defensa –de doble garantía–, que importa una renuncia a la actuación de pruebas y del derecho a un juicio público, que a su vez genera una expectativa de una sentencia conformada –en buena cuenta, constituye un acto de disposición del propio procesado, al renunciar a los actos del juicio oral, y del contenido jurídico material de la sentencia, al convenir, desde ya, la expedición de una sentencia condenatoria en su contra–. Lo expuesto significa, desde la estructura de la sentencia y de la función que en ese ámbito corresponde al órgano jurisdiccional, que los hechos no se configuran a partir de la actividad probatoria de las partes –ese periodo de juicio oral, residenciado en la actuación de los medios de prueba, sencillamente no tiene lugar–. Los hechos vienen definidos, sin interferencia de la Sala sentenciadora, por la acusación con la plena aceptación del imputado y su defensa”(2).

3.3. Esta “conformidad” sin embargo puede limitarse a los hechos, en lo que respecta a los cargos incriminatorios y a la autoría y/o participación del imputado, surgiendo empero disconformidad respecto al quantum de la pena propuesta por la Fiscalía y el monto de la reparación civil postulada por el actor civil, tal como prevé el inciso 3) de la precitada norma legal “el juez, en este caso, siempre que subsista contradicción, delimitará el objeto del debate, solo a lo que se refiere a la aplicación de la pena y/o la fijación de la reparación civil”(3).

Cuarto.- Del acuerdo de las partes

4.1. Durante el desarrollo de la audiencia, llegada a la estación de fijar las posiciones a asumir por las partes, el señor Fiscal Provincial formuló su alegato de apertura reproduciendo los cargos contenidos en su requerimiento de acusación, solicitando se imponga a los acusados X y Y la pena privativa de libertad de 35 años para cada uno de ellos, en razón de atribuirles los delitos de robo agravado y violación sexual de menor de edad, en concurso real, así como al pago de una reparación civil de S/. 3000 a favor de cada una de las agraviadas.

4.2. Formulados los alegatos de apertura de los abogados defensores de los justiciables, el Colegiado procedió a informar a los acusados sobre sus derechos para luego de instruirlos debidamente sobre las prerrogativas que la normativa adjetiva les tiene previstas, preguntarles si admitían ser autores o partícipes de los delitos incriminados y responsables de la reparación civil.

4.3. Es así como luego de conferenciar con sus respectivos abogados defensores, admitieron libremente ser responsables de los delitos que les atribuye el Ministerio Público, aunque mostraron su desacuerdo con la pena y la reparación civil propuesta, lo que motivó que el juzgado, a solicitud de sus abogados defensores, hiciera un breve receso de la sesión para dar oportunidad a que pudieran conferenciar con el representante del ente acusador a fin de llegar a un acuerdo sobre la pena, oportunidad en la que también se permitió que el abogado defensor de la actora civil, presente en la audiencia, tuviera activa participación en los posibles acuerdos a arribar.

4.4. El acuerdo finalmente se produjo, precisando el fiscal que estos consistían en lo siguiente: a) Se imponga a los imputados X y Y la pena de 15 años de privación de libertad para cada uno, en condición de coautores del delito de robo agravado en agravio de la menor de iniciales N y de autores de delito de violación sexual de menor de edad, el primero en agravio de la menor de iniciales K y el segundo en agravio de la menor de iniciales N.

Sustenta el señor representante del Ministerio Público que la pena propuesta ha sido consensuada en razón de entender que los justiciables durante el desarrollo del proceso se han mostrado colaboradores con la investigación, por lo que les alcanza el beneficio de la confesión sincera y que además debe tenerse en cuenta los fines de resocialización de la pena. b) Se fije una reparación civil ascendente a S/. 2000 nuevos soles que deberán pagar solidariamente los imputados a favor de cada una de las agraviadas, suma que en el caso de la agraviada de iniciales N incluye el importe del valor de los bienes que le fueran sustraídos, no argumentándose nada respecto a los pormenores de este acuerdo, en el que, como ya se precisó, participó activamente al abogado defensor de la actora civil.

Quinto.- De la legalidad del acuerdo

5.1. Si bien es cierto el inciso 5 del ar-tículo 372 del Código ritual señala que la sentencia de conformidad se dictará aceptando los términos del acuerdo o modificándola solo en lo que favorezca al acusado, ello no es óbice para que el Colegiado, en aplicación de los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad, verifique la legalidad del acuerdo sometido a aprobación, pues no podemos convertir a estos mecanismos de simplificación procesal en meros acuerdos negociados entre las partes, sin cotejarlos con los citados principios, a efectos de temperar la acción constitutiva del injusto penal con la reacción punitiva estatal, ello en el entendido que el ius puniendi “es una facultad inherente a los órganos jurisdiccionales, al administrar justicia penal, de aplicar la pena y/o medida de seguridad que corresponda, cuando se ha verificado la concurrencia de un injusto penal merecedor de sanción (…) Por lo dicho, la actuación del juzgador no puede reducirse a una mera certificación del acuerdo concordado por la defensa con el fiscal, lo cual resulta incompatible con el principio de determinación judicial de la pena”(4).

