CRITERIO DEL AUTOR

El autor analiza los presupuestos para la imposición de la prisión preventiva, partiendo de su naturaleza cautelar y atendiendo a su especial finalidad, aclarando lo que debe entenderse por “primeros recaudos” y “elementos de convicción”. Asimismo, analiza los presupuestos materiales: elementos de convicción vinculantes, la pena superior a cuatro años –pena concreta– y el peligro procesal –incluso la eventual vinculación del imputado a una organización criminal–.

I. INTRODUCCIÓN

La prisión preventiva, como medida jurisdiccional, suele despertar críticas, en razón de que los seres humanos de todas las épocas –empezando por la antigüedad–, naturalmente han valorado en sumo grado su libertad y, por ella, han luchado y hasta perdido la vida tratando de preservarla, en tanto facultad o derecho que hace posible la autorrealización humana y el goce y ejercicio real de todos los demás derechos.

Tal es la razón por la que los representantes de la mayoría de las naciones, en los últimos siglos, a través de las normas constitucionales y los tratados de derechos fundamentales, han favorecido y tratado de preservar, a toda costa, todas las manifestaciones de la libertad y la han revestido de las mayores garantías posibles; y solo se han visto obligados a legitimar su afectación, cuando razonablemente no quedara otra alternativa.

Ha sido siempre el irrespeto a los derechos de las personas, en la forma de la comisión de los delitos más graves, lo que ha obligado a los Estados, desde la antigüedad, a tomar medidas contra la libertad de los autores, en resguardo del proceso penal que debe desarrollarse así como sus fines últimos, cuya orientación normal es la realización del Derecho Penal sustancial, en la forma del debido castigo al autor del delito.

Lo referido, se redimensiona modernamente, si hablamos de ciertos delitos graves y pluriofensivos, pues bien se sabe que la paz social, solo se recompondrá, una vez que se haya procesado al delincuente y se le haya condenado a la sanción debidamente proporcional y pertinente, puesto que, en sentido contrario, la sensación de impunidad, no solo lesiona al agraviado por el hecho, sino que resulta afectando al orden social mismo y a la credibilidad en el Estado de Derecho.

En este último sentido, al orden jurídico social le corresponde erradicar la denominada justicia por mano propia o venganza, que hace varios meses viene manifestándose, cada vez más, como un lugar común que se extiende a nivel nacional, lo que supondría que se estaría instaurando en el colectivo social, como una plausible opción de justicia, suponiendo un revés para la justicia penal formal; en lo que se manifestaría también un cuestionamiento al poco uso de la prisión preventiva, como una de las restricciones a la libertad, admitidas por nuestra Constitución(1), que asegura el castigo real del delito(2).

La posibilidad de imponer una prisión preventiva implica, cuando se hace imprescindible, una mejor posibilidad de reafirmación del Estado de Derecho, en cuanto a sus objetivos de ofrecer orden y paz social, para lo cual se instrumentaliza la reparación al agraviado y el cumplimiento del Derecho Penal sustantivo, respecto al ofensor.

Ahora bien, entendiendo la necesidad de la medida, y conociendo que deberemos solicitarla o dictarla, debemos siempre tener presente que: “(...) la prisión provisional, en sí misma considerada, no limita sus consecuencias perjudiciales al imputado privado de su libertad, sino que va más allá. Así, la falta de libertad, siempre comporta una merma en el ejercicio del derecho de defensa, dado que la relación con el defensor queda supeditada al régimen penitenciario, aunque este sea especial. También afecta a las relaciones familiares del preso, el cual pierde su trabajo, sus ingresos, lo que tiene una influencia directa e inmediata, en el propio sostenimiento económico de su esposo/esposa e hijos. En definitiva, produce efectos perturbadores que exceden a la ya grave pérdida de libertad. Y todo ello sin hablar de los efectos criminógenos que suele comportar, especialmente en jóvenes primarios”(3).

Por tanto, si la medida que priva de la libertad, se sabe que conlleva graves perjuicios; pero, a la vez, se le considera útil y hasta imprescindible, en algunas situaciones concretas, lo que debe hacerse es estudiarla, aprehender sus demarcaciones y presupuestos y utilizarla del mejor modo posible, para evitar que en su instrumentalización ocurran los abusos e injusticias que han sido más o menos señalados en todo el mundo(4).

Precisamente, encontramos entre nosotros que se ha referido que parte del éxito de las terminaciones anticipadas en Huaura, fue porque algunas de ellas se dictaron en las audiencias de prisión preventiva, ocasión en que, se ha referido, los imputados se veían constreñidos a aceptar el acuerdo presentado por los fiscales, dado que se encontraban detenidos y sujetos a un requerimiento fiscal, para que se determine su detención(5).

Debe considerarse que en el código adjetivo, al inicio de la sección: “Medidas de coerción procesal”, se ingresa tocando los principios que presiden las restricciones de los derechos fundamentales, los cuales son aplicables, evidentemente, a los presupuestos de la prisión preventiva, por eso brevemente los deberemos tratar. Finalmente, el tema de la prisión preventiva es tan universal, que no habrá problema alguno en valernos, para su estudio, del Derecho Comparado.

II. NATURALEZA

La prisión preventiva constituye una medida cautelar(6), personal(7)y provisional que teóricamente resulta variable, según las condiciones que se presenten; y, que si se solicita y acuerda, debe suceder, solo cuando sea absolutamente indispensable(8).

Respecto a este tipo de privación de la libertad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado, en referencia a lo que se indica en el artículo 8.2 de la Convención de Costa Rica, que aquella constituye una medida cautelar no punitiva(9).

Tal naturaleza entonces, conforme a la idea anotada, aparece definiendo, conjuntamente con otras figuras, un tipo de función que el nuevo modelo procesal, a diferencia del C de PP, encarga enteramente al fiscal, como es la función cautelar(10), en virtud de la cual debe efectuar solicitudes, en el ejercicio de sus atribuciones, para prevenir que se burlen las finalidades del proceso penal (artículo 268.1).

Así pues, por corresponderle al fiscal la carga de la prueba y, como corolario, la protección y conservación de aquella –esto es la función cautelar de las finalidades del proceso–, durante la investigación formal del delito (investigación preparatoria), resulta siendo el único facultado para solicitar la prisión preventiva y si no lo hace, nadie más podrá hacerlo. En este punto, debemos recordar que esta medida se aplica tanto a delitos dolosos como culposos(11).

