El autor propone un modelo de análisis para identificar los delitos en los que es posible aplicar el principio de oportunidad (artículo 2 del NCPP), a través de la interrelación de sus distintas variables: ejercicio público de la acción penal, delitos culposos, topes de pena privativa de libertad en los delitos dolosos y en los delitos que no afecten gravemente el interés público, delitos sancionados con penas no privativas de libertad, delitos cometidos por funcionarios públicos, etc., a fin de sustentar la hipótesis de que dicho mecanismo no autoriza el uso discrecional de las facultades del Ministerio Público.

SUMARIO: I. Propósito de la investigación. II. Preliminares. III. Mecanismo de selección. IV. Plano abstracto. V. Plano concreto.

I.PROPÓSITO DE LA INVESTIGACIÓN

Se propone un modelo de análisis para apreciar de qué manera el nuevo Código Procesal Penal peruano(1) establece que deben seleccionarse los supuestos de aplicación del principio de oportunidad, reconociendo las estructuras involucradas y sus interrelaciones con el sistema de penas, a fin de sustentar la hipótesis de que dicho mecanismo no legitima ni autoriza el uso discrecional de las facultades del Ministerio Público, cuando se trata de abstenerse o de ejercer la acción penal, reduciendo al mínimo los espacios en los que se le permite un mayor margen de apreciación, a través de conceptos determinados e indeterminados.

II.PRELIMINARES

La ley es un instrumento que permite identificar con anticipación señalados aspectos de la realidad, a los que asigna consecuencias específicas. En este sentido, es la columna vertebral que da consistencia al principio de oportunidad. Para ello precisa construir una representación, a partir de las características y relaciones más importantes de los entes del mundo (incluido el propio sistema penal), sobre los que busca intervenir.

1.Conceptos determinados

Los medios intelectivos a los que acude con este propósito son los conceptos, que a veces permiten asir los objetos, en forma precisa e inequívoca (conceptos determinados).

Cuando esto sucede, la aplicación de las normas se consume en constatar la correspondencia, o disimilitud, entre la representación y el objeto que se examina, es decir, un juicio disyuntivo, caracterizado por la contraposición excluyente: [fuera / dentro], del ámbito de significación del concepto. Ejemplo de ello son la utilización de magnitudes medibles, como la edad que debe tener la víctima de un ataque sexual, para que se constituya el delito de violación sexual de menor.

En el Derecho norteamericano, este tipo de conceptos son denominados bright line rule(2), se componen de factores objetivos y están caracterizados por la taxatividad de los supuestos de hecho y circunstancias del caso, sin margen para que la agencia estatal, encargada de su aplicación, pueda apreciarlos o graduar sus consecuencias.

2.Conceptos indeterminados

No obstante, es frecuente que los conceptos solo permitan una aproximación imprecisa –debido a la naturaleza del objeto, o una deliberada opción legislativa(3)–, por contener nociones de experiencia o conceptos de valor, técnicos o políticos (conceptos indeterminados).

En estos casos, la determinación exacta del objeto solo es posible al momento de aplicarse la norma, tarea que normalmente corresponde a una agencia estatal distinta a la que diseñó el dispositivo normativo.

Un concepto indeterminado puede generar relaciones significativas claras y precisas, pero de signo inverso, que permiten incluir o excluir un objeto de su alcance. Se les suele llamar zonas de certeza, positiva (o núcleo fijo) y negativa, respectivamente.

La transición entre ambos tipos de relaciones se realiza a través de un sector en el que la claridad y precisión se encuentran ausentes, razón por la que es denominado “halo del concepto” o “zona de incertidumbre”. Colmar este espacio, implica reconocer un margen de apreciación de naturaleza cognoscitiva e interpretativa que, sin embargo, es incompatible con la libre voluntad del aplicador de la norma, tal como señala García de Enterría (2002: 460):

“Esto es lo esencial del concepto jurídico indeterminado: la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales solo permiten una ‘unidad de solución justa’ en cada caso, a la que se llega mediante una actividad de cognición, objetivamente por tanto, y no de volición”.

En este contexto, la “tecnología de la legalidad” se mantiene firme y vigente, vinculando al funcionario encargado de su cumplimiento, a un contenido preestablecido, para el que se asigna y señala una sola respuesta válida, cuya eventual vulneración se busca proteger a través de la revisión por otra entidad (recurso jerárquico o control judicial). No obstante, carece de sentido evaluar la corrección de una elección discrecional sobre alternativas homologables.

3.Discrecionalidad

Por otra parte, la discrecionalidad consiste en la posibilidad de elegir libremente entre varias alternativas de valor equivalente (indiferentes jurídicos), es decir, que son posibles varias soluciones, cuya justeza es equiparable.

Uno de los objetivos del principio de legalidad ha sido siempre reducir al máximo la discrecionalidad de la administración estatal, que normalmente conlleva el ejercicio arbitrario del poder, cuando se ejerce sobre opciones de naturaleza y consecuencias diferentes.

La discrecionalidad es distinta a los conceptos indeterminados y no debe confundirse con ellos, en este orden de ideas:

“(…) conceptos como urgencia, orden público (...) y hasta interés público, no permiten en su aplicación una pluralidad de soluciones justas, sino una sola solución en cada caso, la que concretamente resulte de esa apreciación por juicios disyuntivos”.

La formulación que trata de conciliar la legalidad con la oportunidad, concibiendo a esta como una excepción de aquella, puede generar la idea de que la oportunidad implica, en mayor o en menor grado, la desvinculación del Fiscal de la ley, autorizando el libre ejercicio de su voluntad para decidir ejercer (o abstenerse de ejercer) la acción penal.

Para sortear este inconveniente, la relación (legalidad: oportunidad) puede reconducirse, circunscribiendo la operatividad de la oportunidad, a una dimensión específica del principio de legalidad, en este caso, la obligatoriedad de la acción penal.

En el contexto de la regulación anterior del principio de oportunidad, era frecuente sostener que su aplicación significaba un ejercicio de facultades discrecionales del Fiscal(4), es decir, de su libre albedrío, como si la decisión de ejercer la acción penal fuera equivalente a su abstención, y la decisión en uno y otro sentido no le importara al ordenamiento jurídico(5). Tal apreciación es incompatible con el diseño del N.C.Pr.P.

III.MECANISMO DE SELECCIÓN

Una las premisas que informa el diseño del principio de oportunidad, recogido en el N.C.Pr.P., consiste en circunscribir su aplicación a un número limitado de conductas punibles.

Por lo tanto, entre sus principales funciones, se encuentra la identificación y selección de dichos supuestos, en forma racional, evitando que los propósitos a los que sirve(6) pudieran enervar los fines de la pena, de los que no cabe prescindir en la mayoría de casos.

Para ello, se utiliza un mecanismo constituido por dos planos. En el primero, que denominaremos abstracto, el legislador identifica explícitamente qué supuestos soportan su aplicación (llamaremos a este escenario: “primera dimensión”).

Además, complementariamente, establece parámetros para discriminar conductas incompatibles con la aplicación del principio de oportunidad, a partir de la duración específica de la pena privativa de libertad y de la condición de funcionario público del agente (“segunda dimensión”). Las hipótesis compatibles “en abstracto” que subsistan luego de aplicarse los parámetros mencionados, deben ser sometidas a una ulterior discriminación, en el siguiente nivel.

En el segundo plano, que por oposición al anterior llamaremos concreto, la selección de conductas debe realizarla el fiscal (eventualmente el juez de investigación preparatoria), atendiendo a las circunstancias de cada caso específico(7). Sin embargo, dicha potestad se canaliza a través del empleo de estándares o fórmulas abiertas (v. gr. interés público, necesidad de pena, etc.), como una manera de evitar su posible ejercicio arbitrario.

La segunda dimensión del plano abstracto se encuentra coordinada con el plano de selección concreto, a través de combinaciones de naturaleza convencional, preestablecidas en forma rígida por el legislador, en los numerales a), b) y c) del inciso 1 del artículo 2 del N.C.Pr.P., conforme se puede apreciar en el siguiente esquema:

Como regla general, la investigación y sanción de las conductas que describen el Código Penal y otras normas de naturaleza punitiva(8), debe efectuarse a través de los cánones del N.C.Pr.P. Esta “unidad procesal” caracteriza también la aplicación del principio de oportunidad(9).

A continuación se analizará de qué manera se efectúa la función de selección (inclusión / exclusión), en el contexto de los tipos penales contenidos en el Código Penal (de ahora en más C.P.), al 31 de agosto de 2010. Para ello se postulan las siguientes premisas, que condicionan la operatividad del mecanismo:

3.1. Se distingue entre artículo e hipótesis delictiva. Generalmente, un artículo del C.P. contiene varios supuestos de hecho sancionados con pena específica(10); no obstante, el análisis descansará sobre estos últimos. Por ejemplo, el artículo 124, denominado “lesiones culposas”, contiene 5 hipótesis delictivas que merecen una pena propia.

3.2. No todas las hipótesis típicas formarán parte del estudio, sino únicamente aquellas que son perseguibles por el ejercicio público de la acción penal. De esta forma, se excluyen las faltas y los delitos perseguibles por ejercicio privado, tal es el caso, del supuesto contenido en el artículo 240 del C.P.(11).

3.3. También quedan fuera del campo de aplicación aquellos contenidos distintos a las hipótesis delictivas y sus correspondientes penas, por ejemplo, las normas que regulan supuestos específicos de atipicidad, no punibilidad, incautaciones, etc., y aquellos sancionados con cadena perpetua.

3.4. Los grupos resultantes, luego de aplicar en forma sucesiva los diferentes factores de selección, en el plano abstracto, serán denominados universos. El universo I, implica excluir 64 supuestos normativos, por acción de los puntos b y c, dejando subsistentes 518 (correspondientes a 321 artículos del C.P.), que cumplen las condiciones de estar sancionados con una pena concreta y ser perseguibles por ejercicio público de la acción penal.

Por otra parte, el universo II, se integra por las hipótesis dolosas subsistentes luego de descontar los casos culposos y los dolosos “tasados”, en tanto que el universo III, contiene las conductas sancionadas resultantes después de utilizarse los parámetros referidos a la duración de la pena. Finalmente, el universo IV, recoge los casos que quedan al excluir aquellos construidos a partir de la condición de funcionario público del agente.

Para apreciar de mejor manera estos aspectos, se ofrece el siguiente gráfico, que incluye el número de supuestos que integran cada grupo o universo (ver gráfico N° 1).

IV.PLANO ABSTRACTO

En este caso, la elección de los supuestos de hecho que el C.P. sanciona, sobre los que es posible aplicar el principio de oportunidad, se efectúa a partir de la apreciación que realiza el legislador, ex ante, en forma abstracta y general, a través de dos sistemas:

4.1. El primero, consiste en la enumeración de un repertorio cerrado de conductas sancionadas penalmente, frente a las cuales el Fiscal está obligado a procurar la aplicación del principio de oportunidad(12). Se trata de un sistema de númerus clausus compuesto por las siguientes constelaciones:

4.1.1. A partir de la contraposición entre delitos dolosos y culposos, el legislador opta por establecer que en la totalidad de estos últimos será posible la aplicación del mecanismo.

Cabe señalar que el número total de supuestos del C.P., elaborados a partir de la conducta culposa del agente, y que son perseguibles a través del ejercicio público de la acción penal(13), asciende a 23(14) (4.44 % del universo I). Este número incluye conductas culposas cometidas por funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo(15), que no son expresamente desplazadas del ámbito de aplicación del principio de oportunidad, en este nivel, por disposición de la ley.

4.1.2. Por otro lado, algunas hipótesis de conductas dolosas, escogidas expresamente por el legislador, vinculan al Fiscal, quien no puede escamotear la aplicación del principio de oportunidad. Se trata de 16 supuestos de hechos sancionados específicamente por el C.P.(16) (3.09 % del universo I).

Es posible sostener que este tipo de opción legislativa se encuentra animada por el propósito de garantizar la aplicación del principio de oportunidad en aquellos delitos que se presentan con mayor frecuencia en la realidad y que no afectan bienes jurídicos especialmente sensibles (v. gr. los involucrados en el tráfico ilícito de drogas y la violación de la libertad sexual), por lo que el legislador prefirió conductas que afecten intereses privados, casi en su totalidad, de naturaleza económica. De esta forma, el mecanismo debería absorber una parte importante de la carga laboral que agobia al sistema de justicia penal.

La revisión de los delitos que en mayor número fueron denunciados ante el Ministerio Público en la ciudad de Lima, en el año 1999 y 2009(17), permite observar que el número total de denuncias ingresadas en el año 1999 fue de 29873, mientras que en el año 2009 se incrementó a 63561, un poco más del doble de casos. Por otra parte, a pesar de las fluctuaciones que caben esperarse, puede observarse que existen algunas tendencias que se mantienen en el tiempo, tales como la preponderancia de los delitos contra el patrimonio, la seguridad pública y la vida, el cuerpo y la salud.

A partir de las estadísticas, es razonable sostener que también pudieron ser incluidos como supuestos de aplicación automática del principio de oportunidad, los delitos de conducción de estado de ebriedad y omisión de asistencia familiar, debido a su alta incidencia y a la naturaleza de bienes jurídicos involucrados, en un caso, la creación de un peligro abstracto y, en el otro, de impronta económica.

Una segunda razón que justifica la imposición de la aplicación obligatoria del principio de oportunidad, en estos casos, radica en una verificación de tipo empírico:

“Uno de los motivos por los que (…) no ha sido aplicado con la regularidad esperada radica (…) en el desconocimiento público que se tiene sobre la vigencia y alcance de esta norma, especialmente del imputado por un lado, y por otro, en la falta de iniciativa del Fiscal para sugerirla, debido fundamentalmente al temor que existe que tal actividad sea cuestionada en el futuro (…)”(18).

La norma a la que se refiere la cita es el artículo 2 del Código Procesal Penal de 1991, que recogía el anterior esquema del principio de oportunidad; su aplicación nos deja la siguiente enseñanza: sin un sistema adecuado de información y de incentivos no será posible que la Fiscalía prefiera y se esfuerce por conseguir el éxito de este tipo de alternativa al juicio oral(19).

4.2. El segundo sistema, construye la selección a través de dos articulaciones que interactúan en forma sucesiva, logrando reservar un conjunto de supuestos de tipo exclusivamente doloso, impidiendo que sobre ellos opere el mecanismo. Evidentemente, no debe superponerse ni neutralizar los efectos del primer sistema, razón por la cual las conductas que aquel eligió (culposas y dolosas “tasadas”) no serán reevaluadas. Su descuento, deja subsistentes 479 supuestos, conjunto al que denominaremos universo II.

4.2.1. La primera articulación utiliza los extremos (mínimo y máximo) de las penas privativas de la libertad ambulatoria, con que el legislador conmina las distintas conductas reprochables penalmente, creando una especie de unidad de medida, que permite discriminar y excluir un gran número de supuestos típicos. De esta manera, se apela –en forma diferenciada– a que el tope superior no sea mayor a los 4 años de privación de libertad [TS = 4], además, que el tope inferior no supere los 2 años [TI 2].

Es necesario hacer notar que no todas las hipótesis delictivas se reprimen con pena privativa de la libertad ambulatoria como sanción principal(20). En el ámbito que nos ocupa, cobran importancia los supuestos en los que la pena principal está constituida por la privación de bienes jurídicos diferentes, que afectan en menor intensidad la esfera individual (v. gr. multa, inhabilitación, limitación de días libres, etc.). Asumimos que este tipo de penas también deben ser incluidas como supuestos válidos sobre los que opera el mecanismo(21).

Por otra parte, la elección de la duración de la pena, como factor diferenciador, implica tener en consideración, algunos de sus aspectos básicos. Para ello, se presenta el siguiente esquema (ver gráfico N° 2).

Como regla general, la pena de privación de la libertad ambulatoria tiene una duración genérica no menor a los 2 días, ni mayor a los 35 años. Normalmente, cada tipo penal tiene asignada una pena con duración específica que está delimitada por dos extremos: un tope inferior (TI) y un tope superior (TS)(22).

En este contexto, puede ocurrir que en algunos casos, la duración específica no contemple un tope inferior pero sí un tope superior [TI ; TS]. Plantear ante ello, que debe utilizarse el límite genérico mínimo de 2 días como tope inferior [TI = 2 días], implicaría la inclusión de todo supuesto de ausencia de este referente en el alcance del parámetro [TI < 2], inclusive cuando el tope superior es mayor a los 4 años, contradiciendo y ampliando excesivamente los propósitos de selección del legislador(23). Por lo tanto, una alternativa consiste en atribuir al tope superior la función de delimitación [TS 2], supliendo la ausencia del otro tope, pero únicamente con el propósito de aplicar el principio de oportunidad(24).

Por otra parte, de verificarse el caso inverso –existe el tope inferior pero no el superior [TI; TS (25)–, por razones de simetría, es razonable acudir al tope mínimo. La posibilidad de aplicar el límite máximo genérico de 35 años como tope máximo [TS = 35] excluiría automáticamente todos los tipos con un tope máximo silente. Sobre el particular, puede observarse que solo son 19 las hipótesis en las que no se ha fijado un tope superior(26), en estos casos el tope inferior fluctúa entre los 5 y 30 años, por lo que todos estos supuestos son excluidos por el parámetro.

La integración de estos vacíos con los límites que contempla la duración genérica no acaece automáticamente, sino que se produce en función de los parámetros del principio de oportunidad, que responde a propósitos distintos a los de la determinación de la pena concreta. En este sentido, no es pertinente la aplicación de circunstancias que modifican los márgenes de la pena base, ampliándola o reduciéndola, tal es el caso de la reincidencia, habitualidad, confesión sincera, descuentos por colaboración eficaz, etc.

Dentro de los contextos mencionados, las conductas dolosas que, prima facie, subsisten luego de descontar las hipótesis culposas y las dolosas taxativamente señaladas por el primer sistema, así como aquellas que no son compatibles con los parámetros referidos a los topes inferior y superior de la pena específica, constituyen el universo III, integrado por 222 supuestos (46.35 % del universo II), según el siguiente detalle:

a) Un total de 152 hipótesis dolosas, en las que se cumplen las dos condiciones postuladas por el legislador, es decir, que el tope inferior no supera los 2 años [TI 2] y que el tope superior no sobrepuja los 4 años [TI 2], en forma alternativa o simultánea.

De esta manera, se pueden distinguir 10 supuestos con penas principales, menos aflictivas a la privación de la libertad ambulatoria, 91 hipótesis en las que se verifican simultáneamente ambas condiciones [TI 2; TS 4](27) y 51 casos en los que no hay un tope inferior pero sí un tope superior menor o igual a los 2 años [TI ; TS 4](28).

b) Un conjunto de 47 elementos que cumplen exclusivamente la condición de un tope inferior no superior a los 2 años [TI 2](29).

c) 23 supuestos que se adecuan únicamente al requisito de un tope superior no mayor a los 4 años [TS 4](30).

Por otra parte, las conductas típicas dolosas que se excluyen como consecuencia de su comparación con los dos parámetros mencionados, son 257 (49.62 % del universo I). Este grupo comprende 230 casos que al mismo tiempo discuerdan con los topes inferior y superior estipulados [TI > 4; TS > 4]; 8 hipótesis en las que no se fijó el tope inferior, cuyo tope superior supera los 4 años [TI ?; TS > 4] y 19 supuestos cuyos topes inferiores son mayores a los 2 y 4 años, además de carecer de tope superior [TI > 2 y 4; TS

4.2.2. La segunda articulación se aplica exclusivamente sobre las conductas dolosas no tasadas, que permanecen dentro de los parámetros utilizados en el procedimiento anterior [TI 2 y TS 4]. Opera a partir de identificar las conductas en las que se encuentra involucrado un funcionario público en ejercicio de su cargo. Este mecanismo funciona como un correctivo.

La revisión de la totalidad de supuestos perseguibles por acción pública (universo I), nos permite reconocer 64 casos, en los que se individualiza al agente de la acción típica a partir de su condición especial de funcionario público. Sin embargo, debe tenerse presente que 4 supuestos corresponden a delitos culposos, por lo que ya fueron incluidos para la aplicación del principio de oportunidad(31) y 24 fueron desechados al estar sancionados con penas alejadas de los parámetros anteriores [TI 2 y TS 4].

Por lo tanto, únicamente 36 supuestos, aun cuando compatibilizan con los criterios de duración de la pena, deben ser excluidos de la aplicación del principio de oportunidad por involucrar a un funcionario público (16.22 % del universo III)(32), circunscribiendo los supuestos en los que se puede aplicar el principio, abstractamente hablando, a 186 supuestos (universo IV). En otras palabras, los supuestos ajenos a la aplicación del principio de oportunidad se incrementan a 293 (56.56 % del universo I).

El gráfico siguiente, permite apreciar de mejor manera la selección de conductas típicas relevantes para la aplicación del principio de oportunidad (ver gráfico N° 3).

4.3. Conexión con el sistema de penas

La segunda dimensión del plano abstracto, correspondiente al mecanismo de selección de tipos legales(33), compatibles con la aplicación del principio de oportunidad, interactúa intensamente con el sistema de sanciones del C.P., desnudando algunas de sus estructuras fundamentales:

4.3.1. Tal como señala Ferrajoli (1998: 398), no existen criterios naturales que permitan coordinar la entidad del delito con la pena que se le asigna:

“(...) sino solo criterios pragmáticos basados en valoraciones ético-políticas o de oportunidad para establecer la calidad y cantidad de la pena adecuada a cada delito”.

Ante esta circunstancia, el legislador se enfrenta a un espacio de indeterminación, que debe colmar evaluando una pluralidad de factores, tal como ha reconocido el Tribunal Constitucional español(34):

“(...) el legislador, al establecer las penas, carece, obviamente, de la guía de una tabla precisa que relacione unívocamente medios y objetivos, y ha de atender no solo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que puede perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podrían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos (...) y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como, la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción, y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena (...)”.

En este orden de ideas, la determinación de la pena adecuada se desarrolla a través de una relación de cooperación(35) entre legislador y juez(36), sin embargo, el segundo aspecto del plano abstracto de selección, con motivo del principio de oportunidad, únicamente opera sobre los topes superior e inferior de la pena privativa de libertad, que el legislador peruano ha señalado para las correspondientes hipótesis punibles. Los criterios utilizados en la medición judicial de la pena quedan fuera de los márgenes de aplicación del instrumento, en el plano mencionado(37).

La cantidad de sanción asignada por el legislador a cada supuesto penalmente reprimido, integra un concepto que la doctrina denomina “marco legal”(38).

4.3.2. La tarea legislativa, en este orden de ideas, se efectúa siguiendo los siguientes parámetros, íntimamente vinculados con el funcionamiento del principio de oportunidad(39):

a) El bien jurídico sirve como criterio rector para organizar y establecer la secuencia de los diferentes tipos legales(40) en la parte especial del C.P.; además, la forma y grado de su afectación permiten diferenciar la clase y cantidad de pena. En este orden de ideas, son relevantes, para nuestros propósitos, la contraposición entre [doloso / culposo(41)], ya que la ley dispone que en este último grupo de casos, se procure la abstención del ejercicio de la acción penal(42).

El Tribunal Constitucional español(43) ha utilizado el bien jurídico como punto de partida, para analizar la constitucionalidad de una medida limitativa de libertad, sosteniendo que:

“(...) constituye el ‘prius’ lógico para la determinación de si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas (...) al introducir un sacrificio patentemente inidóneo, innecesario o desproporcionado del derecho a la libertad”.

b) La “gravedad” del hecho es un factor que subyace en muchas de las decisiones del legislador y del Ministerio Público (eventualmente del órgano jurisdiccional), al tiempo de seleccionar los supuestos sobre los que es posible aplicar el principio de oportunidad, y que se aglutinan en función de la contraposición entre delitos: [graves / menos graves](44). El principio de oportunidad “preferirá” los elementos del segundo grupo(45), aun cuando no exista una unidad de medida o un instrumento de medición que permita señalar en forma incontrovertible, su entidad. En este sentido, un sector muy prestigioso de la doctrina(46), estima que debe lograrse un equilibrio entre la corriente objetivista, que hace descansar el fundamento del criterio en la entidad del daño producido por el delito, y la perspectiva subjetivista, que enfatiza el grado de culpabilidad del agente.

La pertinencia de aplicar el mecanismo sobre hipótesis delictivas sancionadas con afectaciones menos intensas que la privación de la libertad (Cfr. punto 2.2.1, in supra) se sustenta en el siguiente argumento, elaborado a partir de la declaración de propósitos contenida en la Exposición de Motivos del C.P. de 1991: La pena privativa de libertad debe ser la última ratio de la reacción punitiva estatal, por lo tanto, se dirige a los “(...) delitos que son incuestionablemente graves (...)”; para los demás delitos, caracterizados por su poca gravedad o peligrosidad, surge un impulso para la mayor diversificación y aplicación de sanciones distintas a la privación de libertad(47), que es compatible con los objetivos del principio de oportunidad.

En este mismo orden de ideas, optar por la gravedad del hecho como uno de los criterios estructuradores del marco legal(48), implica una decisión político-criminal circunscrita a un momento histórico determinado(49).

c) Deben respetarse los diferentes principios que regulan el poder punitivo estatal(50) (v. gr. humanidad de las penas, proporcionalidad, culpabilidad, etc.), que recogen la Constitución y el Título Preliminar el C.P. Sin embargo, el Tribunal Constitucional español señaló que(51):

“(...) la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que le asigna, será el fruto de un complejo juicio de oportunidad del legislador que, aunque no puede prescindir de ciertos límites constitucionales, estos no le imponen una solución precisa y unívoca”.

d) La matriz de sanciones de nuestro C.P., aún reconocible, a pesar de las diferentes modificaciones introducidas por leyes posteriores, se caracteriza por circunscribir la pena privativa de libertad a los delitos más graves; además de establecer un equilibrio entre sus topes mínimos y máximos, que permitían la implementación del mandato de comparecencia y de mecanismos alternativos a la pena (v. gr. suspensión, sustitución, etc.)(52).

e) Como técnica legislativa, las sanciones que fija la parte especial de nuestro C.P. se construyen –salvo algunas excepciones– sobre los supuestos de consumación y autoría, correspondiendo a la parte general establecer criterios que permitan modular otro tipo de circunstancias(53), que muchas veces implican una menor intensidad del injusto (v. gr. tentativa, participación, comisión por omisión, etc.) o un menor grado de reproche al agente (v. gr. estado de necesidad, miedo insuperable, etc.).

La función de selección del principio de oportunidad, está dirigida, prima facie, a los casos “estándar” (pena para autoría y consumación), sin embargo, el legislador permite que el mecanismo también opere en los casos de error de tipo, error de prohibición, error de prohibición culturalmente condicionado, tentativa, responsabilidad atenuada, imputabilidad restringida por razón de edad, complicidad primaria y secundaria (artículos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del C.P., respectivamente).

4.3.3. Los topes mínimo y máximo de cada tipo legal se presentan –básicamente– como funciones de los fines de prevención general y especial que informan y legitiman la pena. Roxin (1993: 42) ofrece una perspectiva global, que involucra la actividad legislativa y judicial para determinar la pena adecuada:

“La pena sirve a finalidades de prevención especial y general. Es limitada en su monto mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzar esta medida, en tanto esto sea necesario para las necesidades de prevención especial y no se opongan a ello los requisitos mínimos de prevención general”.

Nuestro C.P., siguiendo la tradición jurídica a la que pertenece, circunscribe la cantidad de pena que estima legítimo imponer a cada hipótesis delictiva, en forma objetiva, a través de dichas acotaciones. No obstante, es posible observar que en el Derecho norteamericano, con frecuencia, únicamente se reconocen topes máximos(54).

a) Los topes mínimos de la pena cumplen, preponderantemente, la función de colmar el umbral de prevención general(55), aquel punto en que la pena disuade a la población de incurrir en delitos(56). Sin embargo, la posibilidad de lograr ese objetivo, tratándose de la pena privativa de libertad, se encuentra envuelta en la polémica. Por ejemplo, Ferrajoli (1998: 400) sostiene que:

“(...) una de estas penas breves puede en efecto procurar, aunque solo sea por su carácter deshonroso, una aflicción superior a la ventaja proporcionada incluso por los delitos no leves. Por esta razón, a mi juicio, al menos para las penas privativas de libertad no está justificada la estipulación de un mínimo legal: sería oportuno, en otras palabras, confiar al poder equitativo del juez la elección de la pena por debajo del máximo establecido por la ley, sin vincularla a un límite mínimo o vinculándolo a un límite máximo bastante bajo”.

Es posible clasificar los tipos legales perseguibles por acción pública y sancionados con pena privativa de libertad de nuestro C.P.(57), en función a la duración de los topes inferiores, obteniéndose las siguientes categorías (ver cuadro N° 2).

El cuadro se estructura a partir de la primera fila, que asigna a cada categoría una letra del alfabeto (de la [a] hasta la [o], en forma sucesiva), permitiendo su identificación y articulación con los demás elementos.

La segunda fila recoge la duración –en años– de cada grupo, que, para la columna [a] es de 2 días (0.005 de un año) y se corresponde con la extensión mínima, que en forma genérica establece el C.P. para la pena privativa de libertad(58). Hemos integrado dicho valor en aquellos tipos que no tenían establecido un tope inferior específico, circunstancia que no debe interpretarse como un descuido u olvido del legislado peruano –dado su elevado porcentaje (17.59%)–, sino como un claro pronunciamiento sobre la mínima necesidad de prevención general en tales supuestos.

Si agrupamos las tres primeras filas (a, b y c), en razón de contener los rangos compatibles con uno de los factores de selección del primer plano, en otras palabras 2 años, es posible observar que se corresponden con el 46.78% de supuestos. Este elevado porcentaje, hace razonable la elección realizada por el legislador, sobre todo teniendo en cuenta que el legislador alemán utilizó el tope inferior de 1 año.

Los topes inferiores se han mantenido relativamente estables desde la promulgación de nuestro C.P., sin sufrir la violencia legislativa para reconfigurar la dureza de la pena estatal, en función a las coyunturas e intereses subalternos del legislador, que afecta crónicamente a los topes superiores(59).

b) Los topes máximos, desempeñan una función diferente a los topes mínimos. Según Ferrajoli (1998: 401):

“(...) no debe[n] superar a la violencia informal que en su ausencia sufriría el reo por la parte ofendida o por otras fuerzas más o menos organizadas”.

En todo caso, el criterio preponderante que gobierna su extensión, es el principio de proporcionalidad, como hilo conductor entre la intensidad del injusto y del reproche, con la clase e intensidad de la sanción(60), sin embargo, este principio tiene una entidad diferente para enjuiciar la función del legislador, conforme ha señalado el Tribunal Constitucional español(61):

“(...) La posición constitucional del legislador (...) obliga a que la aplicación del principio de proporcionalidad para controlar constitucionalmente sus decisiones deba tener lugar de forma y con intensidad cualitativamente distinta a los aplicados a los órganos encargados de interpretar y aplicar la leyes (...) el legislador no se limita a ejecutar o aplicar la Constitución, sino que, dentro del marco que esta traza, adopta libremente las opciones políticas, que en cada momento estima más oportunas”.

Por otra parte, atendiendo a la duración del tope máximo de la pena privativa de libertad en nuestro C.P., es posible distinguir 18 clases, que transitan desde los 3 meses (0.5 de un año) hasta los 35 años, que es al mismo tiempo el límite máximo genérico establecido por la parte general del C.P., para este tipo de sanción, según se aprecia del siguiente cuadro: (ver cuadro N° 3).

Agrupando las columnas a1, b1, c1 y d1, constituimos un grupo de supuestos orientados a cumplir una de las condiciones de selección abstracta, de nuestro modelo, es decir, que el tope superior no sea mayor a 4 años de privación de libertad [TS 4]. El grupo equivale al 35.62 % de supuestos típicos.

Utilizando como punto de referencia los grupos de topes inferiores, se ha elaborado el siguiente gráfico, a fin de poder apreciar la relación existente en el C.P. entre topes inferiores y superiores: (ver cuadro N° 4).

El eje vertical señala los años de privación de libertad, la línea escalonada, representa las clases de topes inferiores (identificados en el eje horizontal), en tanto que la línea aserrada refiere los topes superiores.

Puede observarse que entre ambas líneas existe una banda que, en alguna medida, mantiene una dimensión constante. Conforme avanza hacia la derecha, se hace menos estable, al presentarse picos más elevados, es decir, topes superiores más gravosos, que se alejan notoriamente del tope inferior.

Excluyendo los picos más alejados, se puede sostener que la razón entre ambas líneas es de aproximadamente 1/1.5; es decir, que por cada año del tope inferior, correspondería un año y medio del límite superior. Por otra parte, la señal “d” (eje horizontal) marca el segmento extremo de compatibilidad de ambos topes con el principio de oportunidad, en la segunda dimensión del plano abstracto.

V.PLANO CONCRETO

Las conductas descritas y sancionadas por el C.P., que –prima facie– fueron seleccionadas en forma abstracta, por la aplicación de los criterios precedentes (con excepción de los supuestos culposos y dolosos tasados, que no requieren de mayores cribas), sirven como base para una ulterior selección, que se realiza caso por caso, en atención a las circunstancias concretas, a través de la utilización de estándares o fórmulas abiertas, cuyo contenido debe ser atendido por el fiscal o juez, en forma específica.

La indeterminación, consustancial a este tipo de figuras, dificulta en gran medida su interpretación y la asignación de sentidos claros y unívocos. Tal vez esta sea una de las razones subyacentes de quienes piensan que es imposible acudir a mecanismos jurisprudenciales para estabilizar su significado, en el contexto de la aplicación del principio de oportunidad(62). Sin embargo, es más sensato abogar por la utilización de la experiencia, como una valiosa herramienta que permita reducir el halo del concepto, compatibilizándolo con las expectativas de igualdad y predictibilidad, que debe ofrecer el servicio de administración de justicia a cargo del Estado.

Por motivos prácticos, no podemos ocuparnos de todos los conceptos indeterminados que interactúan en el principio de oportunidad, sin embargo, se analizan algunos de los más importantes.

1.Interés público

El interés público es uno de los conceptos estructuradores del Derecho y de la Administración Pública. Por lo tanto, no es de extrañar que se le haya invocado para el principio de oportunidad, es decir, la evaluación del ejercicio de la acción penal.

A)Significado

Utilizaremos la contraposición entre interés público (o general) e interés privado, como una forma de aproximación a su significado. En este orden de ideas, cabe anotar que el interés público o general persigue directamente el bien común, en tanto que el interés particular, solo en forma indirecta podría interesarse en el bienestar de la comunidad(63).

Por otra parte, el interés general se comporta como una función de la “voluntad general”, a diferencia de la “voluntad de todos” que actúa como la suma de intereses y voluntades particulares. Esta mención tiene trascendencia porque tradicionalmente se ha concebido a la ley como manifestación de la voluntad general.

La relación entre interés general y voluntad general es importante al momento de apreciar el ejercicio de la acción penal(64). Si concebimos que ambos términos se vinculan rígidamente, al punto de comportarse como sinónimos, solo cabe esperar el inexorable ejercicio de la acción penal, lo que no sucede si se asume que guardan significados diferenciables, que se redefinen recíprocamente.

La matriz del Derecho público enmarca el ejercicio de potestades que la ley asigna al Ministerio Público, el interés público cumple la importante función de legitimar, informar y limitar la actuación del Estado, sobre todo cuando interviene en la esfera de libertades de los particulares(65), para evitar afectaciones abusivas y arbitrarias. Sin embargo, no debe perderse de vista que el interés público es un concepto que desborda la dimensión estatal, enraizándose directamente en la comunidad(66).

B)Persecución del delito

La ordenanza procesal penal alemana (StPO) constituye un referente muy importante(67), a partir del cual es posible examinar algunas de las funciones que desempeña el interés público con referencia a la persecución del delito. En este orden de ideas, dicho concepto sirve para:

a) Diferenciar la acción penal de ejercicio privado de la de ejercicio público, a partir del contenido normativo del artículo 376 de la StPO:

“La Fiscalía solo interpondrá la acción pública, debido a los delitos designados en 374, si es de interés público”.

Armenta (1991: 310) nos informa que este precepto fue interpretado a través de una directriz judicial que se remonta al año 1972 y que aún goza de vigencia, en el siguiente sentido:

“Existe interés público cuando la paz jurídica se ve perjudicada por encima del ‘círculo vital’ del perjudicado y la persecución penal se constituye en un objetivo actual de la generalidad” (énfasis añadido).

Dicha fórmula contiene en realidad un desarrollo de la oposición entre [interés público/ interés privado], y es frecuentemente mencionada por varios de nuestros autores nacionales, como el único sentido del concepto interés público, sin embargo, poco aporta en la tarea de aplicación concreta en el ámbito del principio de oportunidad.

b) Autorizar que la Fiscalía pueda abstenerse del ejercicio de la acción penal(68), aun sin la autorización del órgano jurisdiccional o del encausado, bajo el argumento de que el interés estatal en la persecución no existe, por ejemplo, tratándose de casos de criminalidad menor.

c) Permitir que sea satisfecho (interés público subyacente a la acción penal), a través de medidas diferentes(69) a la incoación de la acción penal o la imposición de una pena, por ejemplo, por medio del pago de una indemnización voluntaria o de una cantidad de dinero a una institución de interés social, con autorización del órgano jurisdiccional.

d) Admitir que el interés público (a cuya tutela sirve la acción penal) pueda ser desplazado por medio de la ponderación con otro tipo de intereses que, en determinadas circunstancias, pueden mostrarse más importantes que la persecución del delito, por ejemplo, en atención a razones de seguridad nacional.

C)Factores determinantes

Más allá de la simple apelación a la diferencia entre interés público y privado, son los fines de la pena (tanto de prevención general como especial)(70), así como los factores que intervienen en su medición judicial, los parámetros que informan la determinación del interés público en cada caso concreto, cuando así lo reclame la aplicación del principio de oportunidad(71).

Aun cuando la afirmación anterior se condice con el desarrollo de la doctrina alemana, también puede aplicarse fructíferamente a nuestro propio sistema, tal como hiciera San Martín (1999), con referencia al principio de oportunidad, anteriormente vigente en nuestro país:

“Para valorar el interés público en la persecución, el fiscal considerará aquellas circunstancias que determinan la finalidad de la pena, es decir, los elementos ponderativos fijados en el artículo 46 del Código Penal. Especialmente debe advertir, el modo de comisión del delito, la habitualidad del mismo o razones similares (incisos 1, 2, 4 y 7 del artículo 46 del Código Penal) (…). También debe valorar aquellas causas justificativas incompletas, prevista en los incisos 3, 4, 8, 9 y 10 del artículo 20, concordante con el artículo 21 del Código Penal. Solo si se dan estos supuestos restrictivos, puede calificarse que el interés público en la persecución del delito no se afecta gravemente”.

El interés público desempeña en el modelo de principio de oportunidad que recoge el N.C.Pr.P., dos funciones de distinta naturaleza:

i) Aquellas conductas conminadas con pena privativa de la libertad, cuyo tope inferior no supere los 2 años [TI 2] y que no fueron cometidas por un funcionario público en ejercicio de sus funciones, para ser compatibles con la aplicación del principio de oportunidad, además, no deben afectar gravemente el interés público(72). Es decir, que si se verifica en este ámbito, que un caso concreto afecta gravemente el interés público, no puede generarse la abstención del ejercicio de la acción penal.

Ahora bien, la fórmula exige un compromiso cualitativamente severo del interés público: “grave afectación”, permitiendo la operatividad del mecanismo, tratándose de una leve o mediana afectación de dicho interés. Es decir, la reacción penal del Estado se muestra como imprescindible y no puede ser desplazada por otro tipo de consideraciones.

Los requerimientos de prevención son factores que sirven al intérprete al momento de establecer el contenido del interés público, sin embargo, esta importante función no implica una relación de homologación o rígido condicionamiento. En este sentido, sobre la base de las reflexiones de Armenta (1991), es posible mencionar dos ejemplos de interés público específico.

a) En el primero, la confianza de la comunidad en el Derecho puede estar notablemente amenazada, cuando la “falta de reacción jurídica” contrasta con la habitualidad del agente o su forma de proceder, incluso cuando las necesidades de prevención general pudieran verse menoscabadas por la menor culpabilidad del agente.

b) Normalmente, nuestro Ministerio Público, no considera los antecedentes delictuales de un sospechoso o imputado, al tiempo de aplicar el principio de oportunidad. Sin embargo, cuando se avizora la posibilidad futura de más hechos punibles, por prevención especial, el interés público legitima estimar los antecedentes penales, como indicadores de “(…) la eventual existencia de animadversión hacia la comunidad”.

ii) La segunda función, está recogida por el artículo 2.5 del N.C.Pr.P., en los siguientes términos:

“Si el fiscal considera imprescindible, para suprimir el interés público en la persecución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta previstas en el artículo 64 del Código Penal, solicitará la aprobación de la abstención al Juez de la Investigación Preparatoria, el que la resolverá previa audiencia de los interesados (…)” (énfasis añadido).

Este supuesto fue desarrollado tomando como referente la ordenanza procesal alemana(73); su inclusión en nuestro sistema origina las siguientes reflexiones:

a) A diferencia de la función anterior, en la que el interés público trabaja como una pieza adicional, incardinada con elementos de selección abstracta –por lo tanto, circunscrita a un espacio concreto de aplicación del principio de oportunidad–, en este caso, la invocación de la fórmula se proyecta a todos los supuestos de aplicación de dicho principio.

b) Sin embargo, su papel se reduce a la de un correctivo, es decir, no tiene incidencia directa sobre la selección de las conductas, sino que, una vez seleccionada una conducta, el fiscal podrá condicionar la aplicabilidad del principio de oportunidad a determinadas cargas sobre el imputado. Esta no es la función que la fórmula cumple en el Derecho alemán, pero es la que se condice con la estructura por la que optó nuestro legislador. En este orden de ideas, no es razonable deducir de esta fórmula que el fiscal podría hacer a un lado las referencias de los otros mecanismos de selección y evaluar cualquier conducta en atención al interés público.

c) Para desplazar el interés público, se imponen dos cargas concurrentes sobre el impu-tado: el pago de una suma de dinero y su sometimiento a determinadas reglas de conducta. La Fiscalía debe determinar la entidad de dichos gravámenes, ponderando el grado y forma del compromiso del interés público en el caso concreto, con la necesidad de sanción; el peso específico que debe soportar el imputado; las concretas circunstancias de prevención general y especial; así como criterios pertinentes provenientes de la medición de la pena(74).

d) En estos supuestos, es imprescindible la autorización del órgano jurisdiccional.

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ANEXOS:

ANEXO Nº 1

ANEXOS Nº2

ANEXOS 3º

ANEXOS Nº4

ANEXO Nº 5

ANEXO Nº 6

ANEXO Nº 7

ANEXO Nº 8

NOTAS:

(*)Este trabajo es el avance de una investigación que busca presentar una nueva perspectiva sobre el principio de oportunidad. No se cubrirán todos los aspectos, pero se haráénfasis en el “interés público”

(**) Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional de San Marcos.

(1)Decreto Legislativo Nº 957, publicado en el mes de julio de 2004 (de ahora en adelante: N.C.Pr.P.)

(2)Cfr. Wikipedia (portal electrónico en Internet).

(3)Cfr. Huerta (2005: 133) considera que de esta forma, se busca crear un margen mayor de actuación para las agencias estatales.

(4)Por ejemplo Abia (2007).

(5)Sobre el particular, Flores (1999: 567) sostiene: “No hay […] discrecionalidad –libertad de actuación– en la oportunidad reglada en cuanto no es jurídicamente indiferente que se persiga o no el delito, como no es igualmente justo que se imponga o no una pena. La oportunidad reglada opera con criterios jurídicos indeterminados, como interés público, interés social, resocialización, intervención mínima, etc., que no brindan posibilidades de elegir con criterios de oportunidad sino que conducen a una única solución justa. Con base en la oportunidad reglada, el Ministerio Público no es libre para decidir si ejercita o no la acción sino que su decisión ha de ser consecuencia directa de la aplicación de los parámetros establecidos en la ley”.

(6)En este sentido, la Res. Nº 1470-2005-MP-FN consideraba al principio de oportunidad como máximo exponente de los “métodos de composición y simplificación procesal”, orientado a proporcionar “mayor celeridad y eficacia procesal” al sistema penal.

(7)La expresión de Fellini (2003: 867) es muy descriptiva: “margen de selección de carácter formal”.

(8)Se trata del denominado derecho penal secundario, es decir, no contenido en el C.P., “(...) esparcido en diversas leyes, penales o no”, Cfr. Hassemer (1989: 130), por ejemplo, la Ley de lavado de activos, los delitos de terrorismo, tributarios, aduaneros, etc.

(9)No obstante que, los diversos dispositivos que en nuestro país, han regulado el principio de oportunidad, circunstancialmente, se refieran en forma exclusiva a normas sustantivas del C.P.

(10)La Exposición de Motivos del C.P. de 1991, considera que el tipo penal es la “(...) explicación concreta de los delitos y las penas correspondientes (...)”, constituyéndose en el “(...) eje principal de la parte especial (...)” del C.P. Cfr. Villavicencio (2001: 16).

(11)Cfr. San Martín (2000: 668): “Los delitos de persecución privada son muy contados: tenemos los delitos contra el honor personal, contra la intimidad, contra la libertad sexual en agravio de mayores de edad, sin circunstancias agravantes (la ley 27.115 del 17 de mayo de 1999, estableció que todos los delitos contra la libertad sexual son delitos públicos), y lesiones imprudentes leves. En estos casos, la persecución está entregada a la víctima y no interviene el Ministerio Público”.

(12)Excepto “[…] cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otros delito […]”, cfr. artículo 2.6 del N.C.Pr.P. Aspecto que será tratado en este trabajo, cuando se desarrolle el “plano concreto” de selección.

(13)El artículo 124 del C. P., contiene el único caso de delito culposo, perseguible a través del ejercicio privado de la acción penal, se trata de las lesiones culposas leves.

(14)Vea la tabla Nº 1 del anexo.

(15)Se trata de las descripciones contenidas en los artículos 141, 229 y 387 del C. P.

(16)Vea la tabla Nº 2 del anexo.

(17)Vea la tabla Nº 3 del anexo, elaborada a partir de la información recogida en los anuarios estadísticos que publica el Ministerio Público, años 1999 y 2009.

(18)Cfr. Qquesihuallpa (2000: 66).

(19)En este sentido Benavides (2002: 2009): “Se comprobó que solo un pequeño margen del total de denuncias que ingresan a una fiscalía, son derivadas para la aplicación del principio de oportunidad. Constituyéndose la manifiesta voluntad de las partes por acogerse a este beneficio procesal, la principal razón de su aplicación […] siendo mínima la iniciativa de oficio por parte del fiscal [en la etapa judicial]”.

(20)No se toman en cuenta aquellos casos, en que una pena diferente concurre con la prisión de libertad como pena principal (por ejemplo multa), ni aquellos en que puede aplicarse en forma alternativa (por ejemplo, limitación de días libres).

(21)Cfr. el punto 2.3.2.b), en el que se fundamenta esta postura.

(22)Por ejemplo, el artículo 106 del C.P. (homicidio doloso simple) que sanciona el dar muerte a un ser humano con pena privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 10 años.

(23)De los 82 supuestos de este tipo, 51 poseen un el tope superior no mayor a los 2 años de privación de libertad ambulatoria; 23 fluctúan de 3 a 4 años, en tanto que 8 entre 5 y 12 años.

(24)Una tercera opción, podría consistir en la exclusión automática de las hipótesis que carecen de alguno de los topes específicos. Ello implicaría, por extensión, desestimar los supuestos sancionados con una pena principal diferente a la privación de la libertad ambulatoria, consecuencia incompatible con la estructura de este trabajo.

(25)Como ocurre con el artículo 115 del C.P. (parricidio) que únicamente recoge el tope inferior de la pena privativa de libertad: no menor de 15 años.

(26)Contenidos en los artículos 107, 108, 148A, 152, 153A, 177, 177, 200, 303B, 319, 320, 325, 328 y 329, del C.P.

(27)Vea el anexo Nº 4.

(28)Vea el anexo Nº 5.

(29)Vea el anexo Nº 6.

(30)Vea el anexo Nº 7.

(31)Cfr. el punto 1.1.1.

(32)Vea anexo Nº 8

(33)Cfr. punto 2.2, supra.

(34)Cfr. Cuestión de inconstitucionalidad, registro de referencia Nº 55/1996, punto 10, extracto.

(35)En este punto, seguimos a Maurach (1995).

(36)García (1982:71) nos informa que este tipo de sistemas se denominan de indeterminación legal relativa y se caracterizan por “(...) el establecimiento de un límite máximo, mínimo o bien de ambos a la vez, los cuales no podrán ser rebasados por el Juez en la fijación de la pena concreta”.

(37)Ello implica la irrelevancia, con fines de aplicación del principio de oportunidad, de aquellas herramientas que permiten, en el ámbito de la determinación judicial de la pena, modificar los topes de las penas. Tal es el caso de la confesión sincera (que reconfigura los topes mínimos) o la reincidencia y habitualidad (que desplazan los topes máximos).

(38)García (1982: 72) considera que el sistema de marco legal, es un fenómeno histórico que procura “(...) lograr un compromiso entre la necesaria individualización del castigo y el establecimiento de límites al arbitrio judicial”. Para Ziffer (1993: 105) “Las valoraciones sociales, respecto de un determinado delito quedan plasmadas dentro de este marco, y en él quedan recogidas, entre otras cosas, las razones de prevención general”.

(39)Seguramente hay muchos otros más, pero hemos enfatizado aquellos que se vinculan directamente con el propósito de esta investigación.

(40)Mezger (1959: 23) lo consideraba: “(...) base para la estructura de la parte especial (...) causa permanente de clasificación de los distintos hechos punibles”.

(41)La dicotomía acción / omisión, aun cuando permite apreciar que las penas menos graves del segundo grupo, responden a la clase de ataque, mediato y menos grave, Hurtado (2005: 770); no es utilizada como engranaje del principio de oportunidad.

(42)Cfr. 2.1.1.

(43)Cfr. Cuestión de inconstitucionalidad, registro de referencia Nº 55/1996, punto11, extracto.

(44)Es frecuente encontrar una división tripartita entre criminalidad grave / mediana / menor. Por otra parte, la “gravedad”, sustenta la diferencia entre delitos y faltas.

(45)En este sentido, en el parágrafo 8 de la RFN Nº 1072-95-FN, se decía: “(...) De preferencia la abstención del ejercicio de la acción penal estará limitada a los delitos de escasa o relativa gravedad”.

(46)Cfr. Ferrajoli (1998: 399).

(47)Cfr. Villavicencio (2001: 11 y 157).

(48)Cfr. Maurach (1995: 691) que lo considera una “(...) escala continua de valoraciones, [que] comprende desde los casos más leves hasta los más graves”.

(49)Cfr. García (1982: 96)

(50)Prado (2008: 69) agrupa estos parámetros, bajo el concepto de “marco conminatorio”. Sostiene que con frecuencia, el legislador los desnaturaliza, para promover expectativas de política criminal en la población, creando “(...) situaciones límite, donde muchas veces el legislador excede el marco de conminación y le toca al juez ordenarlo”. Sin embargo, esta forma de activismo judicial, no es posible tratándose de la aplicación del principio de oportunidad.

(51)Cfr. Cuestión de inconstitucionalidad, registro de referencia Nº 55/1996, punto 9 del extracto.

(52)En este sentido, Prado (2008: 61) menciona que los delitos tributarios y aduaneros fueron retirados del C.P., debido a que los topes de las penas, permitían la aplicación generalizada de la ejecución suspendida de la pena. Tal situación era incompatible con las expectativas de los sistemas interesados en la represión de dicho delito, razón por la cual, el legislador recurrió a una ley especial que utilizaba topes de la pena privativa de libertad, más elevados.

(53)Llorca (1992: 9) nos informa que el legislador español “(...) al plantearse la cuestión de fijar la pena correspondiente a cada figura penal, pudo seguir uno de estos dos caminos: o bien consignar –al describir cada figura penal– el castigo correspondiente a la consumación, a cada una de las formas imperfectas de desarrollo, al autor, a cada uno de los partícipes, etc., o bien limitarse a fijar, en la parte especial, el castigo de cada delito, como referido a la consumación y a la autoría, estableciendo en el libro primero, unas reglas generales, comunes a todos los delitos, previsoras de la formación del castigo de las restantes formas de desarrollo y de participación. Ha seguido (...) este último método, obteniendo una considerable economía en la extensión del Código, así como una mayor claridad expositiva”.

(54)Cfr. García 1982: 71

(55)Para Ferrajoli: (1998: 399) “(...) la ventaja del delito no debe superar la desventaja de la pena, de lo contrario la pena es una tasa y no cumple ninguna función disuasoria”.

(56)Roxin (1993: 34) matiza esta afirmación y considera que: “En algunos casos, pero no necesariamente siempre, ya el límite mínimo del marco penal asegura el respeto del ‘mínimo de prevención general’”.

(57)Cfr. punto 1.4, supra.

(58)Según el artículo 29 del C.P., la pena privativa de libertad temporal “(...) tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años”.

(59)Al respecto, Caro (2002: 214) menciona: “(…) un desmedido afán protector por parte del legislador no equivale a una mayor protección de los bienes jurídicos. Sobre todo cuando no viene acompañado de la instauración de medidas de política social encaminadas a promover la vigencia de tales bienes”.

(60)Feuerbach (1989: 134) consideraba que: “Una pena es mayor cuanto mayor sea el mal que contenga , o sea que será mayor cuanto mayor sea el mal que directamente implique para el sentimiento o que contradiga por sus consecuencias los fines del hombre, como también cuanto más ensamble esto con el mal que implica”.

(61)Cfr. Cuestión de inconstitucionalidad, registro de referencia Nº 55/1996, punto 10 del extracto.

(62)Neuman (1997: 70) llega a la misma conclusión, pero por otro tipo de razones: “No se sienta jurisprudencia mediante la transacción a la que se arriba, ni el caso se constituye en precedente o antecedente de otros que vendrán. El conflicto [penal] tiene un sentido propio y excluyente y le pertenece a las partes”. No obstante, olvida que una de esas partes, es una agencia estatal (Fiscalía), cuya actividad se nutre y enriquece de la tesitura normativa.

(63)Punto de partida puramente instrumental. En este orden de ideas, Schmidt-Assmann (1998: 166) considera que: “Ambos tipos de interés no son, a menudo, sino estadios previos en el camino para la formación paulatina del interés general” y que son una forma de sistematizar la estructura de los intereses.

(64)Guariglia (1993: 87) estima que: “(…) por imperio del interés público en la realización del derecho penal la persecución penal pertenece exclusivamente al Estado”.

(65)Cfr. Huerta (2005: 132), quien por tales motivos lo concibe como un concepto de orden funcional, carente de un sentido unívoco.

(66)Schmidt-Assmann (1998: 166) ilumina este aspecto: “Es cierto que la administración pública es un titular cualificado de intereses públicos, pero no ostenta el monopolio de su formulación y realización”.

(67)Neuman (1997: 13) estima que: “Alemania se ha constituido en el paradigma del principio de oportunidad con una tradición más que sexagenaria (…)”.

(68)Cfr. art. 153 y siguientes de la STPO.

(69)Cfr. Triffterer (1981: 50)

(70)Cfr. Roxin et al. (1989: 172), quien señala como aspectos a tener en cuenta, a partir de estos factores, “(…) si se trata de un autor primario, o si ha sido penado con anterioridad, o si el daño es leve”.

(71)Cfr. Armenta (1991: 311).

(72)Artículo 2.1.b) del N.C.Pr.P.

(73)Cfr. punto 5.1.2.c), in supra.

(74)Armenta (1991: 126) refiere como manifestaciones concretas de estos factores: “ (…) que no se pierda la confianza de los ciudadanos en la inviolabilidad del ordenamiento jurídico-penal (…) la conformidad previa del acusado, no en cuanto requisito, sino por su significado de colaboración (…) que la finalidad preventivo sancionadora, no se vea perjudicada por la no imposición de la correspondiente medida, (…) la falta de preparación del delito, la compensación de los daños producidos y, en sentido negativo, determinados antecedentes penales, precedentes o específicas formas delictuales que evidencien una determinada intensidad criminal (como algunos casos de criminalidad contra la comunidad)”.

(75)Supuesto sancionado con 1 año de inhabilitación como única pena principal.