A juicio del autor, la condena del absuelto, posible conforme al NCPP, colisiona con diversas normas del Derecho internacional, razón por la que propone la creación y asignación de la función de revisión de esta decisión a los Jueces Superiores de una Sala Superior Penal o de una Sala Superior Mixta o Civil, observando las reglas específicas de la apelación, quedando el recurso de casación expedito para ser interpuesto cuando así lo determinen los intereses de los sujetos procesales, luego de agotada la revisión de condena producida.

SUMARIO: I. Introducción. II. Planteamiento del problema. III. Fallo condenatorio, pluralidad de instancia y derecho de revisión. IV. Conclusiones y propuestas de solución.

I.INTRODUCCIÓN

Resulta de ineludible obligación ciudadana el respeto, cumplimiento y defensa de los principios, valores, derechos y deberes contenidos en nuestra Carta Magna, que son líneas fundamentales del pacto social que debe regir el desenvolvimiento de la colectividad democrática(1).

En ese sentido, el orden procesal ha establecido distintos niveles jerárquicos en la administración de la justicia penal(2), en los que se procura otorgar garantías suficientes al procesado y a las partes para ejercer tanto el derecho humano y fundamental al juicio justo como el de defensa.

Se debe recordar que en cumplimiento de lo dispuesto por el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial(3), los integrantes de la Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú llevaron a cabo en el año 2010 el VI Pleno Jurisdiccional, que tuvo como agenda para el debate la decisión de siete aspectos propuestos para este certamen, de los cuales finalmente solo se aprobaron seis, no habiéndose logrado los votos necesarios para consolidar un acuerdo jurisprudencial respecto al tema de la “condena al absuelto”, único asunto pendiente para que la judicatura suprema nacional emitiera criterios orientadores con carácter vinculante.

Abordar este tema, apreciando el resultado del evento jurisdiccional mencionado, conduce a analizar las posturas que generan discordia académica vigente, entre quienes creemos que el artículo 425.3.b del nuevo Código Procesal Penal (en adelante NCPP), concordado con el artículo 419.2 del citado Código, contraviene la Constitución por vulnerar el derecho a la revisión de la condena en doble instancia y otros derechos conexos, frente a quienes señalan lo contrario (tales posiciones disímiles, férreamente sostenidas gravitaron decididamente en la imposibilidad de arribar a un acuerdo supremo vinculante respecto del indicado punto todavía pendiente).

Con los parámetros establecidos en el NCPP respecto a la apelación de sentencias se ha avanzado considerablemente, al estatuir que la revisión de las decisiones finales emitidas en primera instancia se ha de producir en el ámbito de un plenario judicial ante el órgano revisor, que se desarrolle con las características fundamentales de oralidad, publicidad y contradicción, con la probabilidad de nueva actuación probatoria –artículo 422 del NCPP– (por lo tanto, no solo existe un análisis documental y la audición ocasional de informes orales, como ocurría con el Decreto Legislativo Nº 124 –que regulaba el proceso sumario– y ante la Sala Penal de la Corte Suprema con el Código de Procedimientos Penales de 1940).

Ante tal situación, en el presente análisis se hace referencia al hard Law y al soft Law internacionales, pudiéndose apreciar casos similares en los que dicha actuación en su momento fue objeto de pronunciamiento por órganos jurisdiccionales supranacionales que impusieron sanciones y establecieron obligaciones a los Estados miembros infractores de un tratado previo.

Es de resaltar que nuestro país aceptó como jurisdicción supranacional la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ende, tiene la obligación de respetar los derechos y libertades reconocidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y por lo mismo, la obligación de proteger los derechos y garantías de toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción, la obligación de adecuar el ordenamiento jurídico y la actuación de todos los poderes públicos a fin de garantizar de manera efectiva los derechos, entre otras obligaciones que se desprenden de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Por ello, la finalidad del presente estudio es prevenir la configuración de alguna forma de responsabilidad internacional al colocarse el Estado peruano en condición de infractor potencial de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y otros instrumentos internacionales, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 139.6 de la Constitución Política del Perú.

En ese entendido, se propone una fórmula normativa que permita instaurar una denominada instancia de revisión frente a la sentencia emitida por la Sala Superior Penal (“de Apelaciones”), expresada en un proyecto de ley, entendiendo que dicha propuesta legislativa, legitimada constitucionalmente, no resulta suficiente, sino que de aprobarse se debe adecuar el ordenamiento jurídico interno a las pre-visiones de la Convención, principalmente respetando la Constitución que nos rige, honrando el principio de unidad constitucional(4).

También es necesario precisar que en nuestra legislación interna, no existen supuestos de inapelabilidad o irrevisabilidad de sentencias de condena, teniendo en cuenta que, por el contrario, el marco constitucional declara el derecho de cuestionar la decisión sancionatoria, en la forma y dentro de los cauces previstos en las leyes específicas(5).

II.PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El aspecto central del presente trabajo estriba en dilucidar si el derecho fundamental a la pluralidad de instancias (derecho de revisión de las sentencias en general) se cumple en el ámbito penal respecto de la sentencia de condena (revisión de sentencias de condena) en todos los supuestos, bajo las reglas del nuevo modelo procesal penal.

Teniendo en cuenta que el derecho de revisión de la sentencia penal puede o no ejercerse por el interesado según lo estime conveniente (forma parte del libre ejercicio de sus potestades), surgen, entre otros, varios supuestos:

a)Si el acusado de una conducta delictiva fuera condenado por el juez unipersonal o el juzgado colegiado, la revisión de la condena, a su pedido, puede generar la absolución.

b)Si el acusado de una conducta delictiva fuera condenado por el juez unipersonal o el juzgado colegiado, la revisión de la condena, a pedido del Ministerio Público, puede generar la confirmación de la condena o la variación del castigo (incluso incrementándolo).

En ambos casos, la condena emitida por un juez o tribunal, ha sido revisada por otro tribunal, y finalmente, el procesado condenado ha tenido dos instancias de debate y de mérito, cualquiera que fuera el resultado.

c)Si el acusado de una conducta delictiva fuera absuelto por el juez unipersonal o el juzgado colegiado y la apelación fuera formulada por el Ministerio Público, la confirmación de la decisión de absolución no genera problema de vulneración al derecho de revisión por cuanto la determinación fue sometida a doble instancia de debate, conforme a ley.

d)Si el acusado de una conducta delictiva fuera absuelto por el juez unipersonal o el juzgado colegiado y la apelación fuera formulada por el Ministerio Público, de no confirmarse por el órgano superior, es legalmente factible expedir decisión de condena con arreglo a los artículos 419.2 y 425.3 del NCPP.

Toda vez que es recién en la segunda instancia donde se produce por vez primera una decisión de condena (antes materialmente inexistente), surge el problema jurídico trascendente que va mas allá de lo procesal y se enraíza en el orden fundamental (derechos humanos) y en el orden constitucional, puesto que esa determinación de condena (ciertamente fruto de un juicio revisorio, probablemente con nueva actuación probatoria) no podrá ser discutida en otra y diferente instancia de mérito.

