A juicio del autor, el tipo penal de trata de personas exige que el autor despliegue una serie de medios prohibidos contra la víctima, como la coacción, el engaño, la privación de la libertad, etc., que deben realizarse en un resultado, descrito como la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de la víctima. Asimismo, señala que se trata de un tipo incongruente por exceso subjetivo, pues se requiere una especial intención del agente: la intención de realizar todo ello “con fines de explotación, venta de niños, para que ejerza la prostitución”, etc.

1. La trata de personas, como conducta prohibida y enraizada desde la antigüedad en el mundo, quedó reflejada en tipificaciones parciales en los Códigos Penales de 1836(1), 1863(2) y 1924(3), como parte de los delitos de promoción de la prostitución y corrupción de mujeres y menores. Pero su reconocimiento específico(4), sin que ello significase una regulación suficiente para enfrentar esta práctica, se apreció recién en el texto original del artículo 182 del CP de 1991 que tipificó la promoción o facilitación de la entrada o salida del país o el traslado dentro del territorio nacional de una persona para que ejerza la prostitución, a raíz de lo cual se consideró como objetos de tutela la libertad y la integridad(5), la libertad de la persona mayor “para prostituirse”(6), o sencillamente “una determinada moral sexual social” en simultáneo con la libertad sexual individual(7).

2. La ratificación y aprobación por el Estado peruano de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus dos Protocolos Adicionales, en particular el “Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y niños”(8), trajo consigo una importante ampliación del tipo penal mediante la Ley Nº 28251 del 08/06/2004. Se produjo un adelantamiento de la barrera criminal(9), de modo que ya se sancionaba la mera captación para la salida o entrada del país o dentro del territorio de una persona para que ejerza la prostitución, someterla a esclavitud sexual, pornografía u otras formas de explotación sexual. Con esta regulación, la doctrina nacional pasó a ver en la dignidad de la persona o del ser humano(10), o en la dignidad y en algunos casos la libertad sexual(11), el objeto de tutela en el delito de trata de personas.

3. Pero esta reforma era insuficiente frente a la gran extensión del concepto de trata de personas que ofrece el artículo 3 del citado Protocolo(12), la Ley Nº 28950 del 16 de enero de 2007 ha tratado de superar este defecto, por un lado derogando en definitiva todo el texto del artículo 182 del CP y, por otro, incorporando entre los delitos contra la libertad, en los artículos 153 y 153-A, un tipo base de trata de personas que incluso va más allá de la definición prevista en el Protocolo, y circunstancias agravantes, respectivamente(13). La confrontación entre estos tipos penales y muchos otros relacionados o conexos con la trata de personas(14), la actual regulación de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, y específicamente los de proxenetismo de los artículos 179 y siguientes, todos ellos producto de diferentes y constantes reformas legislativas desde 1991, plantean importantes problemas interpretativos y con consecuencias prácticas inmediatas. Por ejemplo la simple lectura y comparación entre los artículos 153 y 179 permite apreciar la superposición de supuestos de hecho de trata de personas con casos de favorecimiento a la prostitución, la trata muy comúnmente viene acompañada de secuestros, privaciones o restricciones a la libertad, seguida de traslados forzosos y luego explotación sexual, servidumbre, etc.(15). Es necesario establecer si estamos ante supuestos de concurso de delitos, real o ideal, o ante simples casos de unidad de ley o concurso aparente de infracciones, debiendo establecerse los criterios para determinar cuál es la norma desplazada y, por ende, los motivos por los que debe imponerse una pena y no otra en un caso concreto.

4. La resolución de estos problemas no pasa por la común y fácil asunción de una “teoría pluriofensiva” sobre el bien jurídico protegido(16) en la trata de personas. Es cierto que este delito, y más con la actual redacción del artículo 153 y su fuente internacional, el artículo 3 del Protocolo que le sirve de soporte interpretativo(17), recoge una amplia gama de conductas desplegadas en diferentes contextos físicos, y con múltiples medios y fines, de forma tal que es fácilmente imaginable la acumulación de agravios también múltiples para diferentes bienes jurídicos. Pero si aún se considera, como aquí, que el bien jurídico es un parámetro teleológico frente a la ley penal(18), no debe permitirse la pérdida o mengua de esa función interpretativa por medio de la aceptación de la “naturaleza” pluriofensiva del delito, la generalidad del concepto no ofrece criterios útiles ni seguros para la delimitación de la tipicidad y menos para la determinación del tratamiento concursal.

5. A mi entender, desde el punto de vista objetivo, el artículo 153 exige el despliegue por parte del autor (es decir, “El que promueve, favorece, financia o facilita”) de una serie de medios prohibidos contra la víctima, como la coacción, el engaño, la privación de la libertad, etc. (desvalor de la conducta), de modo que dicho comportamiento disvalioso debe realizarse en un resultado que el tipo describe como “la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de otro” (desvalor de resultado). Y si bien la conducta es dolosa, se trata de un tipo incongruente por exceso subjetivo porque la ley requiere además una especial intención del autor, la finalidad trascendente de realizar todo ello “con fines de explotación, venta de niños, para que ejerza la prostitución”, etc. Estamos, en consecuencia, ante un tipo de tendencia interna trascendente, un delito mutilado en dos actos(19): el autor debe primero “apoderarse” de la víctima, “hacerla suya” si cabe la expresión, retirarla o excluirla –como en la desaparición forzada de personas, y solo cito la comparación en este concreto aspecto– del goce de su libertad y de todos los mecanismos de tutela propios del Estado de Derecho, para luego, en otro momento tener la posibilidad de someterla a las diferentes formas de explotación que describe la ley(20).

Como señala la exposición de motivos del Proyecto de Ley Nº 314-2006/CR, que es el antecedente inmediato del actual contenido del artículo 153, “La trata de personas es un ‘delito proceso’ por estar integrado por un conjunto de eslabones que se inicia en la identificación, captación y aislamiento de la víctima, que puede llegar al extremo de la privación de la libertad, con la finalidad de ser incorporada a la producción de bienes y servicios contra su voluntad. Podemos apreciar que la primera afectación se da en la esfera de la libertad personal y la segunda es el sometimiento de la víctima a un proceso de explotación”(21).

Así, en la primera etapa de la trata de personas se ataca concretamente la libertad personal, la libertad ambulatoria de la víctima, se “recorta las condiciones mínimas que todo ser humano requiere para su normal desenvolvimiento social, la protección de las relaciones de las personas y de estas para con su medio social bajo el amparo del Estado (…) la norma sanciona la afectación en el sentimiento de tranquilidad y ataque a la libertad en la formación de la voluntad, impidiéndole al sujeto pasivo tomar una decisión, realizar una acción o distorsionando su voluntad”(22). Ello concuerda con la ubicación sistemática de la trata de personas como parte de los “Delitos contra la libertad”, junto al secuestro y la coacción(23).

6. Se ha insistido en que la trata de personas no solo afecta a la libertad sino también la dignidad del ser humano(24). Se dice por ejemplo que “su inclusión en el concepto de nueva esclavitud permite sacar a la luz un plus de afectación a la libertad y la dignidad básicas que todo atentado a la libertad sexual contiene y que se sitúa en una auténtica cosificación del ser humano como objeto de explotación”(25). Tres anotaciones al respecto: Primero, es generalmente aceptado que la dignidad es uno de los pilares de todo Derecho Penal de un Estado de Derecho(26), su invocación no es sino la de un fundamento de todo el sistema penal. Segundo, se reconoce también de modo uniforme la estrecha vinculación entre la libertad sexual y la dignidad de la persona humana(27). En tercer término, y como corolario de lo anterior, quienes ponen el acento en la dignidad humana se ciñen principalmente, ubicando el momento central de la antijuricidad, en ese segundo momento de la trata de personas, es decir, en el resultado ulterior y extratípico que el agente no debe realizar, sino apenas proyectar. Con todo, la afectación de la dignidad, como en prácticamente todos los delitos que afectan bienes individuales y personalísimos, es consustancial a la trata de personas, y de hecho su referencia afianza más la noción del desvalor de la conducta en estos delitos, pero de ello no se deduce que se pueda reclamar su afectación como el fundamento o el momento central de la antijuricidad en la trata de personas y que, conforme a lo aquí expuesto, se concreta más bien en un desvalor de resultado lesivo contra la libertad individual ambulatoria de la víctima.

7. Así configurada, en dos momentos, de los cuales solo uno es relevante para la tipicidad objetiva (el atentado contra la libertad) y el segundo es esencial en el plano subjetivo (el proyecto de explotar a la víctima), se tiene que la trata de personas se erige como un delito de dominio(28) o de organización, de forma tal que el autor por su previa conducta antijurídica que afecta la libertad de la víctima, asume por injerencia una posición de garante frente a ella(29), debiendo responder por ello, al igual que en el delito de desaparición forzada de personas, por las consecuencias ulteriores que padece la víctima, aun cuando no haya tenido una participación directa en los hechos posteriores al atentado contra la libertad que tipifica el artículo 153 del CP. Luego, en la medida que se acepta la necesidad de diferenciar los bienes afectados por la trata de personas y las conductas posteriores(30), se abre la posibilidad de aplicación de las reglas del concurso real o ideal de delitos. Adaptando a este caso lo que he sostenido en otra ocasión, la decisión a favor de una u otra modalidad concursal en los delitos de ataque a un bien con verificación de un resultado lesivo posterior, en general depende de que se hayan lesionado o no distintos bienes jurídicos y de que el desvalor de una de las infracciones aprehenda o no todo el desvalor de los hechos concurrentes(31). En tal sentido, existe concurso de leyes cuando la afectación generada por los dos hechos, en esos dos momentos de la trata de personas, opera sobre el mismo bien jurídico. Partiendo entonces del principio según el cual si estamos ante bienes jurídicos diferentes no existe unidad de ley –o concurso aparente– sino concurso de delitos, se tiene por ejemplo que un caso de trata de personas seguido de ulteriores actos de acceso carnal contra la víctima mayor o menor de edad, es un supuesto claro de concurso real o ideal de delitos entre trata de personas y una o más modalidades de “violación de la libertad sexual” de los artículos 170 al 178-A. Lo mismo aplica para aquellos casos de proxenetismo que, como es generalmente aceptado, no protegen la libertad ambulatoria sino aspectos vinculados per se a la libertad e indemnidad sexuales(32), en tales supuestos podrá aplicarse, según exista unidad de conducta o no, la regla del concurso ideal o del concurso real. Estos resultados son acordes con la perspectiva de la proporcionalidad en sentido estricto –o prohibición de exceso–(33), de modo que se arriba a resultados tanto dogmática como político-criminalmente coherentes. No es aceptable, por ejemplo, que el tipo de trata de personas se desplace y no se aplique a un caso concreto de proxenetismo de menores (artículo 179.1), previa captación de la víctima y desplazamiento territorial para dichos fines, bajo el sencillo argumento del concurso aparente de delitos o la subsunción o absorción, de modo que se aplique tan solo la pena del artículo 179.1 (de 5 a 12 años de privación de la libertad) y no se tome en cuenta, para ningún efecto, el marco punitivo de 8 a 15 años de privación de la libertad previsto en el artículo 153, por ser ello lo “más favorable al reo”. Como es evidente, tal interpretación conllevaría aceptar que si el autor realiza todo el desvalor de ambos eventos, trata de personas y proxenetismo, sería beneficiado o favorecido con la aplicación de la consecuencia menor pese a que ni la tipificación, ni la pena prevista para el proxenetismo, abarcan todo el desvalor descrito por el tipo de trata de personas, entre otros motivos porque ambas infracciones protegen bienes jurídicos vinculados entre sí, y muy estrechamente, pero a la vez diferentes.

NOTAS:

(*)Profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Director Ejecutivo del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa. Socio Fundador de Caro & Asociados.

(1)CP Santa Cruz del Estado Sud-Peruano, artículos 426 y 427.

(2)Artículo 279.

(3)Artículos 206, 207 y, sobre todo, 208, como formas de tutela de “las buenas costumbres, nacional e internacionalmente”, PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. Volumen II, 4ª edición, Sesator, Lima, 1982, pp. 351, 359 y 367.

(4)Aunque según PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 367, ya el artículo 208 del CP de 1924 prohibía la trata de mujeres.

(5)PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. I. 2ª edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, pp. 759-760.

(6)CHIRINOS SOTO, Francisco. Comentarios al nuevo Código Penal del Perú. Tomo II, A. CH. Editores, Lima, 1993, p. 224.

(7)BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 3ª edición, San Marcos, Lima, 1997, p. 275.

(8)Decreto Supremo Nº 088-2001-RE y Resolución Legislativa Nº 27257, respectivamente.

(9)REYNA ALFARO, Luis. “El nuevo tratamiento legislativo de los delitos sexuales en el CP peruano”. En: Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 155.

(10)Ibídem, p. 154.

(11)SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Idemsa, Lima, 2004, p. 641.

(12)“Artículo 3.- Definiciones.- Para los fines del presente Protocolo:

a)Por “trata de personas” se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos;

b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado;

c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará‘trata de personas’ incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo;

d) Por ‘niño’ se entenderá toda persona menor de 18 años”.

(13)Vid. La trata de personas en el Perú. Capital Humano y Social Alternativo, Lima, 2010, pp. 21-28, con cuadros explicativos y comparativos.

(14)Ibídem, pp. 36-46, refiriéndose en general a la relación entre la trata de personas y los delitos de los artículos 179 al 183-A, 168, 128, 129, 152 y 318-A del CP.