5.2. Bajo estas premisas, analizando la pena privativa de libertad propuesta en el acuerdo que ha sido fijada en quince años, resulta que esta no se ajusta a los márgenes de la pena privativa de libertad conminada prevista para los ilícitos penales incriminados, que en el caso del robo agravado van de doce a veinte años y en el caso de la violación sexual de menor de edad van de veinticinco a treinta años, máxime si se tiene en cuenta que estos delitos se materializaron en concurso real, como lo ha sostenido el propio Fiscal Provincial, lo que obligaría a sumar las penas que pudieran corresponderle a los acusados por cada uno de estos injustos penales, según lo establece el artículo 50 del Código punitivo y lo ratifica el Acuerdo Plenario Nº 4-2009/CJ-116 de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema, de fecha trece de noviembre de dos mil nueve, de lo que se concluye, aun tomando como referencia las penas mínimas de ambos delitos, que la sanción a imponer en términos reales sería la propuesta inicialmente por el fiscal, esto es treinta y cinco años de pena privativa de libertad.

5.3. Sobre este presupuesto, se advierte que la pena acordada –15 años de pena privativa de libertad– escapa de los márgenes de legalidad establecidos en el catálogo penal, por lo que es pertinente analizar las razones expuestas por el fiscal para sustentar la propuesta, la que se basa principalmente en la confesión sincera de los acusados que habrían favorecido la investigación de los hechos, en cuyo caso, de acuerdo a lo normado en el artículo 161 del código adjetivo, solo se permite disminuir la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal, en cuyo caso la sanción se reduciría a veintitrés años y cuatro meses.

5.4. A lo anteriormente expuesto, es de considerar también que conforme al Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116, respecto a los nuevos alcances de la conclusión anticipada, en su fundamento 23, las Salas Penales de la Corte Suprema han dejado sentado que “no es lo mismo culminar la causa poniéndole fin anticipadamente, que esperar su culminación y el inicio del juicio oral, como sucede en la conformidad por oposición a la terminación anticipada. En consecuencia, la reducción de la pena no puede llegar a una sexta parte; ha de ser siempre menor de este término”; en cuya virtud, aun asumiendo que les corresponda este derecho, la reducción de una sétima parte de la pena anteriormente establecida –23 años, 4 meses– solo alcanzaría a reducir la sanción a veinte años de pena privativa de libertad.

5.5. El persecutor oficial refiere también que es necesario tener en cuenta los fines de resocialización de la pena y que el Estado no busca lapidar al ser humano sujeto a una pena privativa de libertad; sin embargo, las circunstancias especiales que rodean a las personalidades de los justiciables, la naturaleza de la acción cometida y, en especial, los móviles y los fines que los habrían condicionado, no han sido expuestos o detallados por las partes en el acuerdo, lo que impide considerarlos para los fines de determinar algún descuento adicional de la sanción, lo que en todo caso bien podría ser materia de discusión al interior de un debate oral que permita estimarlos; entre tanto, no es posible considerar un descuento adicional de pena a los ya mencionados, por lo que encontramos que la sanción penal propuesta no se ajusta a los márgenes legales, por lo que en este extremo no es de recibo por el colegiado.

5.6. En cuanto a la reparación civil, se advierte que esta si bien es de disposición de la actora civil, quien ha participado en el acuerdo, no habiéndose homologado lo relativo a la pena, estando a la facultad conferida por el último párrafo del inciso 5 del artículo 372 del Nuevo Código Procesal Penal, deberá definirse su determinación con la sentencia que ponga fin al juicio.

5.7. Establecido que el acuerdo resulta manifiestamente carente de razonabilidad y que sin motivación que la justifique en toda su extensión, se ha arribado a una pena fuera de los extremos de la conminación legal, el control judicial realizado no nos permite más que “la desaprobación del acuerdo, debiendo continuar el desarrollo de la audiencia, bajo su tramitación legal”(5), sin perder de vista la aceptación de los cargos ya asumidos por los justiciables, cuyas consecuencias vinculadas a los beneficios premiales que pudieran corresponderle conforme a ley, quedan incólumes, por lo que la audiencia deberá centrarse en la determinación de la pena y las consecuencias civiles de los delitos cometidos.

PARTE RESOLUTIVA: Por estas consideraciones, en uso de las atribuciones que nos confieren los artículos 138 y 139 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, así como el Título Preliminar del Código Penal y el artículo 372.5 del Código Procesal Penal, el Juzgado Colegiado por unanimidad resuelve: 1. Desaprobar el acuerdo concordado entre el Fiscal y los acusados X y Y relativos a la pena y a la reparación civil a imponer a los mencionados acusados, quienes previamente han aceptado ser autores de los delitos materia de la acusación y responsables de la reparación civil. 2. Continuar con la secuencia del juicio oral, a efectos de determinarse la pena y la reparación civil que pudiera corresponderles, actuándose los medios probatorios pertinentes para tales efectos”.