Debido a ello, se formula la siguiente hipótesis de solución del problema(6): Dado el supuesto de que en la revisión de sentencia de absolución el tribunal revisor tenga que optar por una decisión de condena, y dado que no se encuentra prevista en la normativa procesal penal vigente una instancia de debate y de mérito respecto de la condena judicial emitida en esta hipótesis, es probable que se requiera implementar la apelación de la sentencia revisora que condena al absuelto o, en otros términos, se prohíba una reforma peyorativa de la absolución que estuviera exenta de posibilidad de revisión en tanto perjudica al procesado, y para ello, se requiere una específica modificación del régimen actualmente existente.

III.FALLO CONDENATORIO, DERECHO DE REVISIÓN Y PLURALIDAD DE INSTANCIA

1.Bases legales que determinan la pluralidad de instancias para la revisión de la condena

1.1. Legislación internacional hard Law

a)Convención Americana sobre Derechos Humanos

-Artículo 8, inciso 2, literal h): “Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

-Artículo 8, inciso 5: “El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”(7).

b)Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

-Artículo 4, inciso 1: “En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”.

-Artículo 4, inciso 3: “Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión”.

-Artículo 14.5: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

c)Declaración Universal de Derechos Humanos

-Artículo 8: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”.

-Artículo 11: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.

-Artículo 30: “Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta”.

d)Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

-Artículo XVIII: “Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”.

1.2. Legislación nacional

a) La Constitución Política del Estado

-Artículo 139: Principios y derechos de la función jurisdiccional, inciso 6, que establece: la pluralidad de instancia.

-Artículo 139: Principios y derechos de la función jurisdiccional, inciso 3, que establece: la observancia al debido proceso y la tutela jurisdiccional.

b) La Ley Orgánica del Poder Judicial, que en su artículo 11: precisa que: “Las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión, con arreglo a ley, en una instancia superior. La interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable. Lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada. Su impugnación solo procede en los casos previstos en la ley”.

2. Garantía de pluralidad de instancias

El derecho a la pluralidad de instancias es una garantía del debido proceso, puesto que con él se persigue que lo dispuesto por un juez a quo, pueda ser revisado por un órgano legal y funcionalmente superior, y del tal forma se permita que lo resuelto sea objeto de un doble pronunciamiento jurisdiccional, sin que ello suponga ningún nivel de subordinación o dependencia de las instancias inferiores respecto de las instancias superiores, debido a que todos los jueces y tribunales son independientes en el ejercicio de su función jurisdiccional.

La condena del absuelto se sustenta en la facultad legal que el NCPP ha otorgado al Colegiado Superior para que con base en el desarrollo de un juicio en esta instancia, seguida con las mismas reglas del juicio de primera instancia (las que le son aplicables: artículo 423.1), con actividad probatoria limitada, pueda condenar a quien fue absuelto por el juez o el colegiado a quo.

Sobre la base de la premisa normativa planteada por el legislador del NCPP del 2004, se debe determinar la actividad probatoria que se seguirá en la audiencia de apelación, es decir, la posibilidad de ofrecer nuevos medios probatorios, siendo regulada esta etapa del juicio por el artículo 422 inciso 2 del NCPP, que es excluyente dado que en esta sede solo se admiten como medios de prueba:

-Los que no se pudieron proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia;

-Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y,

-Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables al proponente.

Pruebas que son admitidas, en razón de que se impugna el juicio de culpabilidad o inocencia, para sean actuadas en el juicio y en cumplimiento y respeto de los principios de oralidad, contradicción e inmediación (inciso 2 del artículo I del Título Preliminar del NCPP).

Como efecto del desarrollo del juicio, para la emisión de sentencia de segunda instancia, rige lo dispuesto por el artículo 425 del NCPP, entendiéndose que en una eventual condena al absuelto, este solo podrá interponer el pedido de aclaración o corrección material y recurso de casación, siempre que cumpla los requisitos establecidos para su admisión (artículo 425.5), mas no el recurso de apelación o revisión del juicio de culpabilidad para el recientemente condenado, vulnerando de esa manera el derecho a la pluralidad de instancias(8).

Últimamente, con fecha 11 de agosto de 2011 mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 4235-2010-PHC/TC se esbozó claramente el contenido prima facie del derecho a la pluralidad de instancia, en el sentido de que toda persona tiene derecho a recurrir las sentencias que le impongan una condena penal(9), es decir, que el condenado tiene derecho al ejercicio del recurso de apelación de condena.

3. El derecho a la revisión

El artículo 14.5 del PIDCP y el artículo 8.2.h) de la CADH(10) teleológicamente tratan del derecho que tiene el condenado al doble examen y a la doble revisión de la condena, así como el derecho a la impugnación, cuyas configuraciones y ejercicios no se presentan cuando solo está previsto como medio impugnatorio la casación, debido a que esta únicamente se trata de una discusión de derecho y es de naturaleza extraordinaria(11).

Similares fórmulas garantistas se pueden apreciar a nivel de los pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos en los casos Gómez Vaca vs. España en el año 2000, y Sineiro Fernández vs. España y Semey vs. España en el año 2003(12).

4.La connotación del recurso de casación y del recurso de apelación en el NCPP

El NCPP prevé los recursos que pueden interponerse contra resoluciones judiciales: reposición, apelación, casación y queja.

Se debe tener en cuenta que la casación en la instancia suprema solo se produce por motivos o causas establecidas en el artículo 429 del NCPP(13), radicando allí lo extraordinario de su naturaleza. Por ende, la decisión de no haber lugar al recurso casatorio por parte del Colegiado Supremo, se emite sin la realización de un juicio de mérito previo. En ese sentido, no se puede decir que esta sea una segunda instancia respecto del condenado absuelto en primera instancia, lo que afianza la vulneración al derecho de igualdad(14), debido a que el sentenciado por la Sala Penal Superior, no se encontrará en igualdad de condiciones e igualdad de armas respecto del sentenciado por un juzgado unipersonal o colegiado de primera instancia, que tendrá la opción de revisión en instancia de mérito.

En esta línea argumentativa –y tras reiterar que la casación no es una instancia meritoria–, en el supuesto que el ad quem –con actuación probatoria mínima y limitada–, condene a quien fue absuelto por el tribunal a quo –con actuación probatoria plena–, y que exista pronunciamiento casatorio por la Corte Suprema –sin actividad probatoria–, se configuraría el supuesto expresado por el supremo intérprete de la Constitución con relación al problema causado por no haber actuado determinados medios de prueba y condenar al imputado sobre la base de pruebas incompletas o insuficientes, lo que no resulta un tema que ocasione la violación del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, sino que más bien se relaciona con la eventual afectación del derecho a la presunción de inocencia, máxime si este principio resulta aplicable en caso de no existir prueba plena que determine la responsabilidad penal del acusado, hipótesis en la que los jueces deben absolver (y, por lo tanto, no condenar), lo que finalmente coadyuvaría al incremento de la impunidad (y a la sensación ciudadana de inseguridad) por no existir un proceso con las debidas garantías.

El recurso de casación (artículo 427 del NCPP) cuya conformación es la de un mecanismo tasado y extraordinario, se encuentra previsto esencialmente como una herramienta de control de la constitucionalidad y la legalidad, así como de unificación jurisprudencial. Según Taruffo, la casación se refiere a la prevalencia del derecho(15). No resulta, por lo tanto, suficiente la existencia de un recurso de casación cuya naturaleza y finalidad procesal es distinta del recurso de apelación(16) para tener por satisfecho el derecho de revisión de la condena en segunda instancia.