Por lo demás, la realización de la medida en sí misma, constituye una decisión jurisdiccional, que resultará como fruto de una evaluación material, respecto a la presencia de los presupuestos de la prisión preventiva, sustentados objetivamente por el fiscal, que excluye la licitud de cualquier automatismo(12) o superficialidad en la calificación de aquellos, constituyendo esta intervención fundamental una garantía más de la objetividad de las circunstancias que rodearían su imposición.

III. FINALIDAD

La prisión preventiva, siendo una medida poco popular y siempre criticada, por sostenerse que se opone flagrantemente a la presunción de inocencia y que supone, también, un anticipo de pena(13), resulta un instituto que goza de muy buena salud y resulta mantenido en todo el Derecho Comparado.

Precisamente, aquello que explica que se le mantenga en todas las legislaciones es la finalidad de preservar la efectiva aplicación de la ley(14), lo mismo que se concibe como una necesidad primordial en un Estado de Derecho; considerándose la razonabilidad de que el ciudadano debe soportar la medida, que por grave, debe ser limitada(15). Incluso, se aprecia que se ha derivado en criticar últimamente no la medida en sí misma, sino a su excesiva prolongación en el tiempo”(16).

En palabras de Roxin, para resumir, son tres los objetivos que se persiguen: 1) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal. 2) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma por los órganos de persecución. 3) Pretende asegurar la ejecución penal(17).

Se advierte de hecho, que los que menciona Roxin son todos objetos que correspondería cautelar durante el periodo de investigación, para que esta última prospere, sin ser objeto de atentados contra su desarrollo; se mantenga la presencia del imputado en el proceso y, de ser el caso, conforme debe ser previsible a partir de los elementos de convicción recaudados, se asegure la imposición de la sanción penal.

Todos los fines mencionados: presencia del imputado, garantizar el buen resultado de la investigación, impidiendo su obstaculización; y el aseguramiento de la ejecución penal o los fines del proceso(18), resultan mayoritariamente aceptados por la doctrina; sin embargo, han surgido también algunas iniciativas para cautelar otros fines. En todo caso, entre nosotros, el Tribunal Constitucional ha señalado que la finalidad última de la medida es asegurar el éxito del proceso penal(19).

A nuestro entender, aceptando que la sociedad resulta muy vulnerable, cada vez más ante la sola potencialidad del delito moderno, su grado de organización y lo peligroso de los recursos técnicos y científicos que pueden ser manipulados, en perjuicio de la sociedad, así como que existen delincuentes prácticamente desquiciados, con voluntad dirigida simplemente a hacer el mal, deberíamos considerar también que otras finalidades, bien pueden razonablemente justificar medidas de prisión, legítimas y defendibles, aunque técnica y legalmente, ya no estaremos hablando de la prisión preventiva, sino de alguna otra medida excepcional(20).

IV. PRESUPUESTOS MATERIALES

Constituyen las condiciones que por mandato de la ley deben presentarse y coincidir concurrentemente, para que el Ministerio Público, a través de sus representantes, pueda solicitar la prisión preventiva del imputado y el juez de la investigación preparatoria, pueda dictar el mandato de prisión preventiva.

Si bien la norma hace referencia a lo que denomina como: “los primeros recaudos”, como si se implicara que tal medida siempre se tendría que tomar tempranamente, apenas aparecieran o se lograran recolectar, inicialmente, algunos elementos de convicción; ello no es más que una expresión. En realidad, la posibilidad de que ello surja solo de los “primeros” recaudos, es algo que ocasionalmente sucedería; pero también podrá ocurrir que ello mismo aparezca de los segundos, terceros, cuartos o quintos recaudos; esto es en cualquier momento, en que se desarrolle y progrese la investigación.

Lo registrado en la norma quizá tiene que ver con los resabios de la cultura inquisitiva que se pretenden superar, puesto que, en realidad, el que se requiera (que así se tendría que considerar) una medida cautelar personal, dentro de un caso penal, será algo que podrá percibirse cuando objetivamente se presenten ciertas condiciones, las cuales solo en algunos casos, y no siempre, podrían presentarse desde un inicio.

Así, por ejemplo, si bien podrían darse rápidamente las verificaciones, en ciertos hechos, tales como para detectar que la muerte de una persona ha sido causada por otra; ello no importa haber identificado al autor, además, sabemos que las diligencias preliminares, solamente se convertirán en persecutorias y/o preparatorias, cuando se logre identificar, de modo razonable, a un presunto autor de los mismos hechos, lo cual deberá ocurrir en su momento y no antes.

En otras palabras, la investigación criminal en términos de temporalidad, en el caso concreto, tendría que desarrollarse primero, verificando la ilicitud del hecho, y luego deberá progresar más, hasta producir un sospechoso, esto es, una persona respecto de la cual, aparezcan indicios razonables y objetivos de presunta responsabilidad(21), lo que también implicará que se haya descartado a otras personas, para recién considerar imponer la medida cautelar, en atención a la persona par-ticularmente considerada como autora.

Además, tendrían que presentarse un cúmulo de elementos indiciarios poderosos y constituirse, también, de modo concurrente, los requisitos que nombra la ley, para que recién se posibilite la reunión de los presupuestos, que justificarían solicitar una prisión preventiva.

Así pues, cuando la norma se refiere a los primeros recaudos, indica algo bastante accidental, que, en todo caso, pudo expresarse de mejor modo, puesto que no tiene que ver con que la medida tenga que fatalmente solicitarse, desde un inicio, a pesar de la existencia de elementos de convicción, sino también, cuando buenamente sea necesaria, conforme al plan estratégico del caso concreto.

1.Elementos de convicción vinculantes

El nuevo código adjetivo se refiere a la presencia de elementos de convicción, indicativos de que la persona a la cual se le imputa la comisión de un delito, pueda tenérsele, razonablemente, como autora o partícipe del ilícito penal.

En tal sentido, la noción de elementos de convicción viene a sustituir el concepto que antes se usó, de elementos de prueba o el más discutible de pruebas, que muchas veces de modo errado también se ha utilizado por fuera de su lugar natural: el juicio oral. Tal concepto supone que, en el desarrollo de la investigación, se superan las suposiciones, conjeturas y probabilidades(22).

