La autora examina el criterio de imputación objetiva denominado “prohibición de regreso”, cuya finalidad es limitar los ámbitos de responsabilidad al tipo objetivo (como participación) de quien actúa (de manera dolosa o culposa) precedentemente a la realización de un hecho delictivo de un tercero, señalando como criterio esencial en esta tarea la verificación de si el comportamiento del agente aumentó o no el riesgo permitido, lo que cabe analizar en función a la promoción de la inclinación (reconocible) hacia el hecho, de modo que la acción del primer actuante no deberá ser interpretada como peligrosa per se, sino solo a partir del contexto en donde se tornen reconocibles las intenciones del potencial autor del delito (segundo actuante).

SUMARIO: I. INTRODUCCIóN. II. ANTECEDENTES Y PANORAMA ACTUAL DE LA DISCUSIóN. III. LA PROHIBICIóN DE REGRESO EN LA CIENCIA: TEORíAS DE LA PROHIBICIóN DE REGRESO. IV. PLANTEAMIENTO PERSONAL. V. CRíTICA A LA POSTURA. VI. CONCLUSIONES.

I.INTRODUCCIÓN

El Código Penal peruano establece en el artículo 25 que quien dolosamente preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, es cómplice y será reprimido con la pena prevista para el autor. Por consiguiente, corresponde excluir de este tipo de participación a todos aquellos que realicen conductas neutrales, cotidianas, enmarcadas dentro de un rol social o aquellos que no incrementen el riesgo permitido.

Sin embargo, la solución no es tan simple, pues existen determinadas acciones que pueden constituir un “aporte” o “contribución” en la realización o ejecución de un delito.

En efecto, existe un determinado grupo de casos en los que, al actuar doloso de una persona, ha precedido una conducta culposa –o dolosa– de otra. En estos casos, participan al menos dos personas con conductas aisladas, pero con cierto grado de cercanía o conexión de tal manera que el segundo actuante (quien actúa dolosamente), aprovecha la conducta realizada por el primer actuante (quien actúa culposamente o dolosamente) para realizar el tipo penal.

La doctrina cita como ejemplo el caso del vendedor de destornilladores de una ferretería que le vende uno a una persona que se está peleando con otra frente a su tienda. Cabe preguntarse cómo considerar la conducta del vendedor si este sabe (o cuenta con) que el comprador del destornillador lo usará para agredir a la persona con quien se está peleando.

En la jurisprudencia comparada son conocidos los casos en los cuales a la conducta dolosa y plenamente imputable del tipo de un segundo actuante, ha antecedido una conducta no dolosa –o dolosa– de un primer actuante: i) la amante que proporciona el veneno al marido, quien lo utiliza para asesinar a su esposa; ii) la heredera de una granja expresa frente a dos conocidos suyos que le convendría que se incendiara, lo que finalmente sucede por obra de estos últimos.

En ambos casos la conducta del segundo actuante puede ser imputada objetivamente al tipo, es decir, la conducta del esposo respecto de la muerte de la esposa y de los conocidos de la heredera respecto al incendio de la granja. Sin embargo, cabe una duda respecto del primer actuante: ¿Se le puede imputar objetivamente el tipo? ¿Se puede imputar el tipo a la amante o a la heredera por la muerte de la esposa o por el incendio de la granja, respectivamente?

La jurisprudencia penal peruana también nos ofrece algunos casos conocidos que encajan en esta discusión, uno de ellos es el “caso del taxista”. Una persona solicita los servicios de un taxista quien conduce a su pasajero hasta una vivienda. “Al llegar al lugar, recibió –el taxista– la indicación de hacer ingresar el vehículo hasta la cochera (…) lugar donde esperaban otros sujetos, quienes introdujeron diversas especies en el vehículo, luego de lo cual le indicaron que iniciara la marcha, siendo intervenidos durante el trayecto por la autoridad policial”(1). En el presente caso, ¿corresponde imputar el tipo de robo agravado al taxista?

Al igual que en la doctrina y jurisprudencia extranjera, en el ámbito interno se discute sobre la posibilidad de imputar objetivamente el tipo al primer actuante.

En estos casos, algunos aplican la denominada “prohibición de regreso” para excluir de cualquier clase de responsabilidad del tipo al primer actuante. Circunscriben la aplicación de esta teoría a los casos en los que el primer actuante realiza una conducta no dolosa y concluyen que, según el criterio de la prohibición de regreso, “es impune la cooperación culposa en una realización dolosa y plenamente responsable del tipo”(2).

Para otros, en estos casos sí cabe imputar el tipo al primer actuante, una vez que su conducta sea analizada con relación a otro elemento de la teoría de la imputación objetiva: el riesgo permitido.

En el presente trabajo se pretende sostener una posición propia sobre cómo resolver los casos en los que la conducta del primer actuante “contribuya” a la comisión de un delito por parte de un segundo, quien se aprovecha de la conducta del primero. De esta forma se podrá dilucidar la delgada línea que delimita los ámbitos de responsabilidad al tipo en estos supuestos.

II.ANTECEDENTES Y PANORAMA ACTUAL DE LA DISCUSIÓN

La idea clásica de la “prohibición de regreso” señala que esta “impide el regreso a las condiciones anteriores a una acción dolosa, libre y plenamente responsable. Originalmente fue un dogma de la causalidad y estuvo fundamentada en una incompatibilidad entre la determinación de las causas de una libre decisión de la voluntad y el postulado del libre albedrío”(3).

La problemática a dilucidar se circunscribe en determinar si se puede imputar el tipo a quien aporta con su comportamiento estereotipado, inocuo, dentro del rol social, que no aumenta algún riesgo permitido (primer actuante) en la realización del tipo por otro (segundo actuante). A fin de determinar la imputación al tipo o no al primer actuante por “el aporte” en la comisión de un hecho delictivo de otro, es decir, del segundo actuante, se han desarrollado diversos criterios, los que han ido evolucionando conforme a la dogmática penal.

Para determinar la no imputación de quien realizó“el aporte”, inicialmente se formularon planteamientos como la negación de una relación de causalidad. Más adelante, se señaló que la actuación del segundo actuante producía una interrupción del nexo causal.

Posteriormente, con la formulación de la teoría de la imputación objetiva, ya no se expresaba que toda acción humana, dolosa y libre interrumpía el nexo causal, sino más bien la relación de imputación. De esta manera, la conducta de una persona anterior a la resolución delictiva o a su ejecución solo podía tener relevancia penal según las reglas de la inducción o de la complicidad.

Otras formulaciones se inclinaban por sostener que no se podía imputar el tipo al primer actuante debido a la impunidad general de la participación culposa. Se señalaba que no existía la necesidad de castigar a quien participaba de modo imprudente en el resultado cuando la producción de este era atribuida al autor doloso, es decir, el segundo actuante(4).

Asimismo, también se sostuvo que en la actuación del primer actuante se producía la ausencia de mediación de voluntad.

Para otros autores, como Naucke, no se puede imputar el tipo al primer actuante porque la producción del resultado se atribuye al segundo. A este criterio de “justicia”, dicho autor agrega una referencia político-criminal debido a la posibilidad de sancionar al primer actuante por otros tipos penales.

Así, por ejemplo, en el precitado caso de la amante, Naucke descarta –por seguridad jurídica– la posibilidad de punición de la primera actuante por homicidio imprudente. En este caso –señala– la seguridad jurídica se ve satisfecha si se puede hacer responsable al primer actuante, por ejemplo, por la infracción de los preceptos contra la entrega de sustancias venenosas sin autorización. Lo contrario, afirma, atentaría contra la libertad de la ciudadanía.

Este autor reafirma la no imputación del tipo al primer actuante en consideraciones de política criminal, debido a que la pena debe tener efectos preventivos. Para este autor, “la acción del primer actuante está tan lejos de la producción de la muerte en sentido estricto, que difícilmente nadie podría pensar que esa acción puede estar prohibida penalmente como causación de la muerte”(5); en virtud de este criterio de prevención general cuestiona su imputación al tipo. Asimismo, señala que según criterios de prevención especial, los primeros actuantes son ciudadanos normales, por lo que no es necesario educarlos, resocializarlos ni reintegrarlos a la sociedad(6).

En el caso de la amante, el Tribunal alemán llegó a determinar que “la amante había discutido largo tiempo con el marido sobre la propiedad del veneno; ambos también ya habían hablado sobre una vinculación matrimonial para el caso de que la esposa muriera. Por último, la amante, en presencia del marido había ‘precisamente expresado que él no querría habérselas con su mujer’”(7). Por ello, fue sentenciada por homicidio imprudente.

En el caso de la granja, se determinó que uno de los conocidos de la heredera le había manifestado –refiriéndose a la posibilidad de incendiar la granja– que “eso sería para él una pequeñez”, inclusive le había llegado a preguntar a la heredera “cuánto estaría dispuesta a pagar” a lo que ella le había respondido que la suma de 5,000 francos; e, inclusive, describió a ambos visitantes “la ubicación de la granja y el camino que lleva hacia ella”. Luego que la granja fue incendiada por los sujetos, ambos refirieron que habían llegado a la conclusión que la heredera había hecho una oferta seria(8).

La Corte de Casación de Suiza absolvió a la heredera de la acusación por causación culposa de un incendio; “el Tribunal no pudo probarle un dolo de inducción (…) argumentando que si bien habría una relación causal, faltaría ‘la adecuación, pues que un hablar irreflexivo sobre un incendio motive a un interlocutor a cometer un hecho doloso, no es previsible según el curso acostumbrado de los hechos’”(9).

En el caso del taxista, nuestro Tribunal Supremo excluyó de toda responsabilidad al encausado. Conforme se señala en la Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº 4166-1999: “El punto inicial del análisis de las conductas a fin de establecer si devienen en penalmente relevantes, es la determinación del rol desempeñado por el agente en el contexto de la acción; así, el concepto de rol está referido a ‘un sistema de posiciones definida de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables’ (…) de modo que el quebrantamiento de los límites que nos impone dicho rol, es aquello que objetivamente se imputa a su portador”(10).

III.LA PROHIBICIÓN DE REGRESO EN LA CIENCIA: TEORÍAS DE LA PROHIBICIÓN DE REGRESO

Los principales planteamientos elaborados en la doctrina penal respecto a la “prohibición de regreso” son los siguientes:

1.La prohibición de regreso según Frank

Según la formulación original de Frank, la prohibición de regreso surgió como un correctivo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, especialmente en los casos donde un tercero intervenía imprudentemente en un suceso causal creado por un autor doloso. Según Frank, no toda condición es necesariamente causal del resultado. En estos casos, se debe aplicar la prohibición de regreso “que impide definir como causas las ‘precondiciones de una condición que se ha dirigido libre y conscientemente (dolosa y culpablemente) a la producción del resultado’”(11).

