A juicio del autor, nuestro CP debe diferenciar las modalidades de delitos patrimoniales según impliquen o no una pluriofensividad para el bien jurídico, a efectos de establecer condicionantes de valorización económica mínima. Así, por ejemplo, en el hurto simple, la cuantía mínima que establece la frontera entre el delito y la falta es una RMV (artículo 444); en tanto que, en el delito de hurto agravado, esta condición no es necesaria, de modo que, atendiendo a su carácter pluriofensivo, se configurará aunque la afectación patrimonial sea mínima.

SUMARIO: I. Fundamento de lo injusto en los delitos contra el patrimonio: Valoración económica. II. Determinación de lo injusto en el delito de hurto simple. III. Naturaleza jurídica de la determinación de cuantía en el hurto simple. IV. Incidencia de la cuantía en la máxima lesividad. V. La determinación de la mínima lesividad en el caso del hurto agravado. VI. La determinación de la mínima lesividad en el caso del hurto atenuado. VII. Conclusiones.

I. FUNDAMENTO DE LO INJUSTO EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO: VALORACIÓN ECONÓMICA

Desde la perspectiva culpabilista asumida por nuestro codificador penal, y plasmada principistamente como norma rectora en el artículo VII del Título Preliminar, se establece que la pena (y por consiguiente la imputación) requiere de la responsabilidad penal del autor (quedando proscrita toda forma de responsabilidad objetiva); responsabilidad que para su determinación y graduación, debe guardar directa relación con la afectación al bien jurídico protegido (ello desde la perspectiva del principio de lesividad, que establece que la pena necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley –artículo IV del Título Preliminar del Código Penal–).

Por ello, para evitar la posibilidad de la afectación innecesaria de la seguridad jurídica y para cumplir estrictamente con los postulados minimisistas y de última ratio del Derecho Penal, resulta necesario identificar con precisión la medida estricta de la lesividad, fundamentadora de lo injusto en los delitos patrimoniales, en los que la protección penal está dirigida al resguardo de bienes o valores de significancia económica, que resultan trascendentes por su valorización económica (deminutio patrimonii).

Al respecto, en doctrina se postula la tesis de condicionar algunas modalidades de delitos patrimoniales, que no impliquen violencia, fuerza u otras modalidades de acción que no involucren la generación de peligro a la integridad física, a aspectos de valorización económica mínima con respecto al objeto material de la acción constituido por “el bien mueble”, para ser incluidos o no en el catálogo punitivo o ser remitidos al ámbito de las faltas o contravenciones.

En tal sentido, podemos observar, desde una perspectiva histórica, que en nuestra normativa penal patrimonial, la lesividad se ha visto siempre relacionada al principio de significancia económica, que se traduce objetivamente en la exigencia típica de ciertos criterios de cuantía y valorización, determinantes del carácter de lo injusto. Así, nuestro primer Código Penal (de 1863) condicionaba el delito de hurto, normando en su artículo 330: “Cuando el valor de la cosa hurtada no exceda de doscientos pesos, la pena será de cárcel en primer grado: si no pasare de cien pesos, se aplicará arresto mayor en cuarto grado” (esta disposición estaba contenida en el Título “De los robos y hurtos”).

El Código Penal de 1924 establecía en su artículo 386 (Libro de Faltas): “El que dañare una cosa perteneciente a otro o el que se apoderare ilegítimamente de cosa mueble total o parcialmente ajena, mediante destreza, astucia o abuso de confianza será reprimido con pena de multa de la renta de dos a treinta días o de prisión no mayor de tres meses, si es que el valor del bien apoderado o del daño ocasionado no fuese mayor al equivalente de dos sueldos mínimos vitales de la provincia de Lima conforme a la legislación vigente al momento de la infracción y siempre que no concurran circunstancias que den gravedad al hecho”.