SS. CAVERO AQUIJE, ORTIZ YUMPO, MACHUCA FUENTES

Como se puede apreciar, el fundamento esencial de las resoluciones desaprobatorias es esencialmente que al juez se le encuentra reservado el control de la legalidad de las penas y, por ende, los acuerdos arribados por las partes en este caso no respondían a los principios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad ni responsabilidad por el hecho cometido.

Inclusive, planteada la nulidad de la resolución desaprobatoria –pues se argumentaba que el juez no tenía la potestad de variar la pena acordada por las partes– se ha dejado sentado que la norma no excluye la posibilidad de una resolución desaprobatoria del acuerdo. Por otra parte, la facultad de control judicial también encuentra sustento en lo precisado en el artículo V del Título Preliminar del Código Penal. Es evidente que el principio de legalidad penal importa no solo la descripción del hecho como típico, sino también la aplicación correcta de las consecuencias jurídicas del delito, por ende, las decisiones judiciales que impongan penas no puede obviar dicha circunstancia.

Finalmente, se plantea la problemática de si el juez que desaprueba la sentencia debe inhibirse de seguir conociendo el proceso, puesto que su disconformidad con la pena acordada permitiría avizorar que impondrá luego una pena superior a la acordada. Se considera que este supuesto encuadra dentro de lo indicado en el artículo 53.1.e) del NCPP (“cualquier otra causa, fundada en motivo grave, que afecte su imparcialidad”), razón por la que el juez que desaprueba el acuerdo arribado por las partes debe apartarse del proceso, pues ya habría “adelantado” opinión sobre la pena a imponer y los alcances de la responsabilidad penal del encausado(6).

Este raciocinio es erróneo. No debemos olvidar que si bien en la conclusión anticipada del juicio, el juez tiene la facultad de recorrer íntegramente la pena que señala el tipo legal, llegando inclusive a la absolución, no es menos cierto que al no existir etapa probatoria solo puede regirse por la aceptación de los cargos y los parámetros que ponen a su consideración las partes; por lo tanto, al no existir actuación probatoria no se advierte cómo puede “contaminarse”.

El fundamento para la desaprobación del acuerdo en cuanto a pena nace específicamente porque la evaluación efectuada le hace concluir que se ha arribado a una pena fuera de los extremos de la conminación legal, no existe otro tipo de valoración, y antes bien es necesaria una actuación probatoria concreta. Por lo tanto, el argumento para recusar al Tribunal no tiene sustento alguno ni mucho menos es causal para que el juez de juzgamiento se aparte del conocimiento del juicio.

VII. CONCLUSIÓN

Es evidente que el NCPP tiene un vacío respecto a la actuación judicial en los casos en que, en la conclusión anticipada del juicio, se desaprueben los acuerdos de las partes respecto a la pena. Sin embargo, ello no impide que el juez penal, por remisión, aplique los principios constitucionales y efectúe un control de la legalidad de la pena propuesta.

Ello no importa una actitud prevaricadora, puesto que el Código Penal es claro al tipificar el delito de prevaricato (artículo 418), indicando que el tipo penal se configura cuando se “emite una resolución o dictamen manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley”.

En el tema de la desaprobación de la conclusión anticipada no existe texto claro o expreso que impida al juez desaprobar el acuerdo. Por lo tanto, se impone su obligación constitucional de administrar justicia aun cuando haya defecto o deficiencia de la ley. Ello importa, no solo la aplicación de lo más favorable al procesado, sino también que las penas sean proporcionales y razonables.

No debe perderse de vista que el proceso penal es en esencia una actividad estatal en defensa de bienes jurídicos protegidos, y en los casos donde el acusado ha aceptado su responsabilidad –conformidad–, el juez debe jugar un papel activo en la verificación de que la pena a imponer sea la que legalmente corresponda al delito cometido. Hacer lo contrario o asumir un papel pasivo es rehuir a una obligación constitucional.

NOTAS:

(*)Juez Penal Unipersonal Provisional de Ica. Integrante de la Comisión de Implementación del Código Procesal Penal de 2004 en el Distrito Judicial de Ica.

(1)BROUSSET SALAS, Ricardo / BROUSETT MENDOZA, Ricardo. “La búsqueda de fórmulas para la simplificación del procesamiento penal: Un análisis replanteado”. En: Revista de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Volumen 64, Nº 1 - Nº 2, Lima 2007, pp. 291-292.

(2)Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116, fundamentos jurídicos 8 y 9, IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República (Lima, 18 de julio de 2008).

(3)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Tomo II, 2ª edición, Rodas, Lima, 2009, p. 397.

(4)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 399.

(5) BROUSSET SALAS, Ricardo / BROUSETT MENDOZA, Ricardo. “La búsqueda de fórmulas para la simplificación del procesamiento penal: Un análisis replanteado”. En: Revista de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Volumen 64, Nº 1 - Nº 2, Lima 2007, pp. 291-292.

(6)IBARRA ESPÍRITU, Carlos Enrique. “Facultades revisoras in bonam partem del juez según el Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116 desde la perspectiva del Código Procesal Penal del 2004”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 126, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 243 y ss.