Así pues, los elementos de convicción que deben aparecer de modo plural, concurrentes y fuertes, son los que definen el hecho como ilícito y serán los datos concretos que inculparían de modo claro al imputado, como producto resultante de las diligencias y de las pericias (información pertinente y útil), en los documentos forenses y/o testimonios de los testigos o peritos (datos concretos).

Los elementos de convicción conforman los resultados en forma de producto concreto de los actos de investigación, que podrían ofrecer una suma coherente, lógica y concurrente, que vincularía la participación del o de los imputados y que, se supone una vez actuados en juicio oral, quedarían convertidos en pruebas.

Como expresa Peña Cabrera: “Deben encontrarse indicios reales de criminalidad, que supongan una relación directa con el imputado. Relación que puede consistir a título de autoría (inmediata, mediata o coautoría) u otro grado de participación delictiva (principio de accesoriedad en la participación: instigador o cómplice)”(23).

Cada elemento de convicción es un dato o información nuclear que inculpa, salvo cuando necesariamente se manifiestan en conjunto, como elementos de convicción conformados por indicios (elementos indirectos, lo que entre los norteamericanos conforma la prueba circunstancial), en tanto piezas menores que sumadas coordinadamente, puedan dar lugar también a elementos de convicción verosímiles y determinar prisiones preventivas.

La norma, además, se refiere a dos conceptos, cuyo significado requiere explicarse y cuya presencia debería darse también de modo concurrente y son las palabras: “fundados” y “graves”, que vendrían a apellidar o caracterizar a los elementos de convicción: “Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo” (artículo 268.1.a).

A nuestro entender el que sean “fundados”, quiere decir que poseen una base o fundamento material sólido, tal como podría ser que constituyan el testimonio (si los ofreciera un testigo) de una persona seria y creíble, cuyas condiciones de observador prudente, serio y objetivo no pudieran ser cuestionadas a primera vista.

De igual modo, consideramos que podría denominárseles como graves(24), en razón del tipo de vínculo, mayor o menor que podría caracterizarlos, esto es como que ofrecieran más o menos peso, en razón del tipo de dato; por ejemplo, si el dato en sí es que alguien declara haber visto al imputado dispararle a la víctima, pues ello vincularía al investigado, directamente, con el resultado muerte, respecto a otro testimonio del cual solo se desprendiera que lo vieron comprar el arma. Igualmente, más peso tiene el examen de ADN que vincula una violación, que la huella digital del sospechoso, en el lugar donde se cometió el hecho. En tal sentido, los elementos de convicción mencionados en primer lugar son más graves que los posteriores.

Consideramos que, si bien es cierto, en un momento se valoran los elementos de convicción y luego se hace ello con la pena, no tiene que suceder siempre así en un desarrollo espaciado de tiempo, puesto que dados determinados delitos y sus circunstancias, ello puede aparecer rápidamente y, a la vez, en nuestra mente.

Así por ejemplo, rápidamente sabemos que es grave un secuestro si ha ocurrido la muerte del secuestrado, o que también lo es un robo con muerte de algunos agraviados y grave es la violación sexual y muerte de una menor de 8 años de edad. En tales casos, apenas aparezcan elementos de convicción que seriamente vinculan la autoría y ofrezcan poca o ninguna duda, no tendremos que pensar mucho ni exactamente en la pena, para saber que se hace necesaria la prisión preventiva del imputado.

En tales casos, tanto respecto a los hechos, como a los elementos de convicción que aparezcan y vinculen la autoría, al identificarlos como incontestables o difíciles de rebatir, no sería difícil aceptar para ellos el adjetivo de graves, tal como lo son los datos ciertos que aparecen en los casos de flagrancia, debiendo aceptar, de cualquier modo, que tal asociación, finalmente, resulta siendo absolutamente convencional(25).

A la aparición, en conjunto, de las condiciones precisadas en la ley que, legalmente motivarán los siguientes pasos procedimentales, se les denomina como fumus boni iuris, que en lo penal, de modo genérico se denominará como fumus comissi delicti(26).

En otras palabras, la denominada: apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); debe conformar un estándar que satisfaría la procedibilidad de la prisión preventiva, denominado “principio de iniciación de la persecución”(27).

Ello mismo importará la aparición de suficientes elementos de convicción, que cubrirían el fumus conmissi delicti, esto es, la presencia de elementos de convicción que den cuenta de indicios razonables de la comisión de un delito(28) y también el fumus delicti tributi o la concurrencia de elementos que posibilitan atribuir a una persona concreta, la comisión o autoría de tal hecho(29).

En el último caso, se trata de verificar la relación de causalidad que vincula a una persona en calidad de presunto autor del hecho(30); lo que importa que razonablemente se deberá haber descartado, en principio, a los demás que pudieron concurrir originalmente, como posibles sospechosos, generando la posibilidad cierta de efectuar a uno solamente la imputación(31).

2. Sanción superior a cuatro años

Otro requisito que debe concurrir para la imputación concreta es que, como refiere la norma, la sanción a imponer al imputado “sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad”.

Así es que el requisito concurrente obliga a efectuar una prognosis de pena, puesto que no es condición o requisito que solo se examine, la pena conminada para el ilícito de que se trata, sino que se obliga a considerar la pena concreta, lo que supone analizar todas las situaciones materiales que se presentan, respecto de cada imputado, y que determinarían una posible pena concreta superior a cuatro años.

En otro sentido, el mínimo de la pena conminada en realidad, podría estar por encima de los cinco o seis años o hasta más; pero, si considerando las diversas situaciones favorables para el imputado que pudieran presentarse y concurrir, se determinará como pena probable una sanción no mayor a cuatro años de pena privativa de la libertad, pues entonces no existiría razón para que se deba solicitar y decidir la prisión preventiva (con relación a la sanción). Esto es que, en tales casos, aunque la norma considera un mínimo de pena elevada, en el caso concreto, objetivamente no existirá respaldo normativo para solicitar una prisión preventiva.

Gonzalo del Río, además, expresa que debe analizarse la reacción en la persona concreta: “No se parte de una “presunción”, sino de la constatación de una determinada situación. Si bien se acepta que la gravedad de la pena puede generar una mayor tentación de fuga en el imputado, es esta una mera probabilidad estadística de base sociológica y es perfectamente posible que las particulares circunstancias del procesado excluyan la huida pese a la gravedad del hecho que se imputa”(32).