Es atinente tener en cuenta que Calamandrei definió al recurso de casación como un derecho de impugnación concedido a la parte vencida para hacer que la Corte de Casación anule, no toda sentencia injusta, sino solamente aquella cuya injusticia en concreto se demuestre fundada en una errónea interpretación de la ley(17). Carrión Lugo señala que la casación es un recurso impugnatorio de carácter extraordinario, que tiene por finalidad el control de la aplicación correcta por los jueces de mérito, del Derecho positivo, tanto el sustantivo como el adjetivo(18).

El recurso de casación tiene como fundamento el principio y derecho a impugnar las resoluciones desfavorables, que es un derecho constitucional que asegura la interdicción de la arbitrariedad y la unificación de la interpretación de la ley penal sustantiva y procesal(19). Guzmán Fluja ha precisado que el carácter extraordinario del recurso de casación se debe a lo limitado de sus motivos o causales de procedencia, pero más aún a las limitadas resoluciones judiciales contra las que puede interponerse(20).

Para Gómez Orbaneja, mediante la casación se pide la anulación de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores, no sujetas a ninguna otra impugnación, por error de Derecho sustantivo o procesal. La casación se limita, partiendo de los mismos hechos fijados en la instancia, a examinar la concepción jurídica causal del fallo, o bien –desentendiéndose del sentido de este–, la regularidad del proceder que haya conducido a él(21).

Es claro que el recurso de apelación es consecuencia directa del principio de la doble instancia, en virtud del cual las resoluciones de los jueces inferiores pueden ser examinadas por un órgano jurisdiccional colegiado. Este recurso impugnatorio ha de determinar un nuevo estudio del problema que plantea la resolución, en donde la parte que se considera agraviada con la resolución tiene que rebatir los argumentos contenidos en la resolución inferior.

En consecuencia, el recurso de apelación y el de casación son de naturaleza, sustanciación, competencia y efectos distintos. El siguiente cuadro explica las diferencias esenciales entre ambos recursos: (ver cuadro N° 1)

Ahora bien, en el NCPP se permite la interposición del recurso de apelación contra tres tipos de resoluciones: 1) contra las dictadas por el juez de paz, llamada apelación elemental; 2) contra las emitidas por el juez especializado en lo penal, también denominada apelación superior; y, 3) contra las resoluciones dictadas por la Sala Penal Superior o la Sala Penal de la Corte Suprema, también denominada apelación suprema, únicamente cuando el proceso se haya iniciado en esta instancia(22).

5.Los medios de prueba en segunda instancia

La prueba es el medio más confiable para descubrir la verdad y, a la vez, se constituye en garantía contra la arbitrariedad de las decisiones jurisdiccionales; la importancia de la presentación y admisión de pruebas en segunda instancia en el recurso de apelación –a decir de Víctor Cubas Villanueva–, supone una nueva valoración(23).

El sistema de apelación(24) que adopta el NCPP en el Perú es un sistema híbrido o mixto, que recoge los postulados de la apelación plena e ilimitada, puesto que en segunda instancia existe un juicio de apelación.

La presentación y admisión de los medios probatorios con las características del inciso 2 del artículo 422(25) del NCPP recoge parcialmente la tradición del sistema pleno, situación contraria sucede en el artículo 419 del NCPP, que manifiesta características del sistema limitado.

Y debido a este sistema híbrido adoptado por el legislador procesal penal de 2004, es que para las apelaciones, el juzgado a quem se convierte en uno con amplias facultades de decisión, pudiendo incluso condenar al absuelto, ello se deriva de la existencia de la audiencia de apelación y la posibilidad de aportar nuevos medios probatorios con las limitaciones señaladas(26).

Tales limitaciones se plasman en los momentos de la actividad probatoria, como son el ofrecimiento, admisión y la valoración de los medios de prueba en sede superior, resultando que por la regulación del NCPP no se garantiza el debido proceso de revisión de la decisión del antes absuelto y luego condenado.

5.1. Respecto del ofrecimiento de pruebas

El artículo 421 del NCPP referente al trámite inicial de pruebas precisa que: “Recibido los autos, la Sala conferirá traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación por el plazo de cinco días. Cumplida la absolución de agravios o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso podrá rechazarlo de plano. En caso contrario, comunicará a las partes que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de cinco días (…)”.

Entendiéndose que el escrito que fundamenta la apelación es distinto al escrito de ofrecimiento de pruebas (422.1 del NCPP), se puede ver que esta situación genera críticas, debido al plazo simultáneo que se les otorga al apelante y al recurrido (cinco días), dado que el apelante, Ministerio Público, presenta pruebas que sustentan la responsabilidad del procesado, denominadas pruebas de cargo, y durante el mismo plazo, el imputado absuelto, también debe ofrecer las pruebas que corroboren su inocencia, pruebas de descargo, pero dichas pruebas deben corresponder al contraataque, es decir, referirse a los medios presentados por quien continúa teniendo la carga de la prueba, pero siendo igual el plazo de presentación, puede suceder que los sujetos procesales de la apelación alcancen sus medios probatorios en el mismo momento, o puede suceder, como señala Oré Guardia, que el Ministerio Público ofrezca sus medios de prueba el último día y hora, limitando o imposibilitando al procesado a presentar sus propios medios de prueba de descargo.

Se debe tener en cuenta que en segunda instancia el control de admisibilidad lo realizan los jueces superiores (no hay juez de garantías o juez de investigación preparatoria), dado que los jueces que admiten luego valoran la prueba, convirtiéndose en jueces que aprueban la actuación de los medios bajo exigencias de utilidad, utilidad y pertinencia y respectiva idoneidad.

5.2. Vulneración de la Constitución

El Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución tiene dicho en el Expediente N° 3261-2005-PA/TC, que el derecho a la pluralidad de instancias, reconocido en el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución, “tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal”.

Asimismo, tiene dicho que “el problema relativo a cuáles y cuántas deben ser esas instancias jurisdiccionales no ha sido precisado por la disposición constitucional que reconoce tal derecho, por lo que, con base en las exigencias que se derivan del principio de legalidad en la regulación de los derechos fundamentales, artículo 2, inciso 24, literal a), de la Ley Fundamental, el laconismo constitucional de su formulación lingüística debe entenderse en el sentido de que su determinación es una tarea que compete al legislador. En tal sentido, hemos sostenido que el derecho a la pluralidad de instancias es un derecho de configuración legal”.

Sin embargo, al mismo tiempo se advirtió que la condición de derecho de configuración legal no quiere decir que el legislador pueda decidir si prevé (o no) tales instancias. Dado que el inciso 6 del artículo 139 no precisa cuántas deben ser esas instancias, pero sí que debe establecerse una instancia plural, de modo que su contenido constitucionalmente garantizado demanda que el legislador prevea, como mínimo, la doble instancia.

Sin duda, el número de instancias jurisdiccionales que el legislador contempla puede variar teniendo en cuenta la naturaleza de las materias que se discuten en cada proceso. Así, por ejemplo, en función de que se trate de un proceso civil, penal, administrativo o constitucional.

Conforme a lo expresado por el Tribunal Constitucional, podemos colegir que el objeto directo de vulneración es la restricción del derecho a impugnar la súbita sentencia de condena en segunda instancia; y, en consecuencia, ofrecer al condenado que, en las mismas condiciones, tenga un juicio similar a aquel que encontró en primera instancia su condena.