(15)Vid. por ejemplo, los casos descritos por QUEROL LIPCOVICH, Andrea. Del abandono social a la explotación sexual (testimonio de dos víctimas en Iquitos). Capital Humano y Social Alternativo, Lima, 2009, p. 13 y ss.

(16)Como la asumida, criticablemente, por la Corte Suprema en el fundamento 13 del Acuerdo Plenario Nº 3-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2010, donde se decanta por el carácter pluriofensivo del lavado de activos, sin que ello aporte un baremo claro para la delimitación de la tipicidad y del riesgo (no) permitido, por ejemplo, en el ámbito de la prevención o de compliance.

(17)No se postula la aplicación directa de las cláusulas incriminatorias del Derecho Penal internacional, sino la fundamentación en términos de merecimiento de pena de una interpretación de la norma interna conforme al Derecho internacional vigente, vid. CARO CORIA, Dino Carlos. En: Dificultades jurídicas y políticas para la ratificación o implementación del Estatuto de Roma de la CPI. Ambos/Malarino/Woischnik. KAS, Montevideo, 2006, p. 384, en consecuencia, por violatorias del principio de legalidad que tiene rango constitucional, no son de recibo aquellas “interpretaciones de conformidad con la Constitución” como la de MEINI MÉNDEZ, Iván (en: Ambos, Kai. Desaparición forzada de personas. Témis, Bogotá, 2009, pp. 109-110) que, dejando de ser tales, pueden conducir a verdaderas ampliaciones del tipo penal del Derecho nacional bajo el postulado de la aplicación directa o inmediata del tipo del Derecho Penal internacional en el ordenamiento interno.

(18)ROXIN, Claus. “El principio de la protección del bien jurídico y su significado para la teoría del injusto”. En: Escuela de Verano en Ciencias Criminales y Dogmática Penal Alemana. Göttingen, 2011, p. 380.

(19)VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 375/marg. 802.

(20)GARCÍA NAVARRO, Edward. Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 635, considera que es un delito de resultado cortado, lo que no es aceptable porque en tales delitos el resultado ulterior se produce por sí solo y sin intervención del autor (VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 375/marg. 802).

(21)Ver <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf>, apartado III, p. 4.

(22)Ídem.

(23)GARCÍA NAVARRO, Edward. Ob. cit., p. 633.

(24)TERRADILLOS BASOCO, Juan. “Trata de seres humanos”. En: Álvarez García/González Cussac. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 208. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. 2ª edición, Grijley, Lima, 2007, pp. 456 y 467.

(25)GARCÍA ARÁN, Mercedes. “Esclavitud y tráfico de seres humanos”. En: RPCP. N° 14/2004, p. 104.

(26)JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general. 5ª edición, Comares, Granada, 2002, pp. 28-29.

(27)CARO CORIA, Dino Carlos y SAN MARTÍN CASTRO, César. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Grijley, Lima, 2000, p. 67 y ss. CASTILLO ALVA, José Luis. Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 23-24.

(28)GARCÍA NAVARRO, Edward. Ob. cit., p. 634.

(29)JAKOBS, Günther. “Imputación. Fundamentos y determinación de la conducta no permitida”. En: Escuela de Verano en Ciencias Criminales y Dogmática Penal Alemana, p. 14, “en tanto que una conducta previa, consista en una acción o en una omisión, sea dolosa o imprudente, amplía desmesuradamente la propia organización a costa de la víctima, de manera que surge para esta una pretensión de librarse de las consecuencias inmanentes que se derivan de ello”. EL MISMO. “Teoría y praxis de la injerencia”. En: El sistema funcionalista del Derecho Penal. Grijley, Lima, 2000, pp. 130-131.

(30)GARCÍA NAVARRO, Edward. Ob. cit., p. 635. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. 2ª edición, Idemsa, Lima, 2007, pp. 459-460 y 467.

(31)CARO CORIA, Dino Carlos. “Bienes jurídicos colectivos en la ‘sociedad de riesgo’ y reglas concursales para la determinación de la pena en los delitos de peligro con verificación de resultado lesivo”. En: II Congreso Internacional de Derecho Penal. Ara Editores, Lima, 1997, pp. 83-84.

(32)Vid. la referencia de URQUIZO OLAECHEA, José. Código Penal. Tomo I. Idemsa, Lima, 2010, pp. 585, 591, 596, etc.

(33)No se (re)toma aquí la discusión sobre la proporcionalidad o no del marco punitivo previsto por el legislador peruano para la trata de personas en todo el contexto de la legislación penal, sino y únicamente la perspectiva de las consecuencias de mayor o menor punición, vacíos o, si se quiere, déficits de punición, como consecuencia de la aplicación de las reglas concursales.