Ahora bien, lo cierto es que el tema que se abre, sobre las consideraciones estadísticas, sociológicas o de las reglas de la experiencia, podrían discurrir hasta permitir apreciar que una persona podría tratar de ponerse a buen recaudo, a pesar de que la amenaza de pena fuera menor a cuatro años o también podría darse el caso de que la persona solo considerase la pena conminada y no la concreta, e igualmente terminara motivado o haciendo movimientos para huir.

La apreciación de los órganos de persecución, en estos casos, debe sí romper el esquema de las meras costumbres inquisitivas tanto como la de las concepciones bonachonas, debiéndose efectuar apreciaciones objetivas y sustentables que partirían de sus deberes funcionales y tendrían que revestirse de datos ciertos, recurriendo, en su caso, a las reglas de la experiencia y los antecedentes personales.

3. Peligro de fuga

La norma exige también la concurrencia del denominado peligro de fuga, que viene a ser una situación concreta que pudiera ser razonablemente deducida (colegida) y que, por ende, deberá ser objetivada, mediante la argumentación de los fundamentos de aquella.

Sobre esto, Alberto Bovino fundamenta: “La existencia de peligro procesal es importante destacarlo, no se presume. Si se permitiera una presunción tal, la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la detención aun cuando no existiera peligro alguno. No basta entonces con alegar, sin consideración de las características particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno (...)”(33).

La norma, por tal razón, indica que apreciando el caso particular, aquello que en estricto fundamente que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia, podrá ser apreciado a partir de sus antecedentes y otras circunstancias.

Particularmente, la norma expresa un conjunto de supuestos que el juez deberá compulsar para calificar debidamente la existencia o no de un peligro de fuga objetivo (artículo 269). El profesor Pablo Talavera, en tal sentido, expresa que tal enunciación constituye uno de los aportes del nuevo código; que se ha efectuado porque la práctica judicial para calificar dicha medida no ha sido homogénea, sino subjetiva y hasta arbitraria”(34).

Cáceres Julca, entiende que tal peligro puede presentarse, por ejemplo, en la etapa intermedia, ante la proximidad del juicio oral, cuando se confirma la firmeza del procesamiento, la naturaleza del delito y la misma solicitud de pena(35).

Se expresa bien que, siendo que se examinan casos individuales, aparece justificado el trato diferente: “Tal examen como lo ha dicho la doctrina no se afirma en forma esquemática de acuerdo con criterios abstractos, sino que debe realizarse conforme al caso concreto. De ahí que no se viole el principio de igualdad constitucional, cuando el mismo operador jurídico decide de manera distinta la temática de la libertad en el caso de coimputados, pues el caso concreto le permitirá llegar a conclusiones distintas (...)”(36).

a.El arraigo

Uno de los elementos que deberían analizarse por el juez y, evidentemente, antes por el fiscal que solicitará la prisión preventiva, es el arraigo del imputado, que se refiere al peso o importancia y valor de las cosas, que razonablemente obligarán al imputado, a mantenerse en el lugar donde se le procesa.

En tal condición es que se valora el tema del domicilio que posee el imputado y ello implica analizar aquel, en cuanto al grado en que lo liga al lugar del procesamiento o el grado en que lo arraiga.

En tal sentido, la existencia de una residencia habitual o asiento de familia evidentemente poseerá más peso que su ausencia. Lo dicho es así, porque una residencia habitual liga a la persona con otras y genera lazos afectivos difíciles de romper tanto como de reemplazar, más aún si existen esposa e hijos, hermanos y madre, como personas dependientes del procesado.

También tiene que ser analizado si el lugar concreto vincula al imputado con su lugar donde mantiene negocios o un tipo de trabajo legal; en tanto toda persona obligadamente debe poseer un género de actividad económica a partir de la cual debe mantenerse y mantener a su familia.

Bien se sabe que la persona podría huir y ello será un riesgo; pero, debe considerarse que tiene un peso el hecho de que el ponerse a buen recaudo le alejaría al procesado de su trabajo habitual y le desarraigaría de su forma de vida, lo que le podría afectar gravemente; salvo que su domicilio, negocios, bienes raíces y/o terrenos, los tuviera en el extranjero(37) o en varios lugares.

En el mismo sentido, tendrían que analizarse las facilidades que poseería para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto dentro de él. Tal análisis obliga a considerar el número de familiares o amistades y la facilidad con que estos podrían ayudar, así como la economía del imputado y los de su entorno o el dinero escondido o el apoyo organizacional de la banda.

Resultaría obvio que una persona de escasos recursos o que se conozca que carece de ahorros y familiares o amigos, no poseerá las oportunidades que otros podrían exhibir para huir.

b.Gravedad de la pena

La gravedad de la pena que puede ser pronosticada para el caso, debe servir de elemento de juicio para analizar el peligro de fuga de modo concurrente a otros elementos.

Así pues, al margen de que el abogado puede pronosticar con sensible acierto la posibilidad de la pena que se cierne sobre el imputado, existen casos en que socialmente se conoce que existen penas sumamente elevadas, como en los casos de robo agravado, homicidios, violación sexual y secuestro.

En tal sentido, probablemente en la mayoría de casos, podría haber incógnitas; y solo en un contado número de delitos, se podría considerar el peligro de fuga por la gravedad de la pena presumible.

c.Daño resarcible y actitud

Obvio es que el daño resarcible constituirá una medida para considerar la prisión preventiva; así, si el daño en realidad no es mucho o si inclusive fuera mucho; pero, el imputado contara con bienes como para pagarlo y, a su vez, conservara otros bienes, no sería de temer que huya.

El problema se suscita cuando el imputado posee pocos bienes o los que posee se conoce que los está vendiendo y no pretenderá devolverlos, conforme a sus modus operandi (caso típico de estafadores, defraudadores, etc.), o se sabe que pretenderá colocarlos a nombres de terceros o hasta será capaz de destruirlos.

La norma indica que se debe considerar la actitud, dado que no todas las personas proceden de la misma manera, por lo que, efectivamente, deben apreciarse los antecedentes, el tipo delictivo, habitualidad o reiterancia, para analizar el modo de proceder anticipándose a la actitud del imputado.

d.El comportamiento

Lo cierto es que de las conductas desplegadas, a partir del desarrollo de la investigación y de la misma persecución concreta, se pueden sacar conclusiones aprovechables, para identificar un posible peligro de fuga; sin embargo, la norma va mas allá y pide verificar la conducta: “en otro procedimiento anterior” (artículo 269.4).

Lo referido es aplicable a delincuentes especializados en la comisión de ciertos tipos de delitos, en los que se advierten patrones de actuación y también se pueden averiguar antecedentes, tales como si en otros procesos permanecen como contumaces o han desplegado actitudes de fuga.

Lo lógico es que respecto al imputado que no se sometió al procedimiento y ha tenido que ser capturado o si se le tuvo que traer del aeropuerto o zonas de frontera, se entiende que deberán tomarse medidas cautelares apropiadas. Lo contrario sucede cuando no habiendo estado habidos, inclusive avisan de que se entregarán y esperan que se levante la detención. A nuestro entender, estos casos cabe estudiarlos, puesto que podría haber una genuina voluntad de ponerse a derecho; pero podría ser una estrategia ante un cerco, por haberse acabado el dinero, el apoyo o las ayudas, y de un intento de ganar tiempo para intentar la fuga.

Lo cierto, como expresa Bovino, es que se ha expresado que el hecho de fundar la detención en antecedentes penales del imputado, supone atender a circunstancias que no tienen relación alguna con el caso, lo que se estima vulnera el principio de inocencia y el concepto de rehabilitación(38).

En nuestra opinión, el diagnóstico del peligro de fuga, a partir del análisis de la conducta anterior o antecedente, no es algo que tenga que ceder ante la presunción de inocencia. Resulta obvio que tal principio resulta siendo razonablemente vulnerado, a través del proceso, mientras se sucede la investigación y se van obteniendo elementos de convicción incriminantes y cuando de una medida de comparecencia sin restricciones, pasan a dictarse restricciones y luego puede justificarse la prisión preventiva. Y menos puede ignorarse que el sujeto, en ejercicio de su voluntad no se ha rehabilitado y repetirá lo que antes hizo.

El profesor Pablo Sánchez, a este respecto, indica que: “resulta importante y hasta estratégico para la defensa que el imputado se entregue en fase de investigación preliminar o preparatoria ante la autoridad policial o fiscal”(39).

Debemos mencionar que los comportamientos que darían elementos de convicción para la privación cautelar de la libertad, no podrán ser, en ningún caso, los que constituyen derechos del imputado, esto es el guardar silencio o el responder a medias, ante una pregunta. Y podríamos decir que ni siquiera el hecho de que se le descubra una mentira serviría de fundamento para tan grave medida, puesto que si bien no constituye un derecho el mentir, tampoco aparece ello sancionado, explícitamente en la ley y, por lo demás, es una reacción humana, hasta cierto punto entendible.

4.Peligro de obstaculización

El peligro de obstaculización de la investigación también debe identificarse de un modo nítido y objetivo, según explica la norma, lo que podrá verificarse a través de los antecedentes del imputado y otras circunstancias del caso particular (artículo 268.1.c).

Así es que el peligro de obstaculización de la investigación, debe tener en cuenta un estándar que se ha pasado a denominar como “riesgo razonable” y que a nuestro entender constituirá un riesgo mensurado y previsible, en condiciones y situaciones lógicas o aceptables, por cualquier persona.

Ello podría ser determinado en base a antecedentes de casos en que el imputado hubiera efectuado lo mismo, lo cual podría apoyarse en testimonios de testigos creíbles, o también en casos de testigos golpeados o asesinados, documentos destruidos, amenazas objetivas, declaraciones efectuadas: “nunca más volveré a la cárcel”, “antes muerto que en la cárcel”; así como casos de testigos amenazados que variaron sus testimonios.

Respecto a este tema, bien se ha dicho: “El peligro de obstaculización de la investigación ha sido, generalmente, considerado como una finalidad justificadora de la prisión preventiva, compatible con el respeto del principio de inocencia. Si se acepta que uno de los fines del procedimiento penal es el correcto establecimiento de la verdad, parece evidente que una conducta activa del imputado, tendiente a la alteración de las pruebas entorpece el cumplimiento de dicha finalidad en grado tal que justificaría la naturaleza cautelar de la medida”(40).

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se han dado diversos alcances sobre lo que se entendería por perturbaciones a la actividad de investigación, lo que tiene que ver con inasistencias, cuestionamientos permanentes a los investigadores, agresiones verbales a los mismos y desacatos de diverso tipo(41), entre otros temas; sin embargo, también apreciamos que ha habido excesos que corresponde corregir en el desempeño del nuevo modelo procesal, para que, respecto de la prisión preventiva se ingrese con buen pie.

Por ejemplo, la noción de la “actitud reacia al esclarecimiento de la causa”, que aparece en el caso Alejandro Rodríguez Medrano (sétimo considerando, segundo párrafo), señalada como obstaculización, resulta algo difícilmente reprochable y que, de otro lado, puede comprender muchas conductas, tales como el silencio, respuestas muy medidas o actitudes de no colaboración con la investigación; pero que no constituyen, necesariamente, casos de obstaculización.

En otro caso(42), se menciona como acto perturbador de la actividad probatoria, el hecho de no haber informado determinados hechos, lo cual se interpretó, erradamente a nuestro entender, como un acto de ocultar hechos, de modo que se dijo, que así se había conformado la obstaculización. Evidentemente, si se ha reconocido y se ha de respetar, en forma debida, el derecho a guardar silencio y el derecho a no autoincriminarse, entonces, mal se puede pretender obligar a una persona a que informe lo que le perjudica o incrimina. Y, peor aún, de ningún modo podría someterse a prisión preventiva, a una persona, solo por el hecho de haber callado algo incriminante y que es, a la vez, deber de los órganos de persecución descubrir y demostrar.

En tal sentido, mal se podría pretender que el inculpado colabore con las labores persecutorias ofreciendo datos para la misma. Además, debe comprenderse que el ocultar que podría considerarse, en contra del imputado, para colocarlo en prisión preventivamente, sería cuando aquel realizara manifestaciones materiales, como por ejemplo, las acciones de desplazar de su lugar objetos, vestigios, documentos o colocar obstáculos materiales para impedir el paso o perturbar las pesquisas, actos de investigación o pericias forenses.

a. Respecto a los elementos de convicción

Se hace referencia a elementos de prueba equivocadamente, puesto que el modelo se refiere a elementos de convicción y respecto de estos, lo que se tratará de prevenir concretamente es que no se les destruya, modifique, oculte, suprima o falsifique.

Se hace referencia a documentos o elementos materiales tales como vestigios, restos, escenas del delito, referencias materiales susceptibles de ser manipulables o alterables y, evidentemente, tenemos que tener en cuenta la capacidad lógica y razonable de hacerlo.

b. Respecto a las personas

Con relación a personas naturales, que podrían ofrecer información valiosa, para dar a conocer antecedentes, respecto el hecho ilícito, testimonios sobre su realización o acciones posteriores, también se tratará de resguardar que tales testimonios puedan llegar a recogerse.

De igual modo, debe cautelarse que los coimputados, agraviados y peritos puedan expresar los juicios, opiniones o conclusiones así como hipótesis, respecto a la producción de los hechos y la identificación de sus autores y partícipes.

c. Respecto a terceros

Finalmente, se trata de prevenir que el imputado induzca a terceros a asumir las mismas conductas obstaculizadoras que personalmente podría asumir.

V. LAS ORGANIZACIONES DELICTIVAS

La norma, finalmente, ha añadido, conforme expresa Talavera(43), un caso más, como presupuesto, en que se considera que fácilmente podría perjudicarse el resultado de las investigaciones, y tal se presentaría cuando se pudiera razonablemente sustentar que el imputado perteneciera o que habiendo dejado anteriormente de pertenecer, se hubiera reintegrado a una organización delictiva (artículo 268.2).

Evidentemente, lo que se trata de evitar y prevenir son las dificultades que para los fines de la investigación, representan las organizaciones delictivas, cuya capacidad de organización se dirigirá a combatir y/o dificultar la persecución penal.

En tal sentido, bien se sabe que parte de los beneficios que motivan a las organizaciones delictivas a disciplinarse y adquirir forma y organización, es la capacidad de respuesta que adquieren, en contra de los órganos de justicia, de modo que tratan de garantizar impunidad a sus miembros integrantes, sobre todo si pertenecen a la alta jerarquía de la organización, poniendo de su lado sicarios y gente que amenaza a testigos y destruye vestigios.

Ello por lo demás constituye un problema cada vez más frecuente, puesto que la modernidad otorga muchísimos medios para investigar y encontrar los paraderos de las personas. Tal tema se ha verificado, sin ir muy lejos, en los enfrentamientos armados entre bandas organizadas al interior de construcción civil.

Así pues, lo que particularmente se trata de prevenir es que se use la organización, para cualquiera de estas tres cosas:

i)Facilitar la fuga del imputado, que se hace más posible al contar con una organización.

ii)Facilitar la fuga de otros imputados.

iii)Obstaculizar la averiguación de la verdad.

Asencio Mellado opina que este caso tendría una aplicación muy restringida y solo operaría cuando perteneciendo el imputado a la asociación o concurriendo la posibilidad de su reintegración a la misma, a su vez, sea la banda la que pueda proporcionar medios que pongan en peligro los fines de la investigación(44). Otros la consideran una inclusión innecesaria(45).

Se advierte en todo caso, que si se conoce que la banda es muy grande y tiene gente libre, que posee recursos económicos, tiene antecedentes de haber corrompido funcionarios o tiene allegados políticos o cercanos al poder, irá constituyendo condiciones que deben observarse en ella misma, como negativas para la investigación.

Evidentemente, la noción de la búsqueda de la verdad aparece aquí como un criterio orientador que preside la investigación, al modo de un norte, puesto que lo perseguido es el mayor acercamiento posible a la verdad material, en tanto objetivo instrumental que ofrece la mejor condición para impartir justicia.

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NOTAS:

(*)Ex Fiscal Superior en lo Penal de Lima. Profesor de Maestría en el posgrado de la Universidad de San Martín de Porres y en la Academia de la Magistratura

(1)“No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley”. Así reza el artículo 2, inciso 24, literal 6 de la Constitución Política del Perú.

(2)En tal sentido, sería plausible una investigación que hiciera seguimiento a los delincuentes que, por ejemplo, venidos desde Trujillo o Chiclayo, por estar siendo procesados en libertad, empiezan a desarrollar sus fechorías en Lima y otras circunscripciones, huyendo de los procesos penales formales, cuando avanzados los mismos se intentara nuevamente solicitar la prisión preventiva. No estamos sosteniendo ni queremos sostener que debe usar la prisión para contentar a la masa; sino que se debe estudiar el fenómeno en términos prácticos y reales, si el hecho de evitar la prisión preventiva en los delitos de robo y otros, está facilitando las fugas y la impunidad.

(3)ASENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor (coord.). El nuevo Código Procesal Penal. Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 499.

(4)En tal sentido es que se ha referido: “(…) No recuerdo bien qué político extranjero, quizás de USA, vino a decir, hace algunos años, que España era un país muy extraño: por lo general, se ingresa en prisión cuando aún no había sentencia condenatoria, y cuando esta existe, pues sencillamente no se ingresa o se sale enseguida porque, escandalosamente, sucede que es más fácil salir en libertad cuando se está en prisión como interno condenado que cuando se está en prisión como preventivo a merced de un auto de prisión incondicional y que, eufemísticamente, se le denomina “medida cautelar”. Esto no deja de ser una grave antinomia de nuestro sistema procesal. Las razones sociológicas, personalmente, se me presentan como muy claras. Las razones políticas, también. Las razones jurídicas, no son razones sino la sinrazón”. COBO DEL ROSAL, Manuel. Tratado de Derecho Procesal Penal Español. Centro de Estudios Superiores de Especialidades Jurídicas, Madrid, 2008, p. 535.

(5)VILLAVICENCIO RÍOS, Frezia Sissi. “La terminación anticipada del proceso en las audiencias de prisión preventiva y de control de la acusación fiscal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 3, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2009, p. 261 y ss.

(6)Jauchen distingue que este tipo de prisión es una manifestación de coerción procesal, que: “tiene de común con la material la utilización de la fuerza a emplearse por las autoridades del Estado con competencia predispuesta para ello, y difiere en cuando sus fines se constriñen exclusivamente al ámbito del proceso”; esto es, que sus fines son cautelares, mientras la coerción material o penal: “(...) alude a la sanción punitiva prevista en abstracto en la ley penal sustancial (...)” y que tiene fines de prevención general y especial. JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, pp. 272 y 273.

(7)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal, Editorial Rodhas, Lima, 2006, p. 711: “(…) recae directamente sobre la libertad del sujeto pasivo de la relación jurídico-procesal”.

(8)ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales”. En: Justicia Constitucional, Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 140.

(9)Caso Suárez Rosero; Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 12 de noviembre de 1997.

(10)ANGULO ARANA, Pedro. La función del fiscal. Estudio comparado y aplicación al caso peruano. Jurista Editores, Lima, 2007, pp. 350, 351 y 622.

(11)“Tradicionalmente se ha entendido –al menos en el Derecho peruano– que solo el delito doloso objetivado en el tipo penal, por su gravedad, era objeto del encarcelamiento preventivo. Pero ahora, con la proliferación de la delincuencia imprudente (sobre todo el tráfico automotor), el legislador peruano ha creído conveniente dejar la posibilidad de que se aplique también a los delitos culposos, muestra clara, una vez más, que son más importantes las valoraciones político-criminales imperantes que las reglas jurídico-dogmáticas. En la legislación peruana, como es sabido, a través de la Ley N° 27753 del 9 de junio de 2002 se incorporaba la prisión preventiva para los delitos culposos. Esto va en consonancia con la tendencia registrada en el Derecho Comparado que se orienta en no distinguir entre un delito doloso o culposo cuando se dicta el mandato de prisión preventiva”. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Jurista editores, Lima, 2006, p. 107.

(12)MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés. Medidas restrictivas de derechos fundamentales. Osezno editores, Madrid, 2003, pp. 21 y 22.

(13)Ello lo explica así Alberto Bovino: “Se sostiene que la detención preventiva contradice todos los principios de protección que impiden el abuso del poder penal del Estado. La sanción penal solo puede ser impuesta luego de la sentencia condenatoria firme, pues hasta ese momento rige el principio de inocencia, es decir que las personas no pueden ser privadas de su libertad anticipadamente. Sin embargo, el encarcelamiento preventivo conculca de modo inevitable esas garantías (...)”, BOVINO, Alberto y BIGLIANI, Paola. Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema interamericano. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, pp. 134 y 135.

(14)CÁCERES JULCA, Roberto E. Las medidas cautelares en el nuevo Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 166.

(15)“En todo caso no parece que se deba renunciar, en general, a la medida cautelar de prisión incondicional, sino que tan solo es necesario acompasarla, con sumo cuidado, a los fines constitucionales del proceso. En otras palabras, el ciudadano debe soportar la limitación de su libertad (art. 17 CE), siempre que la medida en cuestión respete la Constitución, es decir, cuando sea auténticamente la última ratio”. Y nos recuerda que: “algunos autores, guiados por sentimientos de humanidad exagerados o erróneos, más bien que por la sana razón, han demandado la abolición de la prisión preventiva o provisional, pero (esto) haría imposible el ejercicio de la justicia, (…) pues, si bien es cierto que la prisión preventiva es un mal, hay que reconocer que constituye un mal necesario e irremplazable”. COBO DEL ROSAL. Ob. cit. p. 535.

(16)“Quizás su existencia como institución jurídico-procesal no sea tan cuestionada hoy en día en sociedades complejas llenas de delincuencia e inseguridad ciudadana. Lo más cuestionable es su excesiva duración. Entonces el cuestionamiento de la pena adelantada no tiene que ver con la existencia de la prisión preventiva que en ciertos casos resulta inevitable, sino en la vigencia temporal que se extralimita a tal punto que parece una verdadera pena privativa de libertad con declaración de culpabilidad”. REÁTEGUI SÁNCHEZ. Ob. cit., p. 54.

(17)ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257.

(18)En las reglas de Mallorca, Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas, para la administración de la justicia penal, desarrollada por la comisión de expertos reunida en Palma de Mallorca, en 4 sesiones, entre noviembre de 1990 a febrero de 1992, donde trabajaron Eberhard Struense, Klaus Tiedemann, Enrique Bacigalupo y José Hurtado Pozo, entre otros, establecieron, respecto a los medios coercitivos (artículo décimo sexto) que: “Las medidas limitativas de derechos tienen por objeto asegurar los fines del proceso. Están destinadas, en particular, a garantizar la presencia del imputado, la adquisición y conservación de las pruebas”; y, en otro artículo (Vigésimo), se expresa: “La prisión preventiva no tendrá carácter de prueba anticipada y podrá ser acordada únicamente como “última ratio”. Solo podrá ser decretada en los casos en que se comprueba peligro concreto de fuga del imputado o de destrucción, desaparición o alteración de las pruebas”. Disponible en: <http//www.cidh.org/PRIVADAS/reglasdemallorca.htm>.

(19)STC Exp. N° 1567-2002-PHC/TC (caso Rodríguez Medrano): “La detención provisional tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso. No se trata de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta opinión respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito que es materia de acusación, por cuanto ello implicaría quebrantar el principio constitucional de presunción de inocencia. Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional” (Fundamento 3).

(20)Respecto a la existencia de una tendencia que requiere la prisión por otros motivos que no son procesales hay muchas expresiones. En la Resolución diecisiete, aprobada por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y tratamiento del delincuente, se refirió que la prisión preventiva se ordenaría, por razón también de que se supiera que los imputados cometerían otros delitos graves; Bovino, también se refiere a la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos, en que se considera que puede ser dispuesta la prisión preventiva, para evitar la reincidencia en el delito. BOVINO, Alberto y BIGLIANI, Paola. Ob. cit., p. 141. En el caso de Alemania, desde 1964 se introdujo la reiteración delictiva, como motivo de detención para determinados delitos sexuales, cometidos por delincuentes en serie, hablándose de una medida preventiva o de seguridad. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 261 y ss.

(21)Como bien se sabe, el nuevo modelo procesal aprueba la probanza por indicios que en nuestra jurisprudencia ha estado presente; pero, motivaba a excesos, en unos casos; en cuanto liviandad, y desestimaciones absurdas, en otros, que inclusive han generado impunidad, por lo que cabe atender a la norma del nuevo código adjetivo, útil en la etapa de investigación, para posibilitar la medida cautelar: “La prueba por indicios requiere: a) que el indicio esté probado; b) que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; c) que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contradictorios consistentes.

(22)ANGULO ARANA, Pedro. Ob. cit., pp. 299 y 300.

(23)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 715.

(24)Consideramos atinada la crítica de que el adjetivo “graves”, es oscuro, por lo que mientras no se corrija ello, tenemos que darle un significado aceptable; véase DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal”, Ara, Lima, 2008, p. 42.

(25)Roxin se refiere así a la “gravedad” del hecho, como concepto referido a los delitos de asesinato, homicidio, genocidio y delitos dolosos cometidos con sustancias explosivas. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 261. Debemos, a este respecto recordar también que la Décima Séptima regla de Mallorca, reza así: “En relación con las medidas limitativas de Derechos, regirá el principio de proporcionalidad, considerando, en especial, la gravedad del hecho imputado, la sanción penal y las consecuencias del medio coercitivo adoptado”.

(26)CÁCERES JULCA, Roberto. Ob. cit., p. 198.

(27)GARDUÑO GARMENDIA, Jorge. El Ministerio Público en la investigación de delitos. Limusa, México D. F., 1991, p. 26

(28)HOYOS SANCHO, Monserrat. La detención por delito. Aranzadi, Pamplona, 1998, p.82.

(29)Ibídem, p. 82.

(30)GONZÁLEZ AYALA, María Dolores, Las garantías constitucionales de la detención. Los derechos del detenido. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999, p. 73.

(31)Como bien refiere Perfecto Andrés Ibáñez, respecto a la imputación inicial: “(...) la imputación, en sentido estricto, implica una afirmación de hecho (ha pasado algo finalmente relevante); un juicio (provisional) de correspondencia de cierta acción con un tipo de delito; la atribución (asimismo, en principio) de su autoría a un sujeto; y la decisión de iniciar contra este una actividad de persecución (...)” ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Justicia penal, derechos y garantías. Palestra, Lima, 2007, p. 122.

(32)DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., p. 55.

(33)BOVINO, Alberto y BIGLIANI, Paola. Ob. cit., p. 144.

(34)TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Grijley, Lima, 2004, p. 43.

(35)CÁCERES JULCA, Roberto. Ob. cit., p. 202.

(36)GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Fundamentos teórico-constitucionales del nuevo proceso penal. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, p. 476.

(37)GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El Código Procesal Penal, Jurista Editores, Lima, 2008, p. 550.

(38)BOVINO, Alberto y BIGLIANI, Paola. Ob. cit., p. 141.

(39)SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2005, p. 339.

(40)HORVITZ LENNON, María y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 408.

(41)STC Exp. N° 1567-2002-HC/TC (caso Alejandro Rodríguez Medrano): “En el presente caso, existen determinadas circunstancias que permiten concluir objetiva y razonablemente que el imputado tiene vocación por obstaculizar la labor de investigación en la causa que se le sigue. En efecto, el proceso judicial que se le sigue al recurrente tuvo como antecedente inmediato una serie de denuncias constitucionales en su contra, las mismas que se ventilaron en el Congreso de la República, y que dieron lugar a dos informes de la Subcomisión Investigadora encargada de su caso. Del análisis de dichos informes se concluye que el imputado muestra una actitud tendiente a obstaculizar la investigación por los delitos de los que se le acusa. Tal como se manifiesta en el Informe de la Subcomisión Investigadora del Congreso de la República de la Denuncia Constitucional N° 11, de fojas 49 a 62, el accionante, a lo largo del proceso de investigación, cuestionó permanentemente la legalidad del encargo otorgado por la Comisión Permanente a la Subcomisión, teniendo, en cada oportunidad, que declarar la improcedencia de los pedidos, por carecer de base alguna. Del mismo modo, tal como se aprecia en el Informe de la Subcomisión Investigadora de la Denuncia Constitucional N° 88, de fojas 63 a 85, el imputado, lejos de brindar argumentos de fondo para su defensa, insistió en perturbar el correcto desarrollo de la investigación, pretendiendo obstruirla con recurrentes argumentos de forma, señalando que la subcomisión no ha respetado el procedimiento establecido en la ley, que no se le ha dado a conocer el contenido de una serie de documentos conexos, que no se han adjuntado a las denuncias los documentos sustentatorios y deduciendo, en general, una serie de nulidades formales. Por último, tampoco se puede perder de vista que el recurrente no se presentó a la audiencia que se programó en la investigación que se le siguió en el Congreso de la República. Es particularmente ilustrativa, la observación que realiza la subcomisión al señalar “que el doctor Alejandro Rodríguez Medrano, lejos de presentar argumentos de hecho o de derecho que contribuyan a demostrar su posición respecto de las imputaciones que le han formulado, se ha limitado mayormente a agredir a los miembros de la Subcomisión Investigadora con frases, adjetivos o palabras. Por tal motivo, en una de nuestras últimas sesiones, nos hemos visto precisados a testar la palabra “cacareando” por exceder todo límite de tolerancia y, asimismo, lo hemos requerido para que guarde la debida compostura en sus recursos” (a fojas 70 del expediente)” (tres párrafos del considerando sétimo).

(42)STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC (caso Vicente Silva Checa): “En el presente caso, conforme se desprende de la resolución cuestionada, de fecha cinco de setiembre de dos mil uno, especialmente de sus fundamentos N° 3 al 5, al mantenerse el mandato de detención contra el actor, la emplazada no solo ha considerado relevante que en el proceso penal existen suficientes elementos de prueba que lo incriminan por los delitos por los cuales viene siendo juzgado y que la pena será superior a los cuatro años, sino también al hecho de haber querido perturbar la actividad probatoria, al ocultar hechos considerados relevantes para la dilucidación del proceso penal, como son no informar que, por asesoramiento en materia de comunicaciones, recibía la suma de ocho mil dólares americanos; que sumados al importe de los gastos de mantenimiento, hacían un aproximado entre veinte a veinticinco mil dólares mensuales y que recibió cien mil dólares para mejorar la situación del canal 10 de televisión” (considerando décimo).

(43)TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 43.

(44)MELLADO ASENCIO, José María. Ob. cit., p. 157.

(45)GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás, RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Ob. cit., p. 549. Así es que se refiere: “Sostenemos que la inclusión de esta disposición es innecesaria porque le pertenecía a una organización criminal, de acuerdo con una correcta interpretación del texto, no basta, ya que a ella debe sumarse necesaria y obligatoriamente la utilización de los medios proporcionados por aquella en orden a facilitar la fuga o la obstaculización de la averiguación de la verdad”.