La limitación de la impugnación a través del medio idóneo (la apelación) al condenado por primera vez, configura por tanto la vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del imputado.

6.El hard Law sobre la condena al absuelto(27)

La Constitución Política vigente en su artículo 55 establece que: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional”, resultando este un principio general de Derecho internacional. De ese modo, un Estado no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación para el incumplimiento de un tratado o normas imperativas de Derecho internacional(28) de los Derechos Humanos, que posee fuerza normativa directa o aplicabilidad directa, constituyendo parámetros de interpretación de los derechos reconocidos por la Constitución, lo que indica que los ámbitos de protección de los tratados son parámetros que deben aplicarse al momento de interpretar un derecho constitucional, en este caso el derecho a la pluralidad de instancias. Vulnerado dicho derecho-principio, el artículo 205 establece que “agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte”.

Por lo cual, al precisar en nuestras actuaciones judiciales oficiales y en documentos como el presente, la inconstitucionalidad de la condena al absuelto, también señalamos la vulneración al hard Law, manifestado principalmente en el PIDCP, que posee las características de los instrumentos descritos en el párrafo precedente.

Es el PIDCP que establece en su artículo 14 inciso 5 que “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. Este precepto iusfundamental es el argumento central de la norma internacional, que censura la condena al absuelto, toda vez que dentro de su estructura podemos analizar que específicamente se refiere al derecho del imputado absuelto, luego sentenciado con condena, a someter el fallo y la pena a reevaluación por un tribunal superior jerárquicamente organizado. Para un mejor entendimiento, sugerimos ver el fundamento 166 de la sentencia Herrera Ulloa vs. Costa Rica, en que la CIDH invoca el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos sobre la vulneración del artículo 14.5 del PIDCP.

7.Análisis lógico-formal de la jurisprudencia fundamental vinculante - soft Law

Como precisa Landa Arroyo(29), el sistema interamericano de protección de los derechos humanos ha cobrado mayor relevancia, sobre todo debido a la falta de poderes judiciales nacionales eficientes, independientes, institucionalizados, pluralistas y aptos jurídicamente para la defensa de los derechos humanos, cuando ellos son violados por las autoridades de un Estado determinado.

Creemos también que resulta importante conocer el alcance de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en especial por parte de los que administramos justicia, a fin de que realicemos interpretaciones respetando los derechos humanos, cuyo efecto sería la obtención de un Poder Judicial consolidado y con altos estándares de respeto a la dignidad de las personas y a sus derechos, así como una calificación internacional favorable en sentido judicial y extrajudicial para el desarrollo de nuestro país.

Al desarrollar la doctrina jurisprudencial fundamental respecto al artículo 8.2.h) de la CADH, la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó los aspectos siguientes(30):

-El derecho de recurrir el fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica.

-Este derecho debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada.

-El tribunal superior debe reunir las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer el caso concreto.

-El recurso debe ser eficaz, esto es, debe dar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido. Además, debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho.

-El deber que tiene el tribunal superior es de proteger las garantías judiciales y el debido proceso a todas las partes.

-Independientemente de la denominación que se le de al recurso, se debe garantizar un examen integral de la decisión recurrida. Es insuficiente que se limite a la revisión de los aspectos formales y legales de la sentencia.

En consecuencia, de lo afirmado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se desprende que debe existir la previsión procesal que permita que la sentencia que condena al absuelto emitida por la Sala Superior Penal –llamada Sala de Apelaciones– sea sometida a una reevaluación con probabilidad de actuación probatoria.

Es importante conocer que la CIDH ha sentado jurisprudencia vinculante en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia en la que se invocan los derechos a la libertad de pensamiento y expresión, garantías judiciales y protección judicial, objetando la condena penal decretada en la sentencia de 12 de noviembre de 1999, emitida por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, y que los recursos internos se habían agotado con el ejercicio del recurso de casación por parte de las presuntas víctimas.

7.1. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica(31)

a)Iter procesal

-El 12 de noviembre de 1999, el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José condenó al señor Mauricio Herrera Ulloa por cuatro delitos de publicación de ofensas en la modalidad de difamación. Contra esta decisión se interpusieron dos recursos de casación, uno por el defensor del querellado y apoderado especial del periódico “La Nación”, y el otro por los señores Herrera Ulloa y Vargas Rohrmoser, respectivamente.

-El 24 de enero de 2001, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia declaró sin lugar los mencionados recursos de casación y, como consecuencia de esta decisión, quedó firme la sentencia condenatoria de 12 de noviembre de 1999. La Sala que conoció de estos dos recursos estuvo integrada por los mismos magistrados que resolvieron el 7 de mayo de 1999 el primer recurso de casación interpuesto por el abogado del señor Félix Przedborski y que ordenaron la anulación de la sentencia absolutoria de 29 de mayo de 1998.

b) La casación como única instancia revisora del fallo

Como lo señala el fallo de la Corte, de conformidad con la legislación costarricense, contra una sentencia condenatoria emitida en el proceso penal; solamente se puede interponer el recurso de casación que se encuentra regulado en los artículos 443 a 451 del Código Procesal Penal de Costa Rica.

c) Derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior (artículo 8.2.h) de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos)

Al respecto, la Corte refirió que:

-El artículo 8.2.h) de la CADH dispone que durante el proceso, toda persona tiene el derecho, en plena igualdad, “de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

-El derecho de recurrir el fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica, el que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada, buscándose proteger el derecho de defensa, debiendo en todo caso otorgarse durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionan un perjuicio indebido a los intereses de una persona.

d) Sobre la casación

La Corte señaló que el derecho a recurrir el fallo consagrado por la Convención no se satisface con la mera exigencia de un órgano superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que este tenga o pueda tener acceso, sino que debe haber una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es decir, el tribunal superior debe reunir las características jurisdiccionales que lo legitimen para conocer el fondo del asunto.

e) Naturaleza del recurso de apelación

Sobre este particular, la Corte refirió que “de acuerdo con el fin de la Convención Americana cual es la eficaz protección de los Derechos Humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h) de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que ‘no basta la existencia formal de los recursos sino que estos deben ser eficaces’, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos”.

f) Deber de protección de las garantías judiciales - control difuso

Al respecto, dijo la Corte que: “El juez o tribunal superior encargado de resolver el recurso interpuesto contra la sentencia penal tiene el deber especial de protección de las garantías judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen en el proceso penal de conformidad con los principios que lo rigen”.

g) Acceso a la justicia

La Corte indicó que la posibilidad de “recurrir el fallo” debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho.

h)Finalidad del recurso

Sobre la finalidad del recurso, la Corte señaló que: “Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida”.

i) La Corte hizo referencia al pronunciamiento de la ONU a través del Comitéde Derechos Humanos, referido al artículo 14.5 del PIDCP, en el caso Sineiro Fernández vs. España

Al respecto, se dijo: “Que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación (…), limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto”.

j) La casación como apelación - limitación del examen integral

La Corte señaló que los recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria de 12 de noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esta situación conlleva a que los recursos de casación interpuestos por los señores Fernán Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa, y por el defensor de este último y apoderado especial del diario “La Nación”, respectivamente, contra la sentencia condenatoria, no satisficieron los requisitos del artículo 8.2.h) de la Convención Americana en cuanto no permitieron su examen integral sino limitado.

k)Declaratoria de vulneración

Finalmente, la Corte declaró que el Estado violó el artículo 8.2.h) de la Convención Americana con relación a los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa.