En igual sentido, el artículo 444 de nuestro vigente Código Penal de 1991, establece: “El que realiza cualquiera de las conductas previstas en los artículos 185 y 205, cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima vital, será reprimido con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ciento veinte jornadas o con sesenta a ciento ochenta días multa, sin perjuicio de la obligación de restituir el bien sustraído o dañado. La misma pena se impone si el agente realiza la conducta prevista en el primer párrafo del artículo 189-A, cuando la acción recae sobre ganado cuyo valor no sobrepasa una remuneración mínima vital” (es esta exactamente la orientación que encontramos en el anteproyecto de Código Penal, publicado por el Congreso de la República).

Observamos, sobre todo, en las normas contenidas en el Código derogado de Maúrtua y en el vigente, que el legislador tímidamente asume la posición de determinar la medida de la lesividad del delito patrimonial, con relación a aspectos valorativos de naturaleza económica, ya que no introduce tales condicionamientos en el contexto de la normativa propia de estos delitos, sino en lo preceptuado para las faltas, notándose también su carácter restrictivo, ya que solo los señala para los delitos de hurto, daños y abigeato [incluso, indica taxativamente a los artículos 185 (hurto), 205 (daños) y 189-A (abigeato), como los únicos delitos sujetos a tal condicionamiento, dejándose de lado a sus formas típicas derivadas].

Diferente es la situación de otras legislaciones, como la colombiana, que introduce en el artículo 239 de su Código Penal (hurto), un tope mínimo relativo a la valoración del bien sustraído “cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Semejante es el caso chileno, cuyo legislador ha introducido en el artículo 446 de su Código Penal la exigencia de que, para la imputación de hurto, el valor de la cosa hurtada deba exceder de cuarenta unidades tributarias mensuales. Por su parte, el Código Penal español establece en el artículo 234: “El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses, si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros”.

Así, en el caso nuestro, el artículo 444 del Código Penal, establece que si el valor del bien sustraído o la entidad del daño no sobrepasan el equivalente de una remuneración mínima vital (RMV), solo estaríamos ante la configuración de una falta contra el patrimonio. En igual sentido, el artículo 445, que contiene la tipificación de actos de apoderamiento (hurto famélico) y defraudación (hacerse servir con el designio de no pagar) de alimentos y bebidas, establece que si lo indebidamente consumido o apoderado representa “escaso valor” (entendemos, desde una interpretación sistemática y teleológica, que ello significa que no debe sobrepasar una RMV fijada como tope en el artículo 444), el acto solo será constitutivo de una falta contra el patrimonio. Si la valorización del bien sobrepasa dicho monto, la acción sería constitutiva de delito.

Queralt Jiménez(1) señala que hacer depender la existencia o no de un delito a cuestiones de cuantía no resulta técnicamente adecuado, ya que los guarismos resultan jurídicamente indefinibles.

No obstante ello, la mínima intervención del Derecho punitivo se basa en la importancia y el grado de lesividad del bien jurídico protegido, que en el campo patrimonial necesariamente se ve influenciado por la referencia valorativo-económica. Lo que pone de relieve la importancia de limitar el acceso al campo penal de conductas de mínima lesividad patrimonial, postulándose, a nuestro criterio, la necesidad de delimitar con precisión el campo de lo injusto en aquellos tipos patrimoniales en los que no se integre la violencia, peligro o amenaza contra las personas, con referencias a aspectos de cuantía, como en el caso de los hurtos, abigeato, daños, apropiaciones ilícitas, estafas, defraudaciones, receptación y delitos informáticos (ello evitaría introducir al campo penal conductas de mínima afectación patrimonial, y evitar el inicio de la acción penal por verdaderos delitos de bagatela).

Incluso, en cuanto al extremo máximo de imputación, consideramos posible constituir como conducta agravada, la afectación extremadamente significativa del patrimonio (ello desde la perspectiva de la entidad del daño económico causado). Así, podría agravarse la conducta si el monto de lo sustraído supera las cien RMV.

Actualmente, no es clara la definición del legislador en estos aspectos (no obstante la apreciación de su inclinación a la tesis economicista del bien jurídico patrimonio), pues los tipos penales correspondientes a los delitos en particular nada indican sobre el particular. El artículo 445 (faltas) solo se refiere genéricamente a actos de apoderamiento y defraudación de comestibles o bebidas de “escaso valor”, mientras que el artículo 444 (faltas) hace referencia taxativa solo a las conductas previstas en los artículos 185 (hurto), 205 (daños) y 189-A (abigeato) (lo que lleva a inferir que en los otros tipos penales no se exige ninguna referencia a la cuantía).

Esta indefinición trae consigo una serie de problemas de tipificación, que pueden generar inseguridad e inequidad e, incluso, atentar contra el principio de legalidad. Ejemplo de ello es el hurto, cuyo tipo básico (artículo 185) requiere la apreciación de la cuantía del bien, mientras que sus modalidades derivadas, tanto agravadas como atenuadas (artículo 186: hurto agravado, y 187: hurto de uso), al no estar específicamente contenidas en los alcances del artículo 444, no requerirían de la observancia de la cuantía. Esto involucra ine-quidades, ya que si bien es cierto en el hurto agravado, las condiciones de intimidación y peligrosidad que contiene, justifican que su aplicación no se le limite a criterios de cuantía, en el hurto de uso no se presentan tales condiciones, notándose que resulta un despropósito que su tipo matriz (de evidente mayor entidad punitiva) sea sujeto a criterios de cuantía, mientras que el tipo derivado atenuado (de menor entidad punitiva), no lo sea (tendría que aceptarse, entonces, la posibilidad de abrir instrucción por el hurto de uso de bienes de menos de una RMV de valor económico). Cualquier otra solución interpretativa podría afectar el principio de legalidad.

Algo similar ocurre con el delito de daños, cuyo tipo básico contenido en el artículo 205, es señalado específicamente por el artículo 444, que lo condiciona a la observancia de criterios de cuantía (una RMV). Pero no pasa lo mismo con sus modalidades derivadas: agravadas (artículo 206) y atenuadas (artículo 207: producción o venta de productos peligrosos para animales). La interpretación nos conduce a concluir que solo se atenderá a este criterio de cuantía para la modalidad básica.

Al respecto, un sector de la doctrina nacional suscribe una interpretación extensiva, que permitiría establecer que cuando el artículo 444 se refiere a los artículos 185 (hurto básico) y 205 (daño básico), debería entenderse que lo hace en general a las formas típicas de hurto y daños en su conjunto (incluyendo la forma básica y sus modalidades derivadas, agravadas y atenuadas). Ello no nos parece adecuado, por cuanto se estaría apelando a una peligrosa forma de interpretación que afectaría el principio de legalidad.

Obtiene así relevante importancia la referencia a la valoración económica de los bienes objeto material del delito patrimonial. Por ello, el fundamento punitivo se basa en la apreciación del valor económico que poseen en el comercio, la actividad financiera y la industria (valor de cambio) y no en el valor sentimental que puedan representar (valor intrínseco). Asimismo, las cosas abandonadas o que no tienen propietario y aquellas que poseen valor de uso generalizado, pero que no tienen asignado un valor de mercado –v. gr. las aguas, el aire, la luz solar, la lluvia, etc.–, siempre que no hayan sido reconocidas como propiedad particular –v. gr. cuando se aplica sobre ellas derechos adquiridos, como el de envasarlas, tratarlas, reconducirlas, etc., que involucren reconocimiento de derechos patrimoniales particulares–, no podrán constituirse en objeto material de protección jurídica.

En los delitos defraudatorios (estafa y otras defraudaciones conforme a nuestro Código Penal), el desvalor del resultado –refiere Valle Muñiz(2)– adquiere su plenitud con la lesión del patrimonio ajeno. De esta forma, el daño patrimonial se configura como uno de los elementos esenciales del tipo objetivo, por imperativo del principio de legalidad. Entendemos así que el perjuicio se configura como una lesión efectiva y económicamente valorable del patrimonio del sujeto pasivo, por lo que estos delitos se representan como de resultado material.

En atención a ello, siguiendo la línea de opinión ya trazada, consideramos que tratándose de delitos que afectan bienes jurídicos patrimoniales, de connotación esencialmente valorativo-económica, y comoquiera que en estos delitos no se involucran conductas peligrosas o violentas, la medida de la lesividad debe relacionarse también con valoraciones de tipo económico, que permitan, desde la perspectiva de un Derecho Penal mínimo, delimitar y discriminar qué conductas lesivas del patrimonio alcanzan suficiente entidad dañosa para ser imputadas.

Así, para evitar excesos e, inclusive, la afectación de la seguridad jurídica, consideramos pertinente, desde la perspectiva legislativa, la adición en los tipos defraudatorios de criterios de cuantía que permitan una mejor precisión del carácter de lo injusto.

En la legislación comparada, con respecto a las estafas y defraudaciones, observamos que el Código Penal español condiciona la imputación punitiva y la determinación de la pena a criterios de cuantía. Así, su artículo 249 establece: “Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebrantamiento económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción”.

El Código Penal colombiano atiende también a estos criterios de cuantía para determinación de la pena: “(...) cuando la cuantía no exceda de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes” (artículo 246).

La legislación chilena tipifica las estafas y otros engaños en el artículo 467 del Código Penal, estableciendo, a efectos de determinar la pena, una escala valorativa patrimonial: “1. Con presidio menor en su grado medio a máximo, si la defraudación excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales; 2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de 40 unidades tributarias mensuales; y, 3. Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuno a treinta unidades tributarias mensuales”.

Esta referencia valorativa patrimonial no era extraña a nuestra legislación. Así, el Código Penal de 1863, a efectos de la determinación de la pena en los delitos de “estafetas y otras defraudaciones”, establecía una graduación referida al monto económico afectado: “Artículo 345 (...) será castigado: 1. Con arresto mayor en segundo o tercer grado, si la defraudación no excede de cincuenta pesos; 2. Con reclusión en primero o segundo grado, si pasa de cincuenta pesos y no llega a quinientos; y, 3. Con cárcel en primero o segundo grado, si excede de quinientos pesos”.

El Código Penal de 1924 no hacía referencia expresa a ningún condicionante de la imputación referido a cuantía en los delitos de estafa y otras defraudaciones (artículos del 244 al 248). En el Libro de Faltas solo se hacía referencia al “valor insignificante o en cantidades exiguas”, colocándose como referencia el equivalente a dos sueldos mínimos vitales de la provincia de Lima. En el artículo 387 se establecían ciertas modalidades mínimas defraudatorias: “(…) 3. El que sin dinero en el bolsillo obtuviere fraudulentamente una prestación que él sabía que debía ser pagada al contado, especialmente un viaje por ferrocarril, por vapor o por carruaje, o la entrada a una representación o a un espectáculo cualquiera o a una exposición; 4. El que se hiciere alojar en un hotel, pensión o posada, o el que se hiciere servir alimentos o bebidas en un restaurante o en una pensión con el designio de no pagar o sabiendo que no podía hacerlo (…)”.

Nuestro vigente Código sustantivo de 1991, tampoco tiene referencia alguna a las condiciones de cuantía para los delitos de estafa y otras defraudaciones (artículos 196 al 197) que puedan limitar la imputación. Asimismo, el artículo 444 solo hace referencia expresa al artículo 185, 205 y 189-A, no comprendiendo a las formas defraudatorias, para las que, por interpretación sistemática, no cabría ningún tipo de condicionamiento valorativo-económico que determine el carácter de lo injusto; opción legislativa que ya hemos criticado.

No obstante ello, apreciamos que en el Libro de Faltas (artículo 445) se consignan como actos defraudatorios la obtención de comestibles, alimentos o bebidas de “escaso valor o en pequeñas cantidades”, estos –conforme a una interpretación sistémica con el artículo 444– no deberían exceder, en lo referente a su valorización económica, a una remuneración mínima vital. En tal sentido, podemos establecer, vía interpretación, que a efectos de la imputación del delito de estafa y otras defraudaciones, sí es necesario atender a tal criterio de la cuantía, determinándose así que si el monto de lo estafado o defraudado no excede una RMV, solo será imputado como falta (si excede de dicho monto, entonces, la imputación será por un delito).

En igual sentido, y por los mismos fundamentos, también sería pertinente la adición de criterios de cuantía en los delitos de apropiación ilícita (artículos 190 al 193), delitos informáticos (artículos 207-A al 207-B, sobre todo si se trata de delitos de mera actividad) y en el delito de receptación (en el que solo se hace referencia a la procedencia delictuosa del bien: ¿Qué pasaría si en el delito precedente de hurto se sustrae un bien de valor menor a una RMV y este es vendido por el receptador?).

II.DETERMINACIÓN DE LO INJUSTO EN EL DELITO DE HURTO SIMPLE

El denominado “hurto simple” constituye una modalidad típica de delito patrimonial de enriquecimiento (siguiendo la clasificación de Muñoz Conde), cuya nota característica es el apoderamiento doloso de bienes muebles que realiza el agente mediante sustracción, sin utilización de violencia o amenaza, con el fin de sacar provecho económico de ellos.

El hurto se constituye en el tipo base y contiene en su estructura los elementos objetivos y subjetivos que informan a los demás tipos penales derivados, sean atenuados o agravados.

A tal efecto, el artículo 185 requiere como presupuesto objetivo de la imputación, que el agente se apodere ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, adicionándose a ello, desde la perspectiva de la imputación subjetiva, que, además del dolo, la motivación que orienta la acción esté dirigida a “obtener provecho”, lo que le da al tipo un carácter de tendencia interna trascendente.

Lo antijurídico en la acción de hurto se manifiesta en la afectación injusta que realiza el agente sobre el derecho patrimonial ajeno, en cuya protección debe intervenir el Estado. De esta manera, resulta claro el reproche que ha de realizarse sobre toda conducta que perjudique tan importante derecho patrimonial. El problema está en fundamentar con precisión el momento exacto de la intervención penal.

Al respecto, deberá acudirse al principio de lesividad, y fundar la mínima intervención penal en criterios de cuantía que determinen el momento de la necesidad y legitimación del uso del Derecho Penal. Como ya hemos señalado, nuestros legisladores siempre han acudido a criterios de valorización y cuantía para definir el mínimo del injusto que justifique la intervención punitiva.

Esta solución es correcta, ya que al hurto simple le es extraña cualquier forma de acción violenta, coaccionante o generadora de riesgo a la persona y, en tal sentido, la lesividad debe ajustarse directamente a la afectación del bien jurídico. Y como en este caso lo que se protege es el patrimonio, entonces, la mínima lesividad debe ser proporcional al daño económico ocasionado a la víctima. En ese sentido, corresponde al legislador la determinación de la cuantía mínima que establezca con precisión la frontera entre lo que es el delito o la falta.

Apreciamos que tanto el Código Penal de 1924 como el vigente de 1991, acogen la tesis economicista, pero desplazan la referencia a la cuantía al Libro de Faltas, donde actualmente la referencia a la cuantía es una RMV. El artículo 444 (faltas) hace referencia taxativa solo a las conductas previstas en los artículos 185, 205 y 189-A, lo que lleva a inferir que en sus modalidades derivadas, tanto agravadas como atenuadas, no es de exigencia ninguna referencia a la cuantía.

Esta remisión interna resulta criticable de cara a lo que otras legislaciones nos muestran en el Derecho Comparado. Este es el caso del Código colombiano, que señala un tope mínimo relativo a la valoración del bien sustraído en el delito de hurto: “cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, o del Código español, que requiere que la cuantía de lo sustraído exceda de 400 euros.

Es de observarse al respecto, que nuestro primer Código Penal de 1863 señalaba, respecto al delito de hurto (artículo 330): “Cuando el valor de la cosa hurtada no exceda de doscientos pesos, la pena será de cárcel en primer grado; si no pasare de cien pesos, se aplicará arresto mayor en cuarto grado” (esta disposición estaba contenida en el Título: “De los robos y hurtos”).

De esta manera, aceptando la tesis economicista, nuestro legislador debería introducir esta referencia a la cuantía en la misma figura del hurto simple (y en general en las otras formas patrimoniales exentas de violencia o peligro).

III.NATURALEZA JURÍDICA DE LA DETERMINACIÓN DE CUANTÍA EN EL HURTO SIMPLE

Como ya hemos apreciado, la referencia a criterios de cuantía en la imputación penal del hurto simple, obedece a la necesidad de establecer el mínimo de lo injusto que fundamente el ilícito desde la perspectiva del principio de mínima intervención y última ratio.

Pero, desde la perspectiva dogmática, la referencia a la cuantía no determina una exigencia típica, dado que no se constituye en un requisito de orden material que integre la tipicidad objetiva. Su finalidad es distinta, sirve como un instrumento para discriminar, en su caso, qué conducta lesiva al patrimonio debe imputarse como delito y cuál como falta.

En este sentido, asume característica de una condición objetiva de punibilidad, que, como presupuesto de la denuncia penal, debe ser tomada en cuenta por el operador penal. Pero su ausencia no determina la atipicidad de la conducta, ya que el delito típicamente se perfecciona con el apoderamiento injusto del bien mueble.

Así, la cuantía se constituye solo como un instrumento de medición de la antijuricidad de la acción.

IV.INCIDENCIA DE LA CUANTÍA EN LA MÁXIMA LESIVIDAD

En atención a los fundamentos mismos del principio de lesividad esgrimidos, resulta oportuno observar que la cuantía puede ser aplicada también como instrumento de medición de la máxima lesividad a la que puede someterse el bien jurídico patrimonial a efectos de un mayor desvalor que fundamente un justificado reproche sobrecriminalizado.

Al respecto, es de tenerse en cuenta que la norma penal asume una función de comunicación, pues informa a la sociedad las perspectivas político-criminales de control y protección que se busca con la imputación. El enunciado legal que describe el comportamiento prohibido y conmina con una consecuencia jurídica, cumple, en forma general, una función de información a la comunidad con fines protectores y preventivos.

De esta manera, en cuanto al extremo máximo de la imputación, en atención a fines de prevención general estricta, consideramos posible constituir como conducta agravada la afectación considerablemente significativa del patrimonio (ello desde la perspectiva de la entidad del daño económico causado). Al respecto, podría agravarse la conducta cuando el monto de lo sustraído supere las cien RMV.

V. LA DETERMINACIÓN DE LA MÍNIMA LESIVIDAD EN EL CASO DEL HURTO AGRAVADO

En atención a su naturaleza jurídica, podemos apreciar que el hurto agravado es una modalidad derivada agravada del hurto simple, que es su figura matriz. Así, desde la perspectiva operacional, es conveniente precisar que el hurto agravado deriva del tipo básico tipificado en el artículo 185 del Código Penal. Por ello, es necesario, al momento de realizar la subsunción de la conducta como una forma agravada (con el objeto de abrir instrucción), referirse primero al artículo 185. No basta invocar únicamente el artículo 186, por cuanto esta norma solo describe las diferentes circunstancias bajo las cuales la conducta básica del hurto se agrava.

Conforme al texto vigente del artículo 186, las circunstancias agravantes que se adicionan a la forma básica de hurto y que constituyen las formas agravadas son:

1.En casa habitada.

2.Durante la noche.

3.Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.

4.Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado.

5.Sobre los bienes muebles que forman el equipaje del viajero.

6.Mediante el concurso de dos o más personas.

7.Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos.

8.Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la nación.

9.Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general, o la violación del empleo de claves secretas.

10.Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.

11.Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos.

12.Utilizando el espectro radioeléctrico para la transmisión de señales de telecomunicación ilegales.

13.Sobre bien que constituya único medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la víctima.

14.Sobre vehículo automotor.

15.Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones.

16.Cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos.

Como es de apreciarse, todas estas modalidades agravadas comparten un factor común de sobrecriminalización: la presencia de factores de peligrosidad y riesgo a los que se somete a la víctima. En tal sentido, desde la perspectiva típica, el delito de hurto agravado asume características de tipo complejo y pluriofensivo.

Dicho esto, para determinar la mínima lesividad que ha de configurar el injusto agravado, debe tomarse en cuenta lo ya referido: en los delitos patrimoniales es posible aplicar una doble clasificación en atención a las modalidades de acción que configuran sus ilícitos. Por un lado, las formas patrimoniales exentas de todo tipo de conducta violenta, coaccionante o generadora de riesgo y, por el otro,aquellas formas delictuales que se sustentan precisamente en la instrumentalización de la violencia o la amenaza.

Como ya se ha hecho referencia, las primeras (aquellas exentas de peligrosidad o riesgo) requieren, como medida de la antijuricidad, la referencia a la cuantía como factor identificatorio de la mínima lesividad. El problema parece ser cómo identificar eficientemente la medida de lo injusto en las figuras patrimoniales en las que es preciso utilizar medios violentos o intimidatorios. ¿Será necesario en estos supuestos apelar a factores de cuantía?

Un sector de la doctrina sostiene que siendo el hurto agravado una modalidad derivada del hurto simple, debe participar también de todos los elementos que lo constituyen, fundamentando así la necesidad de aplicar también criterios de cuantía en la imputación de las diferentes modalidades que nuestro sistema tipifica como hurto agravado.

No estimamos oportuna esta consideración ya que, como lo hemos expresado, la referencia a la cuantía tiene su razón de ser y legitimación en el contexto de los delitos patrimoniales exentos de riesgo, en los que hay necesidad de aplicar justamente una medida razonable para fijar el mínimo de lesividad que fundamente el injusto.

No es este el caso de las formas de hurto agravado, que se constituyen en tipos pluriofensivos, basados fundamentalmente en la generación de algún tipo de sobreincremento injustificado del riesgo, que por sí solos fundamentan el reproche sobrecriminalizado.

Consideramos que no es posible fundamentar que el hurto agravado deba responder también a criterios de cuantía, por ser un tipo derivado del hurto, de modo que debe presentar todos los elementos del tipo objetivo y subjetivo de dicha forma matriz. Esto en atención a que, como ya nos hemos pronunciado, entendemos la referencia al factor económico no como un elemento constitutivo del tipo objetivo, sino como una condición objetiva de necesaria aplicación para medir el grado de lo injusto.

En este orden de ideas, estimamos más apropiado medir la mínima lesividad fundamentadora de lo injusto en el hurto agravado, teniendo en perspectiva su carácter pluriofensivo, siendo suficiente este parámetro para definir la imputación. De esta manera, el hurto agravado se imputará como delito aunque la afectación patrimonial sea mínima.

Nos parece que esta es la solución más adecuada, ya que si en el hurto agravado se tomara en cuenta el criterio de cuantía, en estricta sujeción a los elementos típicos de su figura matriz, podríamos llegar al extremo de aceptar que también en el delito de robo (e incluso en el robo agravado) debería atenderse a estos criterios de valorización, ya que el robo también es una figura que se deriva del hurto básico.

Además de los fundamentos político-criminales que se esgrimen, hay que tomar también en consideración la perspectiva dogmática. El referente de la cuantía lo encontramos en el artículo 444 (faltas), que expresamente hace alusión al artículo 185 (hurto básico) y no a su forma agravada (artículo 186), circunstancia que determina que sea inaplicable una interpