El autor examina los elementos del tipo penal de colusión, tras su modificación por la Ley Nº 29758 (del 21 de julio de 2011), a partir de la cual comprende una modalidad simple y otra agravada. En tal sentido, estudia, entre otros aspectos, el bien jurídico protegido (la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la Administración Pública), los sujetos del delito, y precisa cuál es el alcance de los elementos “defraudar”, “por razón del cargo” y “concertar con los interesados” en ambas formas de colusión, indicando que en su forma simple basta la concertación con propósitos defraudatorios, mientras que en su forma agravada es necesario que se ocasiones un efectivo perjuicio al patrimonio del Estado.

SUMARIO: I. TIPO PENAL. II. TIPICIDAD OBJETIVA. III. TIPICIDAD SUBJETIVA. IV. ANTIJURIDICIDAD. V. CONSUMACIóN. VI. TENTATIVA.

I.TIPO PENAL

El delito que aquí etiquetamos como de colusión(1) y que en otras legislaciones recibe las denominaciones de “negociaciones incompatibles”, “fraude a la administración pública”, “celebración indebida de contratos” o “fraude contra el Estado”, tiene su antecedente más reciente en el artículo 344 del Código Penal derogado de 1924.

El original artículo 384 del Código Penal de 1991 fue modificado en su contenido por la Ley Nº 29703, del 10 de junio de 2011, la que luego de una fuerte presión pública fue derogada en parte. Ahora, el delito de colusión ha sido finalmente modificado por la Ley Nº 29758, del 21 de julio de 2011. Desde esta modificación, podemos hablar de una colusión simple y una colusión agravada. El contenido del tipo penal es el siguiente:

“El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”.

Comentando el texto original del tipo penal 384, argumentábamos, con García Cavero(2), que en el plano político-criminal eran dos las particularidades del tipo penal de colusión que llamaban especialmente la atención. Por un lado, el aligeramiento de sus elementos constitutivos, en la medida en que la realización del tipo penal no requiere constatar un acto de corrupción del funcionario que decide o realiza la contratación o adquisición estatal, sino solamente una concertación con los interesados perjudicial para el Estado.

Por otro lado, la severidad de la pena prevista en el tipo penal, cuyo marco penal máximo alcanza los quince años de pena privativa de libertad. Ambas particularidades evidencian que el legislador penal ha privilegiado la eficacia de la persecución penal en este ámbito de la criminalidad, lo que encuentra explicación en la especial sensibilidad de las contrataciones y adquisiciones estatales frente a actos de corrupción debido a las grandes cantidades de dinero que se manejan en este rubro del gasto público.

Luego de la modificación podemos agregar que, desde el plano político-criminal, el legislador ha dividido las conductas de colusión. Si la concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta luego de que se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será agravada.

Aparte de citado detalle también hay que tener en cuenta que la colusión simple tiene como verbo rector al término “concertar”, en cambio, la colusión agravada tiene como verbo rector al término “defraudare”. Aspectos que sin duda deben tomarse en cuenta para analizar dogmáticamente cada una de estas figuras delictivas creadas por la Ley Nº 29758, la que tuvo como base el texto sustitutorio de fecha 6 de julio de 2011 de diversos proyectos de ley(3), los que no propusieron tal forma de redacción del tipo penal del artículo 384.

II.TIPICIDAD OBJETIVA

-Colusión simple

Se verifica este comportamiento delictivo cuando el agente siempre en su condición y en razón del cargo de funcionario o servidor público, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, concierta con los interesados para defraudar al Estado.

“El tipo penal mismo dice que ese ‘fraude’ debe consistir en la concertación ilegal misma, es decir, en la concertación con la posibilidad de perjudicar económicamente a la administración pública, siendo un delito de peligro (en relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es posible la tentativa, pues antes de la ‘concertación’ no habría aparentemente nada; que el delito se consuma con la simple ‘colusión’ o sea con el acto de concertación, sin necesidad de que la administración pública sufra un efectivo perjuicio patrimonial, ni que se verifique materialmente la obtención de ventaja del funcionario”(4).

-Colusión agravada

Podemos definir la colusión agravada como el hecho punible que se configura cuando el agente siempre en su condición y en razón del cargo de funcionario o servidor público, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado, esto es, causare perjuicio efectivo al patrimonio estatal.

La tipicidad objetiva del delito de colusión tanto simple como agravada presenta diversos elementos que hacen de las figuras delictivas de estructura compleja. Las diferencias entre una y otra tienen que ver con dos aspectos. Primero, con el verbo rector que, como ya hemos mencionado, en la colusión simple es el término concertar, en tanto que en la agravada es defraudare. Y segundo, sobre el perjuicio potencial o real producido con la conducta colusoria al patrimonio del Estado. En la simple, el peligro de afectación al patrimonio es potencial, en tanto que en la agravada el perjuicio es real y efectivo.

Para comprender su contenido es necesario analizar cada uno de los elementos de la tipicidad objetiva(5), siempre cuidando en hacer la diferencia en los aspectos indicados.

1. Defraudar en la colusión simple

Defraudar, estafar(6) o timar al Estado significa el quebrantamiento del rol especial asumido por el agente y la violación del principio de confianza depositado en él, con el consiguiente engaño al interés público, al comportarse el sujeto activo en su beneficio, asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado(7).

El agente con su accionar colusorio busca ocasionar un perjuicio, ya sea real o potencial, al patrimonio del Estado u organismo estatal que ha negociado con los terceros interesados(8). La conducta del agente de infringir sus deberes funcionales está dirigida a defraudar patrimonialmente al Estado. Para configurarse el delito de colusión simple no es necesario que con la conducta fraudulenta se ocasione un perjuicio real al patrimonio del Estado. Basta verificar que la conducta colusoria tenía como finalidad defraudar el patrimonio del Estado.

Interpretando el tipo penal antes de la modificatoria, la jurisprudencia alegaba: “Cabe precisar que el delito de colusión ilegal, previsto en el artículo 384 del Código Penal contempla como núcleo rector típico el ‘defraudar’ al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados (…); entendiéndose por defraudar que el sujeto activo quebranta la función especial asumida y la violación del principio de confianza depositada, con el consiguiente engaño al interés público, al asumir el funcionario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado; siendo el perjuicio un elemento intrínseco de la defraudación, que viene a ser un componente material en cuanto implica un perjuicio ocasionado a los intereses estatales, que en la mayoría de los casos se concretará en su sentido patrimonial, pero también se concreta cuando un perjuicio se da con relación a las expectativas de mejoras, de ventajas, entre otras”(9).

En consecuencia, no “puede identificarse perjuicio con la producción de un menoscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del tipo penal lo que se requiere es la producción de un peligro potencial dentro de una lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebidamente y lesivamente recursos públicos”(10).

2.Defraudar en la colusión agravada

Aun cuando pareciera lo mismo “defraudar” y “defraudare”, el significado que se le ha dado en el tipo penal 384 del Código Penal, luego de la modificación introducida por la Ley Nº 29758, es totalmente diferente. En efecto, defraudar ya ha sido definido y señalado respecto a cuál es el sentido que tiene en el tipo penal.