7.2.Efectos de la sentencia supranacional

Los Estados que suscribieron y ratificaron la CADH, como es el caso de Costa Rica y Perú, según los artículos 1 y 2 de la CADH, deben –y en el caso particular del Perú, en virtud del artículo 55 y la cuarta disposición final transitoria de la Constitución– establecer su jerarquía normativa.

El fallo analizado, como consecuencia de los argumentos expuestos, dispuso que el Estado de Costa Rica deje sin efecto, en todos sus extremos, la sentencia emitida el 12 de noviembre de 1999 por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, exhortándole a que adecue su ordenamiento jurídico conforme a lo establecido en el artículo 8.2.h) de la CADH.

Además, le impuso la obligación de pagar a favor de don Mauricio Herrera Ulloa, por concepto de daño inmaterial, la cantidad de $ 20,000.00 (veinte mil dólares americanos) o su equivalente en moneda costarricense, y por concepto de gastos para solventar su defensa legal ante el sistema interamericano de protección a los derechos humanos, la cantidad de $ 10,000.00 (diez mil dólares americanos) o su equivalente en moneda costarricense.

Se señala que estas obligaciones deben ser cumplidas sin impuestos o tasas que pudieran imponerse, y que de incumplir lo ordenado, el Estado de Costa Rica pagaría el interés bancario moratorio vigente en Costa Rica, otorgándole el plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación de la sentencia, además de la obligación del Estado infractor de informar sobre las medidas tomadas para dar cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de la CIDH en dicho periodo, bajo supervisión de la misma CIDH.

8.Pronunciamiento de la Comisión In-teramericana de Derechos Humanos

Del mismo modo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió el Informe N° 2/05 con fecha 22 de febrero de 2005, en el caso Mohamed vs. Argentina(32). Allí expresó que “se desconocieron una serie de garantías, incluyendo el principio de legalidad y no retroactividad, el derecho de defensa y el derecho a recurrir el fallo”. Adicionalmente, la CIDH indicó que “ciertas violaciones declaradas en el informe de fondo ocurrieron como consecuencia de un marco legal en el cual una persona que es declarada inocente en primera instancia y condenada en segunda instancia, no cuenta con la posibilidad de recurrir dicho fallo en los términos contemplados por el artículo 8.2.h) de la CADH”, habiéndose presentado el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos con fecha 13 de abril de 2011, al no haber cumplido con las recomendaciones contenidas en el informe de fondo(33).

9.Seguridad jurídica - pronunciamientos judiciales superiores contrarios

La seguridad jurídica es un principio del Derecho, entendido como la certeza que se tiene del Derecho dado en dos niveles: en su publicidad y aplicación. Con sentencias sujetas a pronunciamientos distintos –dentro del marco del artículo 425.3.b)– se afecta dicho principio.

Con la implementación del NCPP –vigente desde el año 2006 en el Distrito Judicial de Huaura e implementado progresivamente en los diferentes distritos judiciales del país–, si bien se plantea la posibilidad de condenar al absuelto (facultad que no se encontraba prevista en el Código de Procedimientos Penales, al cual se calificó de inquisitivo y de poco garantista de los derechos humanos), esta innovación del legislador colisiona con el respeto a los derechos humanos de revisión, igualdad ante la ley, los que inciden en la seguridad jurídica.

Esto ha generado discusiones académicas a escala nacional, como la desarrollada con motivo del VI Pleno Jurisdiccional Penal de la Corte Suprema(34), llevado a cabo en diciembre del año 2010, donde la condena al absuelto fue el único tema del debate que no fue aprobado debido a que no existió consenso entre los magistrados de la Corte Suprema; subsistiendo sobre el particular pronunciamientos jurisdiccionales contrapuestos en la Corte Superior de Justicia de Arequipa(35) y la Corte Superior de Justicia de Huaura(36) (ver cuadro Nº 2).

La Sala Superior Penal (conocida como de Apelaciones) de Arequipa, con fecha 22 de junio de 2010, inaplicó el artículo 425.3.b) del NCPP por control constitucional difuso en un caso judicial por delito de violación de la libertad sexual, fundándose en la afectación al derecho a la pluralidad de instancias (materializado en la revisión de la decisión por otro órgano judicial –fundamentalmente– superior), que establece la Constitución (artículo 139.6) y las normas de protección internacional de los derechos humanos (artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos 4, 14 y 15 del PIDCP; y artículo 8.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos).

La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República resolvió en setiembre de 2010 (notificando en Arequipa en abril de 2011) la decisión con que absolvióla Consulta Nº 2491-2010, realizada por la indicada

Sala Superior Penal de Arequipa (de Apelaciones), habiéndose adscrito la indicada Suprema Sala al criterio de que la pluralidad de instancias se agota con el doble examen de la causa en instancias diferentes. Sin embargo, estimamos que el núcleo esencial del derecho fundamental universal referido se contrae a la existencia del doble examen, concretamente de la condena en escalones jurisdiccionales diferentes, como lo manda el Pacto de San José de Costa Rica y fluye de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (sentencia de 2 de julio de 2004)(37).

Es de resaltar que la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal, con fecha 4 de julio de 2011, presentó un requerimiento de desistimiento de la casación interpuesta por la Quinta Fiscalía Superior de Arequipa en el Exp. Nº 139-2010 ante la Sala Suprema Penal Permanente, sustentando su planteamiento en que no considera incorrecta la inaplicación efectuada por la Sala Penal de Apelaciones de Arequipa, compartiendo los fundamentos esgrimidos en la sentencia recurrida, sosteniendo que dicho problema debería ser resuelto mediante un acuerdo plenario.

Además, expresó los siguientes fundamentos: 1) condenar a una persona en segunda instancia, resulta siendo un atentado al derecho a la pluralidad de instancias, mientras no exista una instancia que revise dicha condena; 2) la casación no es una opción apropiada debido a su naturaleza extraordinaria y al impedimento de ventilar hechos y pruebas; 3) con la nueva condena, no existe pluralidad de instancias, en tanto que no se revise dicha sentencia condenatoria que emitió el colegiado superior, 4) el derecho a la pluralidad de instancias no es un derecho del proceso, sino del condenado, a que la sentencia adversa se revise, considerando a la condena impuesta por el colegiado penal superior como la primera condena impuesta. Al respecto, actualmente, no existe pronunciamiento de la Sala Penal Suprema.

10. Condena del absuelto sin revisión en el NCPP

El sistema procesal penal peruano establece como modelo de apelación el mixto, tendiente al sistema limitado, por ello, cuando se impugna el fallo producto del juicio de culpabilidad, se instaura una nueva audiencia de apelación, esto conforme a las exigencias del Tribunal Europeo de derechos humanos.

En esa línea de entendimiento, un sistema de recursos que pretenda ser consistente con las garantías básicas debe construirse a partir de reconocer al juicio oral como elemento fundamental del sistema procesal penal, cuya integridad y centralidad debe ser protegida. Si con el propósito de asentar la garantía del derecho a recurrir, se priva de sentido al juicio oral, se produce una desvaloración del debido proceso(38).

Por tal motivo, tanto el artículo 419.2 como el artículo 425.3.b del NCPP, en cuanto se refieren a la condena del absuelto, colisionan con varias normas fundamentales. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 8.2.h) de la CADH y principalmente el artículo 14 del PIDCP.

Estas normas especifican que se aplican a quien se le impone una condena, asimismo, limitan la ratio legis del legislador constitucional de 1993 en el artículo 139.6, puesto que para quien diseñóla Constitución a nombre del pueblo peruano, dentro de las reglas del pacto social, fijó la casación como una vía excepcional. En consecuencia, con la negación del ejercicio del derecho establecido en el artículo 139.6 de la Carta Fundamental, se pone en riesgo también el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en cuanto al acceso a la justicia.

Formular un medio impugnatorio en materia penal tiene la virtud de determinar la competencia del órgano judicial superior, en el sentido de que este no puede modificar arbitrariamente el ilícito penal con el que se venía juzgando al procesado. Asimismo, el recurso impugnatorio al delimitar la competencia del órgano judicial superior tampoco puede incrementar la pena inicialmente impuesta, si ningún otro sujeto procesal ha hecho ejercicio de los medios impugnatorios(39), o reformar la decisión en contra del absuelto.

En una eventual actuación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a lo resuelto en el Expediente Nº 2008-01403-87-1308-JR-PE-1, proveniente de la Corte Superior de Justicia de Huaura y otros fallos que se presenten con los mismos argumentos en cumplimiento del principio de legalidad procesal (condenando en segunda instancia al absuelto), el ordenamiento jurídico peruano resultaría cuestionado por no asegurar la vigencia a un recurso ordinario para la revisión de la sentencia condenatoria en segunda instancia y afectar el bloque de constitucionalidad programado para la protección de este derecho.

El nuevo proceso penal termina con la decisión revisora emitida con motivo del recurso de apelación, emitida por la instancia superior penal respectiva. Resulta por ello pertinente acoger el precepto normativo del artículo 450.7 del NCPP, en tanto resulta aplicable.

Con la finalidad de evitar la vulneración de los derechos del sentenciado, proponemos la creación de la función de revisión de la condena del absuelto a los jueces superiores que conformen la Sala Superior Penal o, en su defecto, una Sala Superior Mixta o Civil, observando las reglas específicas para la apelación, quedando el recurso de casación expedito para ser interpuesto cuando así lo determinen los intereses de los sujetos procesales, luego de agotada la revisión de condena producida.

No se requerirá efectuar modificaciones en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en virtud de que el artículo 41.5 de dicho cuerpo normativo establece dentro de las competencias de las Salas Superiores Penales una concepción númerus apertus al señalar: “Las Salas Penales conocen: (…) 5. De los demás asuntos que correspondan conforme a ley”; por lo que la propuesta planteada preavisa un supuesto competencial adicional.

IV.CONCLUSIONES Y PROPUESTA DE SOLUCIÓN

1.El sistema procesal penal peruano establece como modelo de apelación el mixto, tendiente al sistema limitado; por ello, cuando se impugna el fallo producto del juicio de culpabilidad, se instaura una nueva audiencia de apelación, esto de conformidad con las exigencias del Tribunal Europeo de derechos humanos. En esa línea de entendimiento, un sistema de recursos que pretenda ser consistente con las garantías básicas debe construirse a partir de reconocer al juicio oral como elemento fundamental del sistema procesal penal, cuya integridad y centralidad debe ser protegida. Si con el propósito de asentar la garantía del derecho a recurrir se priva de sentido al juicio oral, se produce una desvaloración del debido proceso(40).

2.Por tal motivo, tanto el artículo 419.2 como el artículo 425.3.b del NCPP, en cuanto se refieren a la condena del absuelto, colisionan con varias normas fundamentales; así el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 8.2.h) de la CADH y principalmente el artículo 14 del PIDCP. Estas normas especifican que se aplican a quien se le impone una condena; asimismo, limitan la ratio legis del legislador constitucional de 1993 en el artículo 139.6, puesto que, para quien diseñóla Constitución a nombre del pueblo peruano, dentro de las reglas del pacto social, fijó a la casación como una vía excepcional. En consecuencia, con la negación del ejercicio del derecho establecido en el artículo 139.6 de la Carta Fundamental, se configura también un riesgo de limitación al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en cuanto al acceso a la justicia.

3.Formular un medio impugnatorio en materia penal tiene la virtud de determinar la competencia del órgano judicial superior, en el sentido de que este no puede modificar arbitrariamente el ilícito penal con el que se venía juzgando al procesado. Asimismo, el recurso impugnatorio al delimitar la competencia del órgano judicial superior tampoco puede incrementar la pena inicialmente impuesta, si ningún otro sujeto procesal ha hecho ejercicio de los medios impugnatorios(41), o reformar la decisión en contra del absuelto.

4.En una eventual actuación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a lo resuelto en el Expediente N° 2008-01403 proveniente de la Corte Superior de Justicia de Huaura y otros fallos que se presenten con los mismos argumentos, en cumplimiento del principio de legalidad procesal (condenando en segunda instancia al absuelto), el ordenamiento jurídico peruano resultaría cuestionado por no asegurar la vigencia a un recurso ordinario para la revisión de la sentencia condenatoria en segunda instancia y afectar el bloque de constitucionalidad programado para la protección de este derecho.

5.Con la finalidad de evitar la vulneración de los derechos del sentenciado, proponemos la creación y asignación de la función de revisión de la condena del absuelto a los Jueces Superiores que conformen la Sala Superior Penal o, en su defecto, una Sala Superior Mixta o Civil, observando las reglas específicas para la apelación, quedando el recurso de casación expedito para ser interpuesto cuando así lo determinen los intereses de los sujetos procesales, luego de agotada la revisión de condena producida. Desde luego, esta tarea implica un proyecto de modificación normativa y, dado que no existe en el Perú ni en el mundo democrático un parlamento judicial –en ninguna instancia–, corresponde la labor al llamado constitucionalmente a efectuarla.

6.No se requiere efectuar modificaciones en la Ley Orgánica del Poder Judicial en virtud de que el artículo 41.5 de dicho cuerpo normativo establece dentro de las competencias de las Salas Superiores Penales una concepción númerus apertus al señalar: “Las Salas Penales conocen: (…) 5. De los demás asuntos que correspondan conforme a ley”, por lo que la propuesta planteada preavisa un supuesto competencial adicional.

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NOTAS:

(*)Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín - Arequipa. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura. Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.

(1)Las reglas fundamentales deben ser materialmente cumplidas, más allá de haber sido declaradas, admitidas o incorporadas en el acervo jurídico nacional.

(2)El artículo 16 del NCPP indica que la potestad jurisdiccional del Estado en materia penal se ejerce por:

-La Sala Penal de la Corte Suprema.

-Las Salas Penales de las Cortes Superiores.

-Los Juzgados Penales constituidos en órganos colegiados o unipersonales, según la competencia que le asigna la ley.

-Los Juzgados de Investigación Preparatoria

-Los Juzgados de Paz Letrado, con las excepciones previstas por la Ley para los Juzgados de Paz.

(3)El artículo 116 señala sobren los Plenos Jurisdiccionales que: “Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial”.

(4)Definido en el fundamento jurídico 12 acápite “a” de la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 5854-2005-AA/TC. Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/05854-2005-AA.html>.

(5)No está demás precisar que no es factible generar por interpretación exigencias o cargas no previstas de modo específico por el llamado a establecerlas (el legislador), estando al artículo VII.3 del Título Preliminar del NCPP.

(6)Debiendo todo ciudadano cumplir las leyes que emanan del Congreso de la República y los jueces aplicarlas al caso concreto sometido a su conocimiento funcional. La judicatura tiene únicamente dos posibilidades democráticas para corregir la contravención constitucional insalvable detectada en la ley que precisamente han de aplicar al caso bajo su conocimiento: de un lado, el ejercicio del control constitucional difuso (STC Exp. Nº 0020-2003-AI/TC y STC Exp. Nº 0030-2005-PI) con estricto arreglo a la Constitución y la LOPJ –operación que servirá solamente para el indicado caso judicial– y del otro, la iniciativa legislativa modificatoria, igualmente contemplada en la LOPJ, cuyo efecto final (de ser asumido por el Parlamento según las reglas de la democracia), se aplicaráerga omnes.

(7)Se entiende por extensión que el proceso penal de revisión de la condena debe ser público; nótese que el texto de la Convención se refiere a proceso penal –de determinación de la responsabilidad (en primera instancia), o de revisión de la decisión de condena (en segunda instancia); dado que no hay razón para diferenciar o establecer una etapa de revisión de condena sin aquellas características propias del proceso judicial democrático–; no se refiere la Convención, en consecuencia, al recurso casatorio, excepcional y tasado –que no implica una instancia de mérito.

(8)Es claro que los pedidos de aclaración o corrección y esencialmente la interposición del recurso de casación tienen una connotación distinta al ejercicio del recurso de apelación.

(9)Cfr. STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, f. j. 17: “Los dispositivos reseñados permiten sostener, en primer término, que pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a recurrir las sentencias que le impongan una condena penal (…)”. Disponible en: <www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/04235-2010-HC.html>.

(10)El artículo 8 sobre garantías judiciales señala que: 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas, y establece en el inciso h) el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

(11)El hard Law fundamental no se refiere a la doble instancia de debate del proceso, sino a la doble instancia de discusión de la decisión de condena.

(12)En nuestro ordenamiento jurídico, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos posee fuerza normativa directa o aplicabilidad directa, constituyendo parámetros de interpretación de los derechos reconocidos por la Constitución, lo que indica que los ámbitos de protección de los tratados, son parámetros que deben contribuir al momento de interpretar un derecho constitucional, en este caso el derecho a la pluralidad de instancias en el sentido interpretativo de la doble revisión de condena. En consecuencia, la interpretación de los derechos fundamentales debe efectuarse en el sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de protección. Siendo así la doctrina sostiene que los derechos constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimización.

(13)El artículo 429 señala como causas para interponer recurso de casación: 1) si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de alguna de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías; 2) si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad; 3) si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación; 4) si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor; y, 5) si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

(14)El derecho a la igualdad, como principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia armónica en sociedad. Por otra parte, la igualdad, en tanto derecho, implica una exigencia individualizable que cada persona puede oponer frente al Estado para que este lo respete, proteja o tutele. Cfr. STC Exp. N° 0606-2004-AA, f. j. 9 (del 28 de junio de 2004).

(15)La distinción entre hecho y derecho es el concepto más importante de la casación, que puede y debe hacerse, más allá de las sutiles objeciones que se le puedan formular desde el punto de vista lógico. No se distingue el hecho del derecho para asegurar la uniformidad de la jurisprudencia, sino que esta uniformidad se obtiene, en mayor o menor grado, gracias a esta característica del recurso. El juez de casación resuelve casos concretos, donde se controvierten intereses singulares. En cada uno de ellos, debe examinar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas efectuadas por el Tribunal de juicio a los hechos establecidos, no en cuanto esa interpretación y aplicación sean susceptibles de reproducirse por imitación o contagio, sino en cuanto norma general y abstracta, contenida en el ordenamiento jurídico positivo y aplicable al caso concreto. Disponible en: <http://www.rimjc.org/w/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=194>.

(16)El recurso de casación es aquel medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley (el artículo 429 del NCPP ha establecido las causas para interponer recurso de casación en materia penal) y dirigido a lograr que el máximo tribunal (Corte Suprema de Justicia) se pronuncie al respecto. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Medios impugnatorios en el proceso civil: doctrina y jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 183.

(17)CALAMANDREI, Piero. Casación civil. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959, p. 17.

(18)Cfr. CARRIÓN LUGO, Jorge. El recurso de casación en el Perú. Vol 1. 2ª edición. Grijley, Lima, 2002, p. 3.

(19)GACETA PENAL Y PROCESAL PENAL. Medios impugnatorios. Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre los medios impugnatorios. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 102, 106, 108.

(20)Cfr. GUZMÁN FLUJA, Vicente. El recurso de casación civil. Control de hecho y de derecho. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p.15.

(21)Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 10ª edición. Artes Gráficas y Ediciones, Madrid, 1987, p. 302.

(22)Cfr. NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal y litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 390 y ss.

(23)Por ello, la perennización válida de las incidencias del juicio oral, por ejemplo en España, se hace bajo el registro videográfico (Ley 13/2009 de 3 de noviembre), que permite al órgano competente revisar cómo se actuó y valoró la actividad probatoria en la instancia de mérito, cuando la impugnación versa sobre esos aspectos.

(24)La doctrina también nos indica, que el recurso de apelación debe contar con una clasificación, que permita conocer el ámbito de aplicación de este recurso. La clasificación está determinada por tres características que permiten diferenciar ambos sistemas entre sí. En efecto, dichos sistemas se van a diferenciar por la respuesta a las siguientes interrogantes: a) ¿la apelación como continuación o como revisión de la sentencia dictada por el juez a quo?, b) ¿cuál es la libertad en la admisión de nuevas pruebas?; y, finalmente, c) ¿cuál es el contenido de la sentencia dictada por el juez a quem?

Apelación plena: Este sistema nace en Alemania en 1977, con la Ordenanza Procesal Civil Alemana (ZPO), aplicable también al proceso penal, en la que se establecen las características fundamentales que informan este sistema. Este sistema de apelación en su estado más depurado, implica, siguiendo a Gimeno Sendra, tres características: 1) Que la apelación es una mera continuación de la primera instancia que significa un novum iudicium encaminado a obtener una segunda decisión judicial sobre la controversia inicialmente deducida ante la jurisdicción; 2) Que el material instructorio de la segunda instancia se nutre tanto del que fue aportado en el primer grado como del novedosamente introducido en la fase de impugnación, admitiéndose nuevos hechos y medios de prueba, y hechos y medios de prueba anteriores no utilizados, por ello se reconoce el llamado ius novorum en apelación que comprende tanto los nova producto (materiales acontecidos con posterioridad a la finalización de la etapa de alegación y prueba en primera instancia), como los nova reperta (materiales anteriores a ese momento pero que no pudieron utilizarse por tomar la parte conocimiento de los mismos con posterioridad) y los nova allegata (materiales no utilizados voluntariamente en el primer proceso); y, 3) Que la sentencia de apelación contiene un segundo pronunciamiento sobre la controversia, que implica aceptar que la sentencia decisoria de la apelación se pronuncia de nuevo sobre el objeto del proceso y que el tribunal de segunda instancia puede llegar a un pronunciamiento distinto del declarado en la resolución apelada con independencia o no del acierto o corrección de esta última, por ello, Roxin señala que en consonancia con el objeto de la apelación, en la audiencia oral (…)no se examina solamente si la decisión de la primera instancia era correcta o no lo era (y) por ello la instancia de apelación es, en cierto modo, una segunda primera instancia. Cabe destacar que la característica más importante del sistema pleno –sin desconocer la importancia de las otras dos características–, viene constituida por la libertad en la aportación y actuación de nuevos medios probatorios, en ese sentido se pronuncia la doctrina alemana cuando se menciona, al describir el sistema acogido en dicho país, que “se admite ilimitadamente nuevos medios probatorios”. Y es también en esa característica, donde se han dirigido las principales críticas. Cabe precisar, que esta amplitud en la admisión de hechos y nuevas pruebas no significa permitir la introducción de nuevas pretensiones ajenas a la primera instancia. Por tanto, esta apelación plena, de origen alemán, supone una aplicación amplia; tanto en el aspecto de legalidad, como en la relación jurídico-material de la sentencia apelada –fundamentos de hecho y derecho–, logrando que la resolución del juez revisor se extienda hasta la estimación de la ilegalidad de la resolución del juez de primera instancia.

Apelación limitada: Este sistema de apelación fue incorporado por la Ordenanza Civil austriaca de 1895, como una crítica al modelo de apelación anterior, tiene un contenido diverso, en el sentido que el órgano revisor se limita a efectuar un simple control de lo resuelto por la primera instancia. Si en el modelo pleno la apelación se podía expresar como creación, en este se habla solo de revisión. En efecto, el sistema de apelación limitado tiene en su versión más pura, y siguiendo nuevamente a Gimeno Sendra, tres características que lo diferencian sustancialmente del sistema anterior: 1) Que la apelación se constituye en una simple revisión de la sentencia dictada en primera instancia, que significa que esta no es autónoma sino complementaria y vinculada a la misma, 2) Que el material instructorio es idéntico en ambas fases, sin perjuicio alguno a la admisión de ius novorum, ello implica que no se consciente a las partes deducir nuevas excepciones y nuevos medios de ataque y defensa, ni hechos o pruebas que no hayan sido deducidos en primera instancia; y, 3) Que la sentencia estimatoria del recurso es meramente negativa, en ese caso el juez revisor se limita a la observación de la ilegalidad de la resolución y, si esta fuera considerada ilegal, solo cabe el reenvío mas no la sustitución. En consecuencia, en esta apelación es imposible formular una nueva declaración. Es decir, se limita solamente a controlar la legalidad o no de la resolución apelada, dejando de lado la revisión sobre el fondo del asunto (relación material discutida) y así evitar un pronunciamiento nuevo sobre el conflicto. Por tanto, el órgano revisor, frente a una sentencia de primera instancia que cree que no es conforme a derecho, solo se limitará a anularla, mas no a su estudio de fondo. Las ventajas derivadas de asumir un sistema limitado de apelación son resaltadas por la más autorizada doctrina, sustentando su postura en la segunda característica de este sistema, es decir, el referido a la imposibilidad de aportación de nuevos medios de prueba. En ese sentido, se señala, como una ventaja, que este produce un efecto pedagógico (nutre la mentalidad de los litigantes con la obligación de exponer en primera instancia, abiertamente, con claridad y exhaustividad los argumentos que tengan a su disposición para fundamentar las respectivas pretensiones, en la conciencia de que, en otro caso, se verán impedidos en el futuro de hacer un valor de aquellos fundamentos que han omitido voluntariamente) que postula que los litigantes tendrán que hacer uso de todos los medios probatorios a su alcance y no esperarlos en una segunda instancia, porque esta no los permitirá. Asimismo, se señala que solo este modelo lograría que no se pierda un grado jurisdiccional porque en base a dichas novedosas alegaciones no se dictará sino una única solución (…) de forma que para salvaguardar la garantía de la doble instancia, en esos casos, una de dos, o se instaura una tercera instancia limitada –con lo que no se habrían cosechado sino dilaciones– o una cadena infinita de instancias plenas. Cfr. NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 388 y ss.

(25)“Artículo 422.2. Solo se admitirán los siguientes medios de prueba: a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él”.

(26)NEYRA FLORES, José. Ob. cit., p. 389.

(27)Los tratados son, por definición, del tipo hard Law porque son siempre vinculantes, Cfr. COLÍN VILLAVICENCIO, Luis Guillermo. “El soft Law, ¿una fuente formal más del Derecho Internacional?”. Disponible en: <http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/030330120008.html>.

(28)Dicho principio, está establecido en la convención de Viena sobre el derecho a los tratados de 1969 que también fue ratificado por el Perú.

(29)LANDA ARROYO, César. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Compilación de jurisprudencias. Palestra, Lima, 2005, p. 5.

(30)SAN MARTÍN CASTRO, César. “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal”. En: Modelo constitucional y nuevo proceso penal. Boletín del Instituto de Ciencia Procesal Penal, p. 27.

(31)Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004. En: LANDA ARROYO, César. Ob. cit., p. 1071.

(32)Disponible en: <http://www.cidh.org/annualrep/2005sp/Argentina11618sp.htm>.

(33)Disponible en: <http://www.cidh.oas.org/Comunicados/Spanish/2011/33-11sp.htm>.

(34)Disponible en: <http://historico.pj.gob.pe/noticias/noticias.asp?codigo=18153&opcion=detalle>.

(35)Expediente 2008-12172-15 de la Corte Superior de Arequipa. Cfr. SALAS ARENAS, Jorge Luis. Constitucionalidad y aplicación judicial en el nuevo proceso penal (antiguo y nuevo régimen). Experiencias jurisdiccionales del control constitucional difuso. Ediciones Jurídicas San Bernardo, Lima, 2011, p. 412 y ss.

(36)Expediente Nº 2008-01403-87-1308-JR-PE-1 de la Corte Superior de Huaura.

(37)La consulta desaprueba la resolución elevada, precisando que la condena del absuelto establecida en el NCPP “no afecta la denominada garantía de la doble instancia reconocida en el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, en la medida que, en estricto, lo que se reconoce en dicha norma satisface estableciendo, como mínimo, la posibilidad en condiciones de igualdad de ‘dos sucesivos exámenes y decisiones sobre el tema de fondo planteado, por obra de dos órganos jurisdiccionales distintos, de modo que el segundo debe prevalecer sobre el primero (…) tanto más que el recurso de apelación (…) no permite arribar a una conclusión que implique una reformatio in peius para el procesado’”.

(38)Cfr. CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS AMÉRICAS. “Los regímenes recursivos en los sistemas procesales penales acusatorios en las Américas: Aspectos centrales”. Disponible en: <www.sistemasjudiciales.org/content/jud/archivos/notaarchivo/519.pdf>.

(39)Exp. Nº 1231-2002-HC/TC, f. j. 2 (de fecha 21 de julio de 2002).

(40)Cfr. CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS AMÉRICAS. “Los regímenes recursivos en los sistemas procesales penales acusatorios en las Américas: Aspectos centrales”. Ob. cit.

(41)Exp. Nº 1231-2002-HC/TC, f. j. 2 (del 21 de julio de 2002).