Frank señala que todo favorecimiento imprudente de una conducta dolosa y culpable es impune. Según Frank, no se puede considerar causa del resultado típico a una condición previa de una condición que se dirige libre y conscientemente (de forma dolosa y culpable) a la producción de un resultado(12).

Mediante este planteamiento, Frank pretendía diferenciar entre la “causalidad físicamente mediada” de la “causalidad psíquicamente mediada”. Por esta última, una condición previa a una condición libre y voluntaria no debía ser tomada en consideración. Para Frank, el sujeto que generó esa “causa” o condición previa solo podía ser responsable como partícipe, siempre y cuando se den los presupuestos legales respectivos y necesarios.

2. Teoría de la prohibición de regreso según Rudolphi

Rudolphi analiza la prohibición de regreso al discutir la cuestión acerca de si cabe responsabilidad por no evitar hechos dolosos ajenos(13). Rechaza la prohibición de regreso por considerar que “lo único que puede ser decisivo para determinar si un único resultado de injusto puede ser imputado a varias personas es la cuestión acerca de si ha sido infringido, y de ser así en qué medida, un deber impuesto en interés de la protección de bienes jurídicos y provistos de sanciones penales”(14).

Según este autor, aquello no puede ser determinado de deducciones a partir de conceptos abstractos, sino más bien a partir de un método más complejo: partiendo del fin concreto de la pena o del Derecho Penal, al que sí le corresponde una vigencia general(15).

3. Teoría del principio de la propia responsabilidad según Welp

Para Welp, la prohibición de regreso “se presenta como una consecuencia de la teoría desarrollada respecto de la injerencia”(16). Welp señala que “el autor doloso que actúa de manera inmediata “bloquearía” al extraño el “acceso” a una responsabilidad por el resultado(17). Así, desarrolla su teoría del principio de la propia responsabilidad, según la cual “[l]a propia responsabilidad del autor doloso constituiría un ‘ámbito de responsabilidad’ que sería ‘ajeno’ para todos los extraños”(18). A través del principio de la autorresponsabilidad, “a un autor solo puede imputársele el resultado antijurídico causado directamente por él –esto es, sin interrupción de otra acción humana–, pues una persona solo podría ser hecha responsable por su propio comportamiento y no por el de otra”(19).

En la concepción de Welp, la prohibición de regreso no abarca los supuestos de causación mediata dolosa, pues todos ellos son al menos casos de participación.

4. El principio de la capacidad de dirección de Otto

Otto plantea el estudio de la prohibición de regreso a través del principio de la capacidad de dirección como criterio de imputación. Según esta posición “la capacidad de dirección del actuante originario termina donde otra persona –libre en sentido jurídico– configura los hechos conscientemente según sus propios planes o excluye al actuante previo del ámbito de influencia del riesgo”(20).

Para Roxin, quien realiza observaciones a la prohibición de regreso, el concepto de capacidad de dirección es muy impreciso como para que sirva de criterio general de imputación(21).

5. Teoría de la prohibición de regreso según Jakobs

Jakobs plantea “la necesidad de limitar el ámbito del comportamiento punible, tanto para comportamientos imprudentes como dolosos, con base en criterios objetivo-normativos”(22). Para Jakobs, a través de la prohibición de regreso se puede limitar una participación que va más allá del riesgo permitido de una conducta que se atiene al riesgo permitido y a la que otro sujeto, fuera de la competencia del primero, enlaza un comportamiento delictivo(23).

Jakobs señala que el Derecho Penal debe limitarse a garantizar el “funcionamiento” de una sociedad gobernada por “normas”. En este tipo de sociedad, la comunicación se realiza entre “personas” y no entre “individuos”, en donde las personas tienen “roles sociales” que a su vez generan expectativas sociales, de modo que: “no todo es asunto de todos”.

Por ello, para Jakobs, el ejercicio del rol excluye la responsabilidad penal, debido a que se crea un espacio de libertad y de seguridad personal para su portador. El ejercicio del rol supone una garantía para su titular, en la medida en que con el cumplimiento de rol lo único que hace es cumplir con las expectativas sociales, es decir, con las normas jurídicas.

Únicamente cuando la persona no cumple con su rol, lo infringe, es decir, defrauda las expectativas sociales, y se le puede imputar penalmente el hecho.

En este sentido, mediante la prohibición de regreso, Jakobs señala que otro sujeto no puede imponer al comportamiento del que actúa en primer lugar, un sentido lesivo de la norma. Quien se comporta de un modo socialmente adecuado no responde por el giro nocivo que otro dé al acontecimiento. Más bien se encuentra ante él como cualquiera y responde, a lo sumo, por la lesión de garantías dotadas de otra fundamentación o por omisión de socorro(24).

Para este autor, a través de la teoría de la prohibición de regreso, se renuncia a los resultados que se obtenían con la teoría de la equivalencia respecto de aquellas condiciones en las que para la producción del resultado mediaba la actuación dolosa y culpable de un tercero.