Corresponde ahora identificar el real sentido que debe darse al término “defraudare” que viene a constituir el verbo rector de la colusión agravada. Defraudare o timar al Estado significa engañar al interés público y, como consecuencia de ello, ocasionar un efectivo perjuicio patrimonial al erario público. El agente público actúa asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado y como efecto inmediato los perjudica. Aquí, para efectos de tipicidad es irrelevante si finalmente el agente obtiene o no provecho patrimonial. Este aspecto solo tendrá repercusión al momento de individualizar la pena que le corresponda al agente público corrupto.

La colusión agravada se perfecciona cuando el agente, por medio de concertación con los terceros interesados, defrauda patrimonialmente al Estado. Este hecho punible se configura con la propia defraudación que se produce al patrimonio del Estado, luego de la concertación. En cambio, como ya hemos indicado, la colusión simple se configura con la mera concertación con los interesados con la finalidad de perjudicar al patrimonio público. En la agravada, se exige un efectivo perjuicio al patrimonio del Estado, en tanto que en colusión simple solo la concertación con aquella finalidad. Esa es la diferencia entre ambas figuras delictivas.

3.Por razón del cargo

Otro elemento importante del delito en análisis (agravado como simple) lo constituye la siguiente circunstancia: el agente que realiza los actos de concertación y defraudatorios en perjuicio patrimonial del Estado tiene que actuar en razón de su cargo, es decir, el agente debe actuar directa o indirectamente (por intermedio de otra u otras personas) en el desarrollo de las atribuciones propias de su cargo establecidas ya sea en la ley, reglamentos o directivas de la empresa u organismo estatal.

El agente se aprovecha en beneficio personal de las atribuciones que el Estado u organismo estatal le ha confiado para que lo represente en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. Ello significa que si en un hecho concreto el funcionario o servidor público no estaba facultado o, mejor, no se hallaba dentro de sus funciones participar en representación del Estado, en concesiones por ejemplo, el delito en análisis no se configura.

En cuanto a la jurisprudencia anterior a la modificación producida por la Ley Nº 29758, tenemos la ejecutoria suprema del 14 de enero de 2000 que argumenta que “los elementos del delito de concusión - colusión desleal, según el artículo 384 del Código sustantivo vienen a ser el acuerdo clandestino entre dos o más agentes para lograr un fin ilícito, perjudicando a un tercero, el Estado, en este caso mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial”(11).

Este elemento del delito de colusión evidencia que se impone una obligación normativa reforzada al sujeto público. En efecto, los funcionarios o servidores públicos que actúan en razón del cargo, y dentro de su función asignada previamente, ostentan un deber jurídico intensificado de proteger los intereses y el patrimonio del Estado al negociar con particulares o con personas jurídicas –sean de Derecho público o privado, nacionales o extranjeras–, vigilando los acuerdos más convenientes y útiles, tanto en precio como en calidad, para la entidad a la que representan(12).

De modo que es correcta la Ejecutoria Suprema del 5 de mayo de 2003, cuando argumenta que “el delito de colusión ilegal exige para su configuración que el funcionario o servidor público concierte con los interesados para defraudar al Estado en las distintas contrataciones que celebre por razón de su cargo o comisión especial; sin embargo, fluye de autos que el procesado no tuvo poder de decisión y, por lo tanto, ninguna injerencia en la adquisición”(13).

4.Concertar con los interesados

El siguiente elemento de la compleja estructura típica del delito de colusión lo representa el hecho de que el agente, en abuso de su cargo, se pone de acuerdo, pacta, conviene o arregla con los interesados para o con la finalidad de defraudar al Estado u organismo estatal que representa.

“La concertación implica ponerse de acuerdo con los interesados, en un marco subrepticio y no permitido por la ley, lo que determina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomendados y de los principios que informa la actuación administrativa”(14).

Para poder considerar defraudatoria la actuación de un funcionario o servidor público en la celebración o ejecución de un contrato con un particular, resulta necesario que acuerde con el particular la imposición de condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado que las que se podrían haber alcanzado en ese momento mediante una labor de negociación. La determinación del carácter desventajoso de las condiciones contractuales no puede hacerse desligada del concreto momento de la negociación, así como de la posición contractual del Estado(15).

La concertación del agente público con los interesados implica un amplio margen de pactos ilícitos, componendas o arreglos en perjuicio evidente de los intereses estatales en juego. Se puede concertar mediante diversas modalidades confabulatorias, por ejemplo, para presentar precios simulados –sobrevaluados o subvaluados–, admitir calidades inferiores a las requeribles, o derivar directamente de las operaciones ventajas, intereses particulares u otros fines(16). El término interesados, sin duda, se refiere a los particulares o personas jurídicas o naturales que negocian con el Estado. Por medio de ellas, el Estado adquiere bienes, servicios y realiza obras en beneficio de los administrados.

En consecuencia, no se trata de castigar cualquier concertación, sino únicamente las que buscan perjudicar o las que perjudican o traen consecuencias económicas nocivas para el Estado, ya sea, por lo general, porque se paga más por un producto de una determinada calidad o porque se paga un precio determinado por un bien de menor calidad, habiendo concierto entre las partes(17). “Lo cuestionable en la conducta de cualquier funcionario público es el acuerdo confabulatorio, ilegal y doloso con el interesado para obtener un provecho en perjuicio del Estado”(18).

Por otro lado, debe quedar establecido, con Abanto Vásquez(19), que la concertación solamente puede realizarse por comisión. No es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante actos de omisión. El agente, necesariamente y de manera activa, debe concertar o ponerse de acuerdo con los interesados en negociar con el Estado. Es imposible que actos omisivos impliquen o representen un acuerdo o concertación alguna.

En el mismo sentido, García Cavero(20) concluye que la conducta de un funcionario público de un comité de selección de no hacer nada ante una licitación amañada por otros miembros, no es equiparable a una concertación con los interesados que exige el tipo penal. Aquel funcionario público que omite podrá ser imputado del delito de omisión de denuncia u omisión de deberes funcionales, pero no del delito de colusión.

En la misma posición y línea interpretativa, Castillo Alva(21) asevera que en el caso de un funcionario que participa de las negociaciones –pero no obra por razón al cargo– solo guarda silencio y con ello permite que haya un comportamiento defraudatorio a los intereses del Estado, estaremos ante un caso de complicidad primaria omisiva. El guardar silencio no equivale, desde el punto de vista normativo y estructural, al concertar que exige el tipo penal. Concertar es una acción eminentemente activa. Quien guarda silencio o calla, no obra en concierto para perjudicar al Estado, simplemente realiza un comportamiento omisivo que facilita la comisión del delito por otros.

Entendido así, resulta desacertada la ejecutoria suprema del 11 de octubre de 2005(22), que en un típico caso de omisión de deberes funcionales, tipificado en el artículo 377 del Código Penal, confirmó una sentencia que condenó por colusión a personas que sin concertación(23) alguna omitieron dolosamente sus deberes funcionales. En efecto, en el considerando tercero de la citada ejecutoria se indica:

“Aparece de lo actuado que en representación de la jefatura de infraestructura del MBJ-Programa MAJ de la GCR-PJ e integrantes de la comisión de recepción, ambos mostraron su conformidad con la obra que se les hacía entrega y expresaron que la misma había sido ejecutada de acuerdo al expediente técnico y levantadas las observaciones que se le formularan en su oportunidad, por lo que declaraban su conformidad a la obra y procedían a su recepción, pese a que las observaciones formuladas primigeniamente no habían sido subsanadas en su totalidad; que si bien los citados acusados han alegado que suscribieron dicha acta de favor, pues se les informó que las observaciones habían sido subsanadas, dada su calidad de profesionales de ingeniería, tenían la obligación de verificar que en realidad la obra se encontrara operativa y ejecutada conforme a lo establecido en el correspondiente expediente técnico, situación que permite inferir la concertación entre los encausados y el contratista a fin de hacer aparecer como cabalmente ejecutada una obra que no se ajustó a los acuerdos previamente adoptados con la entidad contratante, encontrándose acreditada de esta manera la culpabilidad de los recurrentes”.

Cuestión diferente es si en el proceso penal se llega a determinar que efectivamente los integrantes de la comisión de recepción se coludieron con los contratistas para hacer aparecer que la obra estaba concluida cuando en realidad ello no era así. Lo fundamental son los acuerdos colusorios o la concertación; si no existe prueba de los acuerdos colusorios previos, el delito no se verifica.

Finalmente, debemos dejar establecido que si bien tanto en la colusión agravada como en la simple requieren la concertación o acuerdo clandestino y fraudulento, la colusión simple se configura con la mera concertación tendiente a defraudar el patrimonio del Estado (el agente concierta con la finalidad de defraudar el patrimonio del Estado). En tanto que en la colusión agravada, la concertación es un medio que utiliza el agente para perjudicar de modo efectivo el patrimonio del Estado.

5.Instrumentos del delito: Cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones u operación a cargo del Estado

El agente con la finalidad de defraudar al Estado, en el desempeño de su cargo, acuerda o pacta con los interesados obtener algún beneficio en perjuicio de aquel, lo que puede suceder en cualquier etapa de las adquisiciones o contrataciones públicas de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. Comprende desde la generación de la necesidad, el requerimiento, la presentación de propuesta, la evaluación, la adjudicación, la firma del contrato, su ejecución y liquidación(24).

Engloba, en consecuencia, la celebración de actos jurídicos como son los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas u otra operación semejante que realiza el Estado para cumplir sus objetivos y fines propuestos.

“El ilícito previsto en el artículo 384 del Código Penal exige que el funcionario o servidor público a cargo de las adquisiciones, concierte con las empresas proveedoras, con la finalidad de favorecerlos indebidamente con el otorgamiento irregular de tratos de provisión en detrimento del patrimonio estatal”(25).

Se refiere a actos jurídicos en los cuales el Estado es parte. Entre ellos tenemos a los contratos, los que son acuerdos escritos que celebra el Estado con los particulares para la ejecución de obras, provisión de bienes, prestación de servicios, etc.

Los suministros son acuerdos a los que llega el organismo estatal con los particulares para que estos se encarguen de proporcionarle prestaciones de bienes y/o servicios.

Las licitaciones representan un procedimiento legal y técnico que permite a la Administración Pública conocer quiénes pueden, en mejores condiciones de idoneidad o conveniencia, prestar servicios públicos o realizar obras.

El concurso de precios es el procedimiento por el cual el postor presenta su propuesta para ejecutar una obra pública, previa invitación cursada por la entidad estatal que convoca al concurso.

En cambio, las subastas son actos de venta pública de bienes al mejor postor, que pueden hacerse judicial o administrativamente(26).

El tipo penal deja abierta la posibilidad de que otra operación semejante a las anteriores, en la cual el Estado o un organismo estatal sea parte, se constituya en objeto del delito de colusión. Pero estas operaciones deberán enmarcarse necesariamente en los procesos de selección y contratación pública para las adquisiciones de bienes, obras o servicios del Estado. Podrán incluirse, por ejemplo, otros procesos de selección no mencionados expresamente en el tipo penal, como sería el caso de la adjudicación directa o la adjudicación de menor cuantía. No puede aplicarse este delito a cualquier tipo de operación económica que realice el Estado a través de sus funcionarios, pues esta extensión del ámbito de aplicación del tipo penal implicaría rebasar el tenor establecido por el tipo penal del artículo 384 del Código Penal(27).

Sin duda alguna, las modalidades de adquisición y contrataciones del Estado son el marco para el acuerdo defraudatorio. En este marco, el agente, en su beneficio, realiza convenios, ajustes, liquidaciones o suministros desventajosos para el Estado, dando prioridad a los intereses económicos de los particulares que negocian con aquel.

El término convenio se refiere a los acuerdos concretos a los que llegan los representantes del Estado con los particulares, los que se traducen o positivizan en un contrato. El legislador al utilizar el término “convenios” no solo se refiere a los acuerdos alcanzados en la celebración o ejecución de una contratación pública, sino también a ciertas modalidades específicas de contratación en los procesos de selección previstos en la normativa administrativa correspondiente. Así, por ejemplo, las adquisiciones realizadas en el marco de convenios internacionales mencionados en la tercera disposición complementaria de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, o los convenios marco de precios regulados en forma específica en los artículos 187 y siguientes del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(28).

Los ajustes son las adecuaciones o reacomodos que se realizan entre los representantes del Estado y los particulares cuando hay desa-venencias en el cumplimiento del contrato. Se pueden ajustar precios, plazos, remuneraciones, servicios, etc. Los ajustes son supuestos que se contemplan simplemente para los casos de variación del precio de las obras derivadas de la contratación pública, ello según el artículo 56 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Las liquidaciones se refieren a que los contratos firmados entre el Estado u organismos estatales con terceros llegan a su fin y es necesario hacer el procedimiento de liquidación. Esta deberá ser elaborada por el particular contratista, presentada a la entidad estatal correspondiente, y aprobada por resolución bajo responsabilidad del funcionario correspondiente. Con ello, se cierra el expediente de la contratación o adquisición(29). Para tal fin, se sigue lo previsto en los artículos 43 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y 269 de su Reglamento.

Los suministros representan los acuerdos a que llegan los representantes del organismo estatal con los particulares para que estos se encarguen de proporcionarles prestaciones de bienes y/o servicios. Los suministros constituyen la ejecución de un contrato con el Estado para proveer de manera continua y permanente determinados bienes a ciertas instituciones públicas para el desarrollo de sus actividades(30). Así, puede darse el caso en que, luego de firmarse el contrato de suministro, la empresa contratista, con conocimiento del agente público, proporcione bienes de menor calidad o cantidad que la comprometida(31); por ejemplo, alimentos descompuestos para los damnificados, chalecos antibalas de menor grosor que la pactada, leche con fecha límite de consumo vencida, etc.

La ejecutoria suprema del 4 de junio de 2002 expone un caso real de la forma como pueden presentarse los actos defraudatorios. En efecto, aquí se consideró que “la conducta del encausado se encuentra tipificada en el delito de concusión en su modalidad de colusión desleal, en razón de que se le incrimina, en su condición de alcalde, haber adquirido bienes sin la respectiva cotización y sin que exista el cuadro comparativo que para estos casos se exige, con el agregado de que aquellos se encontraban sobrevalorados y en algunos casos inoperativos; asimismo, se le incrimina haber realizado diferentes obras que no contaban con la documentación contable respectiva, esto es, órdenes de compra, órdenes de servicio y expedientes técnicos necesarios; sin embargo, se ha cancelado por tales trabajos”(32).

6.Bien jurídico protegido

El bien jurídico genérico es el normal y recto funcionamiento de la Administración Pública, que resulta manifestación material del Estado. En tanto que el bien jurídico protegido específico o particular es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la Administración Pública, expresados en la idoneidad y el celo profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o servidores públicos(33).

El sujeto público, al desarrollar sus obligaciones funcionales al interior de la Administración Pública, tiene que hacerlo conforme al deber funcional que le impone el cargo público que desempeña. Si el sujeto público directa o indirectamente infringe aquel deber y además, con su actuación, busca defraudar o defrauda patrimonialmente al Estado, entra a tallar el delito de colusión, ya sea en su faceta simple o agravada.

De ahí que el bien jurídico penalmente protegido del delito en examen encuentra su fundamento en los deberes especiales que tienen los sujetos públicos al interior de la Administración. Si bien podría alegarse razonablemente que el tipo penal pretende proteger el patrimonio del Estado, lo cierto es que el sustento de la prohibición no está en la generación de un perjuicio al Estado o al sistema económico, sino en el irregular desempeño funcional del funcionario o servidor público en el manejo del patrimonio público. De modo que sustenta la sanción penal la inobservancia de un deber específico que vincula al sujeto público con los fines del Estado. Pero no se trata de cualquier deber específico, sino solo aquel de carácter positivo, en el sentido de que el sujeto público debe disponer del patrimonio administrado en beneficio del Estado(34); de modo que el patrimonio estatal es protegido en forma indirecta por el delito de colusión.

Esta ha sido la orientación interpretativa de la jurisprudencia nacional. En efecto, en la ejecutoria superior de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín, del 12 de setiembre de 1996(35), se considera que “el bien jurídico tutelado por la norma penal es la actuación conforme al deber que impone el cargo y asegurar la imagen institucional, por parte de los funcionarios o servidores públicos”.

En sentido similar, la Ejecutoria Suprema del 15 de febrero de 2005(36) señala que “la colusión desleal prevista en el artículo 384 del Código Penal es un tipo penal especial propio, de resultado, que busca proteger el patrimonio del Estado, cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del funcionario público de velar por los intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la concertación o colusión, perjudica directamente al Estado, constituyendo el fraude con el consecuente perjuicio patrimonial potencial o real para la Administración”. Incluso, en la Ejecutoria Suprema del 12 de diciembre de 2007 se precisa que “el bien jurídico protegido en dicho delito, concretamente, es el patrimonio administrado por la Administración Pública”(37).

Ello es así toda vez que el delito de colusión tiene como propósito específico el conminar a los funcionarios o servidores públicos a que observen el rol especial que han asumido al participar en nombre del Estado en todos los niveles de las modalidades de contrataciones, adquisiciones y demás operaciones públicas.

El funcionario o servidor público que por razón de su cargo tiene que ver con el patrimonio del Estado posee la obligación especial de cautelarlo y protegerlo y usarlo solo en beneficio del propio Estado; caso contrario, si se aprovecha de tal posición para obtener un beneficio personal o el de tercero en perjuicio del patrimonio estatal, infringe su deber funcional y, por lo tanto, es pasible de ser imputado del delito de colusión, ya sea en su modalidad simple o agravada.

La diferencia del delito de colusión con el de peculado, en cuanto al bien jurídico protegido, radica en lo siguiente: “en el delito de colusión son dos los bienes jurídicos tutelados, siendo estos: a) La actuación conforme al deber que importa el cargo, y b) asegurar la imagen institucional, considerándose como sujetos activos de este a los funcionarios o servidores públicos; en tanto que, en el delito de peculado el bien jurídico protegido es el normal desarrollo de las actividades de la Administración Pública, que debe entenderse desde el punto de vista de garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública, y evitar el abuso del poder del funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad”(38).

7. Sujeto activo

En sus dos modalidades, estamos ante un delito especialísimo(39) de infracción de deber, en el cual el sujeto activo o agente, aparte de tener la condición especial debidamente señalada en el tipo penal del artículo 384 del Código Penal, esto es, ser funcionario o servidor público, debe también tener dentro de sus atribuciones o competencia funcional el deber de participar en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. Ningún otro sujeto puede ser agente del delito.

En efecto, solo pueden ser agentes del delito de colusión aquellas personas que tienen la condición de funcionarios o servidores públicos. Pero ello no basta, es necesario que aquellos tengan dentro de sus atribuciones funcionales el deber específico de participar en cualquiera de las etapas de las adquisiciones o contrataciones de bienes, obras, servicios o concesiones representando al Estado. Incluso, el agente puede tener el deber de supervisar que las adquisiciones o contrataciones se lleven con total normalidad y transparencia(40). En el hecho concreto, debe verificarse la relación o vinculación funcional del agente con el objeto material del delito. Si no se verifica esta relación funcional, el delito de colusión no se configurará.

Ahora bien, el tipo penal engloba la conducta del funcionario o servidor público que se concerta con los interesados para perjudicar el patrimonio del Estado en forma “directa o indirecta”. Esto es, el agente que tiene competencia para participar en las contrataciones y adquisiciones públicas, puede por sí mismo participar en la concertación con los particulares interesados, o también puede hacer que otra persona (allegada a él, se entiende) participe en la concertación con el objeto de sacar provecho patrimonial de los contratos y adquisiciones que realice. Este último supuesto es el que más se ventila en los estrados judiciales, por lo que la apertura del tipo penal resulta razonable.

Analizando el tipo penal del artículo 384 del Código Penal antes de la última modificación, Castillo Alva(41), siguiendo los argumentos de Abanto Vásquez, respecto de esta última circunstancia, enseñaba que el tipo penal impone una segunda y más importante restricción: la de exigir que el sujeto público se encuentre autorizado para participar en los contratos o en el negocio o, en general, en los actos jurídicos patrimoniales que interesan a la Administración. Por lo tanto, el sujeto público debe contar con un título habilitante o con una mínima representación para intervenir en aquellos actos jurídicos de carácter económico-patrimonial que la Administración tiene interés de concretar. Lo decisivo, entonces, es la razón del cargo, la competencia específica o la comisión especial más que la calidad de funcionario, lo que deberá determinarse, por lo general, con la ayuda de las leyes y reglamentos administrativos que regulan las actividades públicas.

Este aspecto básico en la configuración del delito de colusión ha sido entendido de manera adecuada por la jurisprudencia nacional. En efecto, en la Ejecutoria Suprema del 1 de marzo de 2005(42) se establece: “En cuanto al procesado Juan Mendoza Ochoa, Director de Administración de la Dirección de Salud de Arequipa, se desprende de los actuados que este no se encontraba a cargo de adquisición de los bienes de la institución agraviada, por lo cual carecía de la cualidad requerida por el tipo penal previsto en el artículo 384 del Código Penal, sin perjuicio de lo mencionado, no se vislumbra en su conducta ningún indicio de participación en dicho ilícito, razón por la cual la absolución venida en grado se encuentra arreglada a ley”.

En el mismo sentido, Rojas Vargas(43), antes de la modificación del tipo penal, enseñaba que solo los funcionarios y servidores públicos que actúen en razón de su cargo o por comisión especial pueden ser sujetos activos del delito. No puede ser autor, por lo tanto, cualquier funcionario o servidor que carezca de las facultades específicas de decisión que el tipo exige; sus aportes serán en todo caso de complicidad o carecerán de relevancia penal.

La Ejecutoria Suprema del 22 de agosto de 2001 considera que “el colegiado ha incurrido en un error al considerar a los inculpados como si fueran funcionarios o servidores públicos cuando solo eran particulares contratados por el alcalde para que, en su condición de carpinteros, fabricaran puertas y ventanas que tendrían que colocarse en su momento en el nuevo local que se estaba construyendo para dicha comuna”(44).

8.Los interesados como cómplices primarios

En principio, resulta pertinente establecer que a los “interesados” que conciertan con los funcionarios o servidores públicos de modo alguno se les puede imputar el delito de colusión a título de autores, debido a que no tienen la relación funcional que exige el tipo penal(45), tampoco tienen un deber funcional que cautelar y respetar, pero ello no significa que su conducta quede impune. Aquellos tienen la calidad de partícipes primarios del delito, pues sin ellos, por la forma como está construida la fórmula penal, sería impracticable la tipicidad del delito(46). A tal conclusión, se llega aplicando la teoría de los delitos de infracción de deber sustentada por Roxin, en el sentido de que solo el sujeto público intraneus infringe un deber especial, en tanto que el extraneus no infringe este deber, por lo tanto, solo puede ser cómplice.

Así lo tiene establecido la Ejecutoria Suprema del 6 de julio de 2005(47), que establece: en lo que se refiere “al encausado Seler Jorge Mosquera Ángeles se le ha procesado indebidamente por encubrimiento real (…), presupuestos que en el caso de autos no se advierte; sino más bien el ilícito previsto en el artículo 384 del Código Penal, toda vez que al haberse cometido irregularidades en el proceso de adquisición referido, entramos a la esfera de los ‘delitos contra la Administración Pública en sus diversas modalidades, los mismos que si bien es cierto por tratarse de delitos especiales solo los cometen los funcionarios o servidores públicos, quienes jerárquica y disciplinariamente se hallan integrados a un organismo o entidad pública, y como consecuencia de la infracción al deber se lesiona el patrimonio del Estado, siendo por ello menester señalar que los de la materia están referidos a aquellos cometidos por funcionarios o servidores públicos –intraneus–; también lo es que en el ejercicio de sus actividades funcionariales participan en algunas ocasiones, como en el caso de autos, con particulares en su condición de extraneus, y de manera individual o colaborando con estos logran que los caudales sean extraídos de manera ilícita de su esfera de protección, actuando los primeros a título de autores y los segundos como partícipes”.

No obstante, asumiendo la tesis de la unidad del título de imputación, queda establecido que la sola intervención no fundamenta la participación punible del interesado, siendo necesario un aporte adicional en cualquiera de las modalidades de adquisición o contratación pública. La idea parte del hecho de que la colusión es un delito de encuentro, lo que significa que para que se pueda configurar es necesario la realización de dos conductas de sujetos distintos que, orientándose a una finalidad común, se complementan en el hecho típico(48). Los sujetos distintos son, por un lado, los funcionarios o servidores públicos y, por el otro, los terceros interesados que, como ya se ha precisado, pueden ser personas naturales o jurídicas que tienen interés de contratar con el Estado.

Que el delito de colusión se configure como un delito de encuentro no implica, sin embargo, que la intervención necesaria se convierta por esa sola circunstancia en participación punible, sino que para ello la intervención necesaria debe asumir determinadas características con relación al bien jurídico y a la forma de su ataque que legitimen una imputación penal como partícipe(49).

Abanto Vásquez(50) enseña que los particulares intervinientes son partícipes necesarios, cuya conducta por sí sola, o sea por el mero hecho de ser la contraparte en la colusión, es impune, al no poder ser considerados partícipes de este delito. Para serlo, al igual que los demás funcionarios intervinientes, tendrían que aportar de alguna manera en la comisión de los hechos delictivos del autor, lo cual parece ser difícil de constar, a excepción de los actos de instigación (si hicieran surgir la idea criminal en el sujeto público) que puedan significar un aporte mínimo en el hecho principal.

Lo más común es que los terceros interesados en la concertación actúen ofreciendo una comisión a los funcionarios o servidores públicos si se llega a concretar la adquisición o contratación. También ocurre que los terceros interesados aceptan entregar una comisión al funcionario o servidor público de resultar favorecido con la adquisición o contratación pública. La ventaja patrimonial puede ser actual o futura.

Lo concreto es que la colusión se produce cuando, mediante la concertación, el interesado da, ofrece o promete dar una ventaja patrimonial al funcionario o servidor público de resultar favorecido con la adquisición o contratación pública.

En la modalidad en la cual el agente público actúa en forma indirecta, igual serán imputadas por el delito de colusión en complicidad primaria aquellas personas que participan en los acuerdos colusorios con los terceros interesados representando al agente público.

9.Sujeto pasivo

Sujeto pasivo siempre será el Estado y, como se indica en el tipo penal, cualquier entidad u organismo del Estado. Los particulares de modo alguno pueden ser sujetos pasivos de este delito.

La interpretación que se realice del sujeto pasivo debe ser amplia en la medida en que los diversos sectores del Estado, los organismos constitucionales autónomos o las diversas personas jurídicas de Derecho público (v. gr. universidades, sociedad de beneficencia pública, EsSalud, Ministerio Público, Poder Judicial, etc.) suscriben contratos y diversas operaciones económicas que comprometen de manera directa el presupuesto estatal y que, por lo tanto, pueden verse perjudicados en la disposición de sus intereses patrimoniales(51).

Es importante dejar establecido que cuando el operador jurídico asume que el hecho concreto configura una colusión desleal en agravio de una entidad u organismo estatal, solo esta se constituye en sujeto pasivo, excluyéndose al Estado. Para entender mejor este aspecto, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 17 de marzo de 2005(52), que expresa que conforme “a las múltiples ejecutorias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la República (…) tratándose de delitos contra la Administración Pública, el sujeto pasivo resulta únicamente las instituciones que representan al Estado y que, a su vez, son perjudicadas con la comisión del delito, es decir, en el presente caso el Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy EsSalud es quien solo debe ser considerado como agraviado, lo contrario implicaría una duplicidad de pago con relación a la reparación civil”.

III. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del contenido del tipo penal, se concluye que tanto la colusión simple como la agravada son de comisión dolosa. No cabe la comisión por culpa. El agente conociendo perfectamente todos los elementos objetivos que exige el tipo penal, voluntariamente, actúa y concierta con la finalidad de defraudar la confianza que el Estado ha depositado en él. No es relevante verificar si el agente actuó con la intención especial de obtener algún provecho patrimonial.

Aquí solo es posible el dolo directo(53). Esto se desprende de la exigencia de conocer y querer, por parte del agente, el elemento concertar para defraudar al Estado.

La sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Junín, del 12 de setiembre de 1996, es un ejemplo de la forma como se da el elemento subjetivo en un hecho concreto. En efecto, allí se establece que “el aprovechar un funcionario público su intervención en los procesos de adquisición de bienes y servicios de la empresa de economía mixta en la que laboraba, para concertar dolosamente, esto es, conscientemente y con voluntad, con los proveedores, de manera secreta y defraudar al Estado, constituye delito de concusión desleal”(54).

De acuerdo con la estructura de la colusión simple y agravada, es necesario hacer la diferencia en el aspecto subjetivo. En la simple, el agente público dolosamente concierta con los terceros interesados buscando o, mejor con la finalidad de defraudar al Estado, es decir, el agente concierta con la intención de defraudar el patrimonio público(55). En tanto que en la agravada, el agente, por medio de la concertación, dolosamente, defrauda al Estado, es decir, el agente por medio del concierto defrauda de modo efectivo al patrimonio público.

Se debe precisar que la fórmula legislativa empleada por el legislador solo admite la comisión activa del delito de colusión simple y agravada. No es de recibo la interpretación que alega que es admisible la comisión por omisión(56). No es posible suponer siquiera que el funcionario o servidor público obre “concertándose” con los particulares interesados con actos omisivos. Concertar implica actos comisivos de las partes. Si una de las partes guarda silencio no es posible la concertación que exige el tipo penal.

IV.ANTIJURIDICIDAD

Después de que se verifica en las conductas analizadas la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, se debe verificar si en aquellas conductas efectuadas por el agente concurre alguna causa de justificación, de aquellas previstas en el artículo 20 del Código Penal.

Por la propia redacción de las fórmulas legislativas de la colusión simple o agravada del artículo 384 del Código Penal, es imposible que se presente alguna causa de justificación, dado que las conductas típicas se realizan con dolo directo. En la simple, el agente se colude con los interesados para defraudar los intereses públicos. En la agravada, el agente mediante los acuerdos colusorios defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado. Igualmente, consideramos que no es posible la verificación de ninguna causa de justificación cuando el funcionario o servidor público asume por ley posición de garante y le es obligatorio conocer el régimen de incompatibilidades(57).

García Cavero(58), por su parte, señala que no hay razones para excluir la posibilidad de que el funcionario público se encuentre en situaciones en las que no es posible dejar de hacer ciertas adquisiciones o contrataciones, aunque de ellas se deriven ciertos perjuicios o pocos beneficios para el Estado, como pueden ser las actuaciones en cumplimiento de un deber especial y las situaciones de emergencia o necesidad, alegando que en estos supuestos se excluiría la antijuridicidad. Ello es posible si se verifica que no hubo acuerdos colusorios con terceros interesados para defraudar el patrimonio del Estado, caso contrario, ello sería imposible.

En los supuestos invocados por García Cavero, si llega a determinarse que el sujeto público realizó comportamiento colusorio con terceros interesados, con la finalidad de defraudar al Estado, de modo alguno, puede excluirse la antijuridicidad. Antes bien, aquellas conductas se constituyen en más reprochables debido a que el agente habría actuado aprovechando especiales circunstancias. Ni el cumplimiento de un deber especial, ni los estados de emergencia, necesidad o actos humanitarios(59) pueden justificar acuerdos clandestinos destinados a defraudar el patrimonio del Estado.

V.CONSUMACIÓN

Tal como aparece redactada la fórmula legislativa desde la Ley Nº 29758, que recoge la colusión simple y colusión agravada, la consumación es diferente en ambas modalidades.

Del contenido del primer párrafo del artículo 384 del Código Penal se concluye que la colusión simple se consuma o verifica cuando el agente concierta, participa en acuerdos clandestinos o acuerdos colusorios con terceros interesados con el propósito o finalidad de defraudar el patrimonio del Estado. Para efectos de la consumación no es necesario que la defraudación efectiva al patrimonio estatal se verifique, solo basta que se verifique el acuerdo o pacto colusorio. Por ello, es coherente sostener que la colusión simple es un delito de peligro concreto. Al verificarse el concierto de voluntades para perjudicar al patrimonio público, en forma inminente y concreta se le pone en peligro.

Abanto Vásquez(60) enseñaba, incluso antes de la vigencia de la Ley Nº 29758, que el delito de colusión es un delito de peligro y de mera actividad; en consecuencia, el delito se consuma con la simple colusión o con el acto de concertación, sin necesidad de que la Administración Pública sufra un perjuicio patrimonial, o que se verifique la obtención de ventaja por el funcionario.

En cambio, del contenido del segundo párrafo del 384 del Código Penal, se evidencia que la colusión agravada se consuma cuando el agente perjudica o defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado, siempre y cuando se haya verificado previamente una concertación con los terceros interesados. Si no se verifica una concertación previa, el delito de colusión no se configura, así al final se ocasione un perjuicio real al patrimonio del Estado. Sin duda, ese perjuicio puede ser imputado al agente público, pero será por otro delito; no por colusión. Este delito, para que se verifique, exige la concurrencia de una concertación previa del agente público con los terceros interesados en las modalidades de contratación o adquisiciones del Estado.

Es decir, en la colusión agravada se requiere que la conducta efectuada por el agente ocasione o produzca la defraudación efectiva a los intereses del Estado u organismos sostenidos por este, es decir, que se ocasione un real perjuicio económico al sujeto pasivo, situación que sin duda deberá ser establecida por los peritos especializados(61). Es irrelevante a efectos de la consumación verificar si el agente obtuvo algún provecho o ventaja económica.

La aplicación práctica del artículo 384 del Código Penal antes de la modificación introducida por la Ley N° 29758 era contradictoria. En efecto, en la Ejecutoria Suprema del 3 de febrero de 2006(62), la Sala Penal Permanente alegaba que “el tipo penal mismo dice que ese ‘fraude’ debe consistir en la concertación ilegal misma, es decir, en la concertación con la posibilidad de perjudicar económicamente a la Administración Pública; que el tipo legal en cuestión es un delito de peligro (en relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad, donde no es posible la tentativa, pues antes de la ‘concertación’ no habría aparentemente nada; que este delito se consuma con la simple ‘colusión’ o sea con el acto de concertación, sin necesidad de que la Administración Pública sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario, solamente se necesitaría la ‘idoneidad’ del acto de colusión”.

En tanto que en la Ejecutoria Suprema del 25 de abril de 2006(63), la misma Sala Penal Permanente alegaba que en “autos no obra la pericia que se ordenó en la ejecutoria suprema antes mencionada para efectos de determinar el monto de lo defraudado, omisión que resulta relevante en atención a que la naturaleza del delito materia de juzgamiento –colusión– impone, de ser el caso, que se acredite fehacientemente la defraudación a los intereses del Estado, entidades u organismos de este, por lo que es indispensable que se realice nuevo juicio oral a efectos de determinar la culpabilidad o no del encausado”.

Pero la confusión no es del año 2006, en que se emitieron las citadas ejecutorias, sino que el problema viene de mucho antes, como se comprueba con la Ejecutoria Suprema del 12 de abril de 2002, donde se indicó: “Se encuentra acreditada la responsabilidad penal del justiciable, pues de los informes periciales efectuados por el juzgado y ratificados en el juicio oral, así como en los peritajes de parte, se demuestra que los vehículos adquiridos por el procesado fueron sobrevaluados por encima de los precios reales, causándole perjuicio económico a la municipalidad, más aún si no ha demostrado en autos la necesidad de adquirir otros vehículos, por lo que su actuar se adecua al tipo delictivo del artículo 384 del Código Penal”(64).

Evidentemente, la primera ejecutoria se adscribía a lo que ahora conocemos como colusión simple, en tanto que las otras dos se referían a lo que ahora conocemos como colusión agravada; razón por la cual nos parece adecuada la distinción efectuada por la Ley N° 29758, a efectos de evitar la impunidad de ciertos actos de corrupción que se pretende minimizar.

VI.TENTATIVA

De la lectura de la nueva fórmula legislativa se advierte que tanto la colusión simple como la agravada no admiten tentativa.

La colusión simple, al tratarse de un delito de peligro concreto, no admite tentativa, pues al constituirse el concertar en el verbo rector y central, basta que este empiece para consumarse el delito. Antes del inicio de la concertación con la finalidad de defraudar el patrimonio del Estado, no hay nada punible. Una vez que aquella se inicia, es decir, se inician los acuerdos clandestinos y colusorios con los terceros interesados, automáticamente se produce la consumación del delito.

En cuanto a la colusión agravada, como ya se explicó, esta se consuma en el momento que se llega a perjudicar de modo efectivo el patrimonio del Estado por medio de los acuerdos colusorios materializados con aquel fin. Antes de aquel momento no hay tentativa. Esto es así debido a que si antes de que el sujeto público logre perjudicar de modo efectivo el patrimonio del Estado, voluntariamente se desiste o las agencias de control lo descubren, su conducta será tipificada en el primer párrafo del artículo 384 del Código Penal, esto es, como colusión simple, pues estaremos frente a una concertación con la finalidad de defraudar el patrimonio público. En suma, no hay forma que la conducta agravada quede en grado de tentativa.

NOTAS:

(*)Juez Superior Titular de Lima, integrante de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima que aplica el Código Procesal Penal de 2004 para los delitos de corrupción de funcionarios.

(1)Se le identifica simplemente como colusión y no con la tautológica y contradictoria frase de “colusión ilegal” o “colusión desleal”, debido a que el sustantivo contiene la idea de un pacto ilícito, clandestino, irregular, no pudiendo admitirse que existan “colusiones legales” o “colusiones leales” (Exposición de motivos del Proyecto de Ley Nº 4187/2010-PJ, presentado al Congreso el 3 de agosto de 2010 por el Poder Judicial).

(2)GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. El delito de colusión. Grijley, Lima, 2008, p. 17.

(3)Los signados con los números 4878/2010-CR, 4881/2010-CR, 4885/2010-CR, 4886/2010-CR y 4892/2010-PE.

(4)Ejecutoria Suprema del 8 de febrero de 2006, R. N. Nº 1512-2005-Cusco, Sala Penal Permanente.

(5)“Para la configuración del delito de concusión en la modalidad de concertación ilegal con los interesados, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: a) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito, b) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado, c) mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial”. Ejecutoria Suprema del 16 de mayo de 2003, Exp. Nº 3611-2002-Huánuco (en: SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 176).

(6)De modo alguno significa que sea lo mismo que el delito de estafa, previsto y sancionado en el artículo 196 del Código Penal. La diferencia entre ambas figuras penales es evidente. Así, la Ejecutoria Suprema del 26 de octubre de 2005 de la Sala Penal Permanente, establece en forma pedagógica que el delito de colusión ilegal como delito especial “comprende todos los elementos del tipo legal de estafa más algunos elementos adicionales –el autor del ilícito es un funcionario, el ámbito típico del negocio jurídico concertado es un contrato, el sujeto pasivo solamente puede estar constituido por el Estado–”. R. N. Nº 956-2005-Junín (en: GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 279).

(7)ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición, Grijley, Lima, 2002, p. 281.

(8)GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., pp. 42 y 135.

(9)Ejecutoria Suprema del 4 de julio de 2002, Exp. Nº 1402-2002-Tumbes (en: SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., pp. 191-192).

(10)Ejecutoria Suprema del 12 de diciembre de 2007, R. N. Nº 1296-2007-Lima, Segunda Sala Penal Transitoria.

(11)Exp. Nº 5201-99-Loreto, Sala C (Normas Legales, Trujillo, T. 288, 2000, p. A-74).

(12)GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 87.

(13)Exp. Nº 1382-2002-Puno, en: SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 154.

(14)Ejecutoria Suprema del 12 de diciembre de 2007, R. N. Nº 1296-2007-Lima, Segunda Sala Penal Transitoria. En parecido sentido, la Ejecutoria Suprema del 24 de noviembre de 2006 precisa que “la configuración del delito de colusión desleal requiere de la concertación del funcionario o servidor público con el interesado, es decir, de un acuerdo subrepticio entre dichas personas, en los contratos, suministros o licitaciones; asimismo, debe destacarse, como otro elemento constitutivo del tipo, la defraudación al Estado, sus organismos o entidades, la misma que se manifiesta en un perjuicio y que es producto, precisamente, de dicho acuerdo ilícito relacionado a esta concertación; el ilícito penal necesita de la intervención activa del interesado, quien justamente concierta con el funcionario público, lo que implica la exteriorización de un acto de conformidad o asentimiento de su parte y, con ello, un acuerdo de voluntades entre el funcionario y el interesado” (R. N. Nº 2508-2005-Ancash, Segunda Sala Penal Transitoria).

(15)Ibídem, p. 40.

(16)ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 282.

(17)Con amplitud: GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. p. 118.

(18)Ejecutoria Suprema del 15 de febrero de 2008, R. N. Nº 732-2007-Piura, Segunda Sala Penal Transitoria.

(19)ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2ª edición, Palestra, Lima, 2003, p. 264. Por su parte, Rojas Vargas estima que la colusión desleal también puede verificarse por actos de omisión (ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 288).

(20)GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 51.

(21)Ibídem, p. 122.

(22)Ibídem, p. 328.

(23)Al menos del contenido de la ejecutoria no se advierte que se hubiera acreditado que los sentenciados se concertaran para perjudicar al Estado.

(24)Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Nº 4187/2010 - Poder Judicial, presentado al Congreso el 3 de agosto de 2010.

(25)Considerando sétimo de la Ejecutoria Suprema del 14 de febrero de 2005, R. N. Nº 1016-2004-Ayacucho (en: GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 324).

(26)Con amplitud respecto de estos actos jurídicos, véase por todos: ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 283-286.

(27)Ibídem, pp. 27 y 163.

(28)Ibídem, p. 28.

(29)Ibídem, p. 287.

(30)GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 29.

(31)ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 267.

(32)Exp. Nº 1559-2001-Apurímac (en: SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 167).

(33)ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit. p. 278; por su parte, Abanto Vásquez, siguiendo la doctrina española, estima que el objeto del bien jurídico directamente atacado tiene un contenido patrimonial. Es decir, se atenta contra el patrimonio administrado por la Administración Pública en cuanto a lo que ella debería obtener como contraprestación del particular que contrata con el Estado (ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 261); en este último sentido también: Castillo Alva, quien contradiciendo radicalmente lo sostenido por García Cavero en el mismo libro, enfatiza que desde su perspectiva el bien jurídico protegido en el delito de colusión ilegal es el patrimonio del Estado. La particularidad de este delito reside en el hecho de que la protección del patrimonio estatal se produce a partir de la tutela de la contratación administrativa u otros modos de contratación de naturaleza económica, en la que se proscribe toda forma de concertación, acuerdo previo o conjunción de voluntades que suponga la defraudación al Estado (GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 79).

(34)Ibídem, p. 22.

(35)Exp. Nº 1531-92 (en: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Serie de Jurisprudencia 1. Lima, p. 420).

(36)R. N. Nº 79-2003-Madre de Dios. Igual: en la Ejecutoria Suprema del 17 de marzo de 2005, R. N. Nº 3017-2004-Huánuco (en: GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., pp. 215 y 348, respectivamente).

(37)R. N. Nº 1296-2007-Lima, Segunda Sala Penal Transitoria.

(38)Ejecutoria Suprema del 24 de mayo de 2006, R. N. Nº 2029-2005-Lima.

(39)La jurisprudencia todavía viene considerando al delito de colusión como uno especial. Así tenemos la Ejecutoria Suprema del 29 de noviembre de 2006, en la cual se argumenta que: “Es de puntualizar que el tipo penal del injusto de colusión ilegal es un delito especial propio, porque solo pueden ser autores los funcionarios o servidores competentes en actos de contratación u otros señalados en el tipo penal –vinculación funcionarial–” (R. N. Nº 823-2006-Tacna).

(40)La Ejecutoria Suprema del 27 de diciembre de 2007 presenta un caso en el que un Ministro de Estado fue condenado como autor del delito de colusión, pues, de conformidad al artículo 6 de la Ley N° 27860, era la máxima autoridad del sector y titular del pliego, correspondiéndole ejercer la supervisión y control de las Fuerzas Armadas, de los órganos del Ministerio, y de los organismos públicos descentralizados y empresa del sector. En efecto, allí se alega que “ha quedado establecida la existencia de gran número de irregularidades en las licitaciones privadas, las cuales indicarían que las adjudicaciones de las buena pro a favor de determinadas empresas y la emisión de las correspondientes resoluciones del Ministerio de Defensa aprobando las mismas, no fueron consecuencia de un adecuado y regular proceso de licitación, sino que correspondieron a una previa concertación con los funcionarios de las empresas beneficiadas” (R. N. Nº 028-2003-A-Lima).

(41)GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 92.

(42)R. N. Nº 1477-2004-Arequipa (ibídem, p. 220).

(43)Ibídem, p. 279; de igual forma, ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 262; en el mismo sentido: GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 32.

(44)Exp. Nº 753-2001-Amazonas (en: SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 588).

(45)La Ejecutoria Suprema del 29 de noviembre de 2006 considera en forma atinada “que la conducta de los particulares o funcionarios concertados –que no intervengan por razón de su cargo– será en calidad de cómplices” (R. N. Nº 823-2006-Tacna).

(46)ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 290; en el mismo sentido: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 316, y GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., pp. 54 y 152.

(47)R. N. Nº 124-2005-Ancash.

(48)ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 427.

(49)GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 54.

(50)ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 316.

(51)GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 100.

(52)R. N. Nº 3017-2004-Huánuco (ibídem, p. 349).

(53)ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 268.

(54)Exp. Nº 1531-92 (en: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Ob. cit., p. 420).

(55)En la exposición de motivos del proyecto de ley Nº 4187/2010-PJ, del 3 de agosto de 2010, que proponía una fórmula similar a la colusión simple, se alega que “si lo fundamental, desde la perspectiva del bien jurídico protegido, es la concertación ilícita, el perjuicio o la defraudación al Estado se convierte explícitamente en un elemento subjetivo del tipo, como sucede en la legislación española”.

(56)Rojas Vargas estima que también es posible la colusión desleal por omisión (guardar silencio, no denunciar irregularidades dolosas, hacer lo no debido, etc.), caso en el cual es posible la concurrencia del dolo eventual (ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 288).

(57)Ibídem, p. 289; igual posición adopta Abanto Vásquez, aun cuando luego admite la causa de justificación de obediencia debida en los funcionarios jerárquicamente inferiores.

(58)GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 55.

(59)La Ejecutoria Suprema del 15 de febrero de 2005, que se refiere a un acto humanitario, de modo alguno sirve para alegar que es posible una causa de justificación en el delito de colusión. Allí se concluye que no es posible atribuirse la comisión del delito de colusión debido a que “el traslado en avión Focker perteneciente a las Fuerzas Armadas del personal médico, enfermeras y auxiliares del Instituto Nacional del Niño de la ciudad de Lima hacia Puerto Maldonado y viceversa, tuvo como fin un acto humanitario en beneficio de la salud de los pobladores de la localidad” (R. N. Nº 79-2003; ibídem, p. 215). En el caso de la ejecutoria citada, simplemente no se evidenció ni probó concertación defraudatoria en perjuicio del Estado, es decir, no se verificó la tipicidad y, por lo tanto, no es posible pasar a discutir la antijuridicidad.

(60)ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 279. La explicación de la posición adoptada, por el citado autor es la reproducción acrítica de la doctrina española que, como reiteramos, se forma a consecuencia de la interpretación que hacen los penalistas del Código Penal español.

(61)ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 288.

(62)R. N. Nº 3250-2005-Ayacucho (en: GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 304).

(63)R. N. Nº 2192-2005-Puno (ibídem, p. 314).

(64)Exp. Nº 303-2001-Moquegua-Tacna (en: FRISANCHO APARICIO, Manuel. Jurisprudencia penal y constitucional. RAO, 2004, p. 52).