De esa manera, si una persona que, en forma conjunta, ya sea dolosa o imprudentemente, realiza el tipo penal, su comportamiento –que ha favorecido la comisión de un delito de otro sujeto–, puede ser distanciado de aquel. Ello en razón de que todo se debe resumir a analizar si se incumple o no un rol. Para Jakobs, el carácter de un comportamiento no se puede imponer unilateralmente y en forma arbitraria, ya que quien asume con otro sujeto un vínculo de forma esteriotipada e inocua, no quebranta su rol como ciudadano (ni la confianza en la norma), aunque el otro sujeto incardine dicho vínculo para delinquir(25).

Si se analiza desde el punto de vista causal, respecto del resultado delictivo producido, es evidente que todo quien intervenga en un hecho delictivo, es causante de aquel, llegando inclusive, sus aportes, a ser imprescindibles para que el delito se configure, en la forma en que finalmente se ejecutó. Su aporte es imprescindible para la configuración del hecho(26).

6. Teoría de la prohibición de regreso según Roxin

Según Roxin, “las reglas reconocidas de la teoría general de la imputación arrojan ya la consecuencia de que la intervención no dolosa en hechos punibles dolosos, en la mayoría de los casos, no puede ser imputada al tipo objetivo, y es impune”(27).

Roxin planteó la teoría de la imputación objetiva desde el análisis de la creación o no de un riesgo jurídicamente relevante. Para imputar un hecho delictivo al autor es necesario algo más que determinar el nexo entre acción y resultado: se exige una “conexión típicamente relevante entre acción y resultado, sobre la base de la creación o incremento del riesgo”(28).

Bajo este supuesto, según Roxin, un resultado causado por el sujeto que actúa solo debe ser imputado al causante como su obra y solo cumple el tipo objetivo cuando:

a)El comportamiento del autor haya creado un riesgo no permitido para el objeto de acción;

b)Cuando el riesgo se haya realizado en el resultado concreto; y,

c)Cuando el resultado se encuentre dentro del alcance del tipo.

Estos criterios normativos, que tienen como denominador común el “principio del riesgo”, permiten concluir que un resultado solo puede ser objetivamente imputable a un comportamiento causal si es que el comportamiento incorpora un riesgo jurídicamente relevante, desaprobado, el cual se realiza en el resultado; asimismo, se debe verificar que el resultado esté dentro del “alcance del tipo”.

Conforme a los planteamientos de Roxin, todo comportamiento debe analizarse en función al “principio del riesgo”: si la conducta del autor creó o no un riesgo jurídicamente relevante de lesión típica de un bien jurídico, con relación al resultado. Sobre la base de esto, Roxin propuso como criterios o parámetros de imputación objetiva del resultado los siguientes:

a)La disminución del riesgo;

b)La creación o no creación de un riesgo jurídicamente relevante;

c)El incremento o falta de aumento del riesgo permitido; y,

d)La esfera de protección de la norma.

Para el análisis de la postura de Roxin, se debe partir por señalar que la imputación al tipo objetivo supone:

-Que en el resultado se realice un peligro no permitido creado por el autor; y,

-Que impedir un resultado, como el producido, esté comprendido por el fin de protección del tipo(29).

Partiendo de esta consideración, debemos analizar la postura conforme al riesgo permitido y al fin de protección de la norma.

a)Riesgo permitido: Análisis de la conducta en función del principio de confianza para la negación de un aumento prohibido de peligro

Según los principios de la teoría general de la imputación, desde el punto de vista del riesgo permitido, no se puede imputar el tipo objetivo a quien contribuye sin dolo en los hechos punibles dolosos de otro.

En efecto, la creación de un riesgo jurídicamente relevante o creación de un peligro no permitido, en el ámbito de los delitos imprudentes o culposos, está enmarcada en las normas jurídicas y las de tráfico, las cuales otorgan importantes indicios para la presencia o no de una creación prohibida de peligros(30).

Por ello, señala Roxin que el principio de confianza –a pesar de que se le reconoce generalmente para casos de tráfico vehicular o rodado–, “constituye un principio para la negación de un aumento prohibido de peligro”(31).

Roxin nos remite al siguiente ejemplo: Si quien conduciendo su vehículo y tiene el derecho de paso, tuviera que disminuir la velocidad de su vehículo ante la posibilidad que otro vehículo lo adelante, haría imposible el tráfico fluido. Por consiguiente, todo se limita a aplicar el riesgo permitido.

En el ámbito del tráfico rodado, el principio de confianza establece que: “quien, durante el tráfico vehicular, se comporta de acuerdo con las reglas debe poder confiar en que otros también lo harán, en tanto no existan puntos de referencia concretos para una suposición en sentido contrario”(32).

En este sentido, a través del principio de confianza, la conducción de vehículos se desarrolla bajo el precepto de que “nadie tiene por qué contar con infracciones (culposas o dolosas) de tráfico de los demás participantes si no tiene indicios especiales”(33).

Esta proposición puede ser trasladada a otros ámbitos de la vida, de modo que “todos deben, por regla general, confiar que los demás no cometerán hechos punibles dolosos”(34); este principio debe regir “en tanto pueda uno confiar por lo regular que otros no cometerán hechos delictuosos dolosos”(35).

En consecuencia, se puede señalar que, en su forma más genérica, el principio de confianza, “excluye la imputación en la imprudencia cuando quien actuó conforme a Derecho lo hizo confiando en que los demás también lo harían y, como consecuencia de su conducta confiada, se produjo un resultado típico”(36).

Cuando Roxin postula aplicar a determinados casos el principio de confianza, valora y pondera, por un lado, la libertad de acción humana y las ventajas sociales que se vinculan con el ejercicio de dicha libertad; y por otro, todos los peligros que se pueden generar a raíz del desarrollo de dichas actividades, los “que subyacen en cualquier riesgo permitido”(37).

Así, Roxin señala que “la venta de cuchillos, cerillos, encendedores, combustible, hachas y martillos, y la dación de tales objetos no sería posible si uno tuviera que estar adaptándose a delitos dolosos del comprador y de otros receptores”(38). En esta medida, “se trata también de un caso de riesgo permitido: los peligros inevitables son asumidos en aras de las ventajas individuales y sociales que ofrece el principio de confianza también en este ámbito”(39).

Asimismo, conforme lo indica Roxin, la “puesta a disposición” de cualquier objeto, resulta insuficiente para una imputación por imprudencia. Ello porque todo objeto puede potencialmente ser usado para la comisión de un delito, por lo que se debe analizar más bien si la conducta significa en sí misma un aumento del riesgo permitido(40).

Por consiguiente, para Roxin, las constelaciones de casos en los que el actuar doloso de un segundo actuante precede al de un primer actuante no doloso, pueden ser resueltos según las reglas del riesgo permitido(41).

Antes de llegar a tal conclusión, Roxin aclara que, en estos casos, no es que “el hecho doloso del ejecutante inmediato interrumpa la relación causal o que el no actuante (…) no pueda ser hecho responsable en ningún caso debido a la impunidad de la participación culposa”(42). Pues una relación causal existente no puede ser imaginable al mismo tiempo ‘interrumpida’; y en los delitos culposos de resultado rige el concepto unitario de autor, de modo que causar imprudentemente un hecho doloso no es una participación, sino una autoría imprudente.

Con estas palabras Roxin critica la concepción antigua que consideraba que la relación causal se “interrumpía” cuando aparecía entremedio un autor que actuaba dolosa o culpablemente(43). Eso, según precisa, “no es compatible con la teoría de la equivalencia de condiciones (…): un conjunto de condiciones (o cualquier otra relación causal) existe o no existe; pero si existe, por ejemplo, porque la conducta descuidada del actuante fue la que en definitiva posibilitó el hecho doloso del segundo actuante, entonces, es inconcebible aceptar su ‘interrupción’”(44).

Tampoco debe negarse de plano la relación de antijuricidad o de imputación indicando la propia responsabilidad del autor doloso, pues cuando el actuante no doloso ha creado el peligro intolerable de un hecho doloso, no hay ningún motivo para excluir la posibilidad de una imputación de imprudencia junto con el hecho doloso”(45).

Por lo tanto, señala Roxin que la respuesta no radica en una prohibición absoluta de regreso, más bien se trata de ajustar los límites del principio de confianza y con ello del riesgo permitido.

Finalmente, cabe mencionar que Roxin precisa que el hecho de “que la impunidad se deba al riesgo permitido (…) no debe malinterpretarse como el reconocimiento de una prohibición de regreso con el ropaje de otra terminología”(46).

Roxin llega a afirmar esto, señalando que el riesgo permitido tiene ciertos límites; y, además, porque reconoce que “la impunidad del primer actor principalmente no está limitada –como la prohibición de regreso– a conductas no dolosas. También queda impune quien, al vender cuchillos o hachas, actúa con dolo eventual respecto a posibles hechos punibles”(47). Esto en la medida que “un riesgo permitido está permitido independientemente de la actitud del actor con respecto al resultado; también quien no confía puede invocar el principio de confianza”(48).

En efecto, Roxin considera que “las contribuciones objetivamente neutrales deben castigarse como complicidad cuando, según lo establecido en el plan, son de valor para el autor y realizadas con dolo directo en relación con el hecho de este último. En caso contrario, cuando quien las realiza solo percibe el riesgo de aparición del delito, actuando en relación al mismo con dolo eventual, entonces, en principio, deberá quedar impune, pues se puede apoyar en el principio de confianza”(49).

b)Fin de protección de la norma

La aplicación del fin de protección de la norma como elemento a ser analizado para negar la imputación al tipo de quien actúa precedentemente al accionar doloso y plenamente responsable del segundo actuante, se realiza en aquellos casos de la “asunción consciente de un peligro de autolesión para salvar bienes que el autor ha puesto en peligro de manera imputable”(50).

Se cita como ejemplo el caso de quien imprudentemente causa la infección con viruela de algunas personas, contagiándose posteriormente –como era previsible– el personal sanitario que los atiende y el sacerdote de la clínica(51).

Roxin señala que en estos casos “la ayuda se produce conforme a una disposición legal o con base en la propia responsabilidad de quienes la prestan, por lo que las consecuencias deben ser imputadas a quien presta ayuda, como resultado de su valentía o de su riesgo profesional”(52).

Al respecto, la intervención “imprudente” en suicidios dolosos, autolesiones y autopuestas en peligro no sería imputable al tipo objetivo, debido a que dichas conductas no están abarcadas por el fin de protección de la norma.

Roxin señala que “esta delimitación del fin de protección no se deriva de una prohibición de regreso válida en general, sino de la decisión valorativa del legislador, que se expresa en la impunidad de la participación en el suicidio autorresponsable(53). Por consiguiente, concluye Roxin que “si la participación dolosa en el suicidio es indiscutiblemente impune, con mayor razón tiene que serlo la producción imprudente de suicidios, autolesiones y autopuestas en peligro dolosas”(54).

Mediante la teoría del fin de la norma, Roxin plantea la idea de la prohibición de regreso a través de “la separación de la imputación y la causación (evitable) pero aplicada respecto del deber legal y del riesgo profesional a casos en los que el destinatario de la imputación de la acción lesiva directa (la víctima) solo acepta la imputación en tránsito para transmitírsela a quien ha puesto en marcha el mecanismo establecido en la ley o en las características de la profesión: al autor”(55).

IV.PLANTEAMIENTO PERSONAL

Este planteamiento toma en cuenta las dos conceptualizaciones más relevantes acerca de este elemento de la teoría de la imputación objetiva: el planteamiento de Roxin y el de Jakobs. Concordamos en que ambas posturas parten de los mismos fundamentos, aunque desde visiones diferentes; por ello, cada una pone el acento en aspectos divergentes.

Tal como lo señala Roxin, el Derecho Penal no debe responder a tendencias filosóficas, sino más bien a aspectos político-criminales que permitirán construir directrices respecto a su intervención, en qué casos, cuándo se debe aplicar una pena, entre otros. En ese sentido, el Derecho Penal debe ser usado como última ratio y se debe imponer una pena en función del principio de culpabilidad.

Sin embargo, resulta insuficiente excluir de punibilidad a quien actúa de modo precedente en un hecho delictuoso ajeno en función a la verificación de si ha actuado o no en cumplimiento o incumplimiento de un rol, como lo plantea Jakobs.

El análisis de los casos en los que existe el actuar precedente de un primer actuante, que “colabora” en la comisión del delito de un segundo actuante, debe pasar más bien por contextualizar si el comportamiento de cada persona aumentó o no el riesgo permitido. Este parámetro exige un mayor análisis en cada caso concreto y toma en cuenta el tipo de conductas que se encuentran o pueden ser consideradas dentro del “riesgo permitido”.

De esta manera, debido a que el riesgo permitido tiene sus límites, se puede llegar a determinar que al ser infringidos, la ponderación de la conducta se inclina por favorecer la protección del bien jurídico, caso en el cual la conducta del primer actuante tendría que ser sancionada.

Asimismo, estos casos pueden fácilmente ser analizados en función del principio de confianza, que si bien fue utilizado inicialmente para casos de tráfico rodado, puede perfectamente ayudar a determinar si la conducta del primer actuante se realizó bajo sus postulados. Es decir, si el primer actuante puede confiar que su conducta no será utilizada o aprovechada para cometer actos ilícitos por terceras personas, en este caso, por el segundo actuante.

Entonces, ¿cómo determinar el riesgo permitido en la conducta del primer actuante? Alrededor de este tema existe una variada discusión en la doctrina, postulándose como criterios: la peligrosidad inmanente de una infracción del cuidado, los puntos de referencia concretos para la proximidad de un hecho doloso, la promoción de una persona reconociblemente resuelta a cometer el hecho, las denominadas acciones primarias, cuyo sentido objetivo solamente puede servir para la comisión de un delito, y la promoción de la inclinación (reconocible) hacia el hecho.

La promoción de la inclinación hacia el hecho indica que “entre la resolución hacia el hecho y la propiedad objetiva de vinculación al fin radica una característica que posibilita una clara delimitación y evita las debilidades de ambas: la inclinación reconocible hacia el hecho”(56). Con base en esta inclinación hacia el hecho, la acción del primer actuante “no puede ser interpretada como intolerablemente peligrosa por ella misma, sino solamente a partir del contexto reconocible de las intenciones del potencial autor doloso”(57).

En este sentido, “debe bastar la inclinación hacia el hecho (…) para impedir que extraños ejecuten acciones que puedan conducir a una escalada peligrosa para la vida”(58). No obstante lo expuesto, se debe señalar que Roxin coincide con Jakobs, cuando este expresa que no es suficiente para la imputación “cualquier condición que ponga el hombre de afuera, en caso de que exista una reconocible propensión al hecho”(59); es necesario una reconocible promoción de la inclinación hacia el hecho para a partir de ahí determinar si la conducta del primer actuante aumentó o no el riesgo permitido de comisión del hecho.

En el citado caso de la amante, tal como se ha mencionado, el juzgado llegó a determinar que “la amante había discutido largo tiempo con el marido sobre la propiedad del veneno; ambos también ya habían hablado sobre una vinculación matrimonial para el caso de que la esposa muriera(60). El “tribunal comprobó que para la inculpada era ‘muy evidente’ la suposición de un envenenamiento planificado, la situación habría ‘tenido que imponer[le] (…) en gran medida la sospecha expresada”(61).

Roxin señala al respecto que “incluso si se parte de que el marido al recibir el veneno, no estaba definitivamente decidido a cometer el hecho, sino todavía luchaba consigo mismo, y que enervaba las sospechas aduciendo que quería usar el veneno para otros fines, aquí era reconocible una inclinación hacia el hecho, la cual quizá recién a través de la entrega del veneno se convirtió en una decisión definitiva”(62). Por dicha razón, en esa situación, ya no se justificaba confiar en que no se iba a producir un hecho doloso(63), por lo cual correspondía que la amante sea condenada por homicidio culposo.

V.CRÍTICA A LA POSTURA

Debido a que nuestro planteamiento personal acoge los postulados del profesor Claus Roxin, considero importante elaborar una crítica a la postura formulada por el profesor Günther Jakobs, quien, como mencionamos, considera que se debe analizar si el primer actuante actuó o no dentro o en el marco de su rol, para a partir de esta determinación, concluir si corresponde o no aplicar la prohibición de regreso y excluir la posibilidad de imputar su conducta al tipo.

Jakobs no incluye en la prohibición de regreso aquellas actuaciones dolosas del primer actuante; las excluye por completo, sin dejar cabida a que este actúe con un dolo eventual. Si el primer actuante únicamente se comporta dentro de su rol, obviamente no está actuando con el dolo de querer “contribuir” con su actuación, en los hechos delictivos del segundo actuante.

En cambio, el análisis de la tipología de casos, mediante el incremento o no del riesgo permitido y del principio de confianza, amplía la posibilidad de incluir los casos en los que el primer actuante actúa con dolo eventual y no solo sin dolo. Existen una cantidad de casos límite en los que el primer actuante ya tenía conocimiento del comportamiento delictivo del segundo actuante. Pero si se analiza su conducta desde el incremento del riesgo, se puede aún negar o excluir su imputación al tipo objetivo.

Asimismo, no es suficiente señalar que si el comportamiento del primer actuante se realiza dentro del rol, debe excluirse por completo la posibilidad de imputación al tipo. Consideramos que se debe exigir un análisis más amplio de por qué no se tendría que imputar el tipo objetivo a quien con su actuación (dolosa o culposa) contribuye en la realización de un hecho delictivo de un tercero o de terceros.

De otro lado, se debe tener en cuenta que los roles son dinámicos, existen roles especiales y generales o comunes. En el caso de los roles especiales, en los que existe una posición de garante, no se podría eximir de responsabilidad por el criterio de la prohibición de regreso, por ejemplo, al padre que no vigiló adecuadamente a su hijo y este falleció luego que ingresó con otra persona a la piscina.

Por ello, el análisis de los casos en los que se tenga que eximir de responsabilidad a quien actuó en forma precedente a la comisión de un delito por otro, debe considerar, primero, si la conducta de la persona aumentó o no un riesgo permitido, y en segundo lugar, si corresponde o no aplicar una sanción penal en función a aspectos político-criminales; análisis que deberá realizarse caso por caso.

El análisis acerca de si corresponde o no aplicar una sanción penal, se debe realizar atendiendo a criterios político-criminales. Este parámetro ya está fijado en cada sociedad, en función al tipo de delitos, la mayor o menor comisión de determinados actos, la realidad carcelaria, entre otros aspectos.

VI.CONCLUSIONES

-La “prohibición de regreso” como elemento de la teoría de la imputación objetiva fue elaborada para limitar los ámbitos de responsabilidad al tipo objetivo de quien actúa (de manera dolosa o culposa) precedentemente a la realización de un hecho delictivo de un tercero.

-Este elemento de la teoría de la imputación objetiva es una herramienta importante que puede ser usada para limitar los ámbitos de la participación delictiva, ya en el tipo objetivo, pues permite excluir del tipo objetivo a quien actúa precedentemente (al primer actuante) a un hecho delictivo de un tercero (del segundo actuante).

-Resulta insuficiente excluir de punibilidad a quien actúa de modo precedente en un hecho delictuoso ajeno en función a la verificación de si ha actuado o no en cumplimiento o incumplimiento de un rol. El análisis de los casos en los que existe un actuar precedente de un primer actuante, que “colabora” en la comisión del delito de un segundo actuante, debe pasar por contextualizar si el comportamiento de cada persona aumentó o no el riesgo permitido.

-El riesgo permitido es un parámetro que exige un mayor análisis en cada caso concreto y tiene en consideración el tipo de conductas que se encuentran o pueden ser consideradas que se hallan dentro del “riesgo permitido”. Asimismo, el riesgo permitido tiene límites, por lo que se puede llegar a determinar, al ser infringidos, si la ponderación de la conducta se inclina por favorecer a la protección del bien jurídico, caso en el cual la conducta del primer actuante tendría que ser sancionada.

-El análisis de los casos en los que existe un actuar precedente de un primer actuante, que “colabora” en la comisión del delito de un segundo actuante, también puede abordarse desde el principio de confianza. Si bien este principio fue utilizado inicialmente para casos de tráfico rodado, puede ayudar a determinar si la conducta del primer actuante se realizó bajo sus postulados. Es decir, si el primer actuante puede confiar en que su conducta no será utilizada o aprovechada para cometer actos ilícitos por terceras personas, en este caso, por el segundo actuante.

-Para determinar el riesgo permitido en la conducta del primer actuante, resulta más conveniente analizarla en función a la promoción de la inclinación (reconocible) hacia el hecho, como lo plantea Roxin. Con base en este criterio, la acción del primer actuante no debe ser interpretada como peligrosa per se o por ella misma, sino solo a partir del contexto en donde se tornen reconocibles las intenciones del potencial autor del delito, es decir, del segundo actuante. Resulta suficiente la reconocible inclinación hacia el hecho del segundo actuante por parte del primer actuante, para a partir de ahí determinar si la conducta de este aumentó o no el riesgo permitido de comisión del hecho.

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NOTAS:

(*)Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

(1)CARO JOHN, José Antonio. La imputación objetiva en la participación criminal. Grijley, Lima, 2009, pp. 16-17.

(2)ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Traducción de Manuel Abanto Vásquez, Grijley, Lima, 2007, p. 113.

(3)PUPPE, Ingeborg. La imputación del resultado en Derecho Penal. Ara Editores, Lima, 2003, p. 210.

(4)NAUCKE, Wolfgang. “Sobre la prohibición de regreso en Derecho Penal”. En: La prohibición de regreso en Derecho Penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo Sancinetti, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 41.

(5)Ibídem, p. 43.

(6)Ídem.

(7)ROXIN, Claus. La imputación objetiva en el Derecho Penal. Traducción de Manuel Abanto Vásquez, Lima, 1997, p. 132.

(8)Ibídem, p. 133.

(9)Ídem.

(10)Ejecutoria Suprema del 7 de marzo de 2000, R.N. Nº 4166-99-Lima. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 7, N° 36, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2001, p. 164.

(11)ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual, p. 114.

(12)FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José. Imputación objetiva en Derecho Penal. Grijley, Lima, 2002, pp. 355-357.

(13)JAKOBS, Günther. “La prohibición de regreso en los delitos de resultado. Estudio sobre el funcionamiento de la responsabilidad jurídico-penal en la comisión”. En: Bases para una teoría funcional del Derecho Penal. Palestra, Lima, 2000, p. 179.

(14)Ídem.

(15)Ibídem, p. 180.

(16)JAKOBS, Günther. “La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico-penales del ‘riesgo permitido’, la ‘prohibición de regreso’ y el ‘principio de confianza’”. En: Estudios de Derecho Penal. Traducción de Enrique Peñaranda Ramos, Civitas, Madrid, 1997, p. 245.

(17)ROXIN, Claus. La imputación objetiva en el Derecho Penal, p. 51.

(18)ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual, p. 116.

(19)PUPPE, Ingeborg. Ob. cit., p. 212.

(20)ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual, p. 118.

(21)Ídem.

(22)PEÑARANDA RAMOS, Enrique et ál. Un nuevo sistema del Derecho Penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación objetiva de Günther Jakobs. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 103.

(23)JAKOBS, Günther. “La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico-penales del ‘riesgo permitido’, la ‘prohibición de regreso’ y el ‘principio de confianza’”, p. 215.

(24)Ibídem, p. 218.

(25)PARMA, Carlos. El pensamiento de Günther Jakobs. El Derecho Penal del siglo XXI. Ediciones Jurídicas Cuyo, Buenos Aires, 1984, p. 667.

(26)POLAINO ORTS, Miguel. “Imputación objetiva: Esencia y significado”. En: Imputación objetiva e imputación subjetiva en Derecho Penal. Grijley, Lima, 2009, p. 74.

(27)ROXIN, Claus. La imputación objetiva en el Derecho Penal, p. 164.

(28)PARMA, Carlos. Ob. cit., p. 121.

(29)ROXIN, Claus. La imputación objetiva en el Derecho Penal, p. 124.

(30)Ibídem.

(31)Ídem.

(32)Ídem.

(33)Ibídem, p. 126.

(34)Ídem.

(35)Ibídem, p. 175.

(36)DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. “La teoría de la imputación objetiva en la teoría del injusto en España”. En: La imputación objetiva en el Derecho Penal. Traductor y editor Manuel Abanto Vásquez, Idemsa, Lima, 1997, p. 78.

(37)ROXIN, Claus. La imputación objetiva en el Derecho Penal, p. 126.

(38)Ibídem, p. 175.

(39)Ídem.

(40)GUSTAVO GORRA, Daniel. Claus Roxin y prohibición de regreso: Observación crítica. En: <http://www.pensamientopenal.com.ar/16082009/doctrina05.pdf> (http://www.pensamientopenal.com.ar/16082009/doctrina05.pdf) (consulta: 14 de diciembre de 2009).

(41)ROXIN, Claus. La imputación objetiva en el Derecho Penal, p. 175.

(42)Ídem.

(43)Ibídem, p. 152.

(44)Ídem.

(45)Ibídem, p. 176.

(46)Ibídem, p. 126.

(47)Ídem.

(48)Ídem.

(49)ROXIN citado por WEIGEN, Thomas. “Los límites de la complicidad punible”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. Segunda época, Nº 10, 2002, p. 201.

(50)Ibídem, p. 117.

(51)Ídem.

(52)Ibídem, pp. 117-118.

(53)Ibídem, p. 165.

(54)Ibídem, p. 166.

(55)JAKOBS, Günther. “La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico-penales del ‘riesgo permitido’, la ‘prohibición de regreso’ y el ‘principio de confianza’”, pp. 253-254.

(56)ROXIN, Claus. La imputación objetiva en el Derecho Penal, p. 131.

(57)Ídem.

(58)Ídem.

(59)Ibídem, p. 174.

(60)Ibídem, p. 132.

(61)Ídem.

(62)Ídem.

(63)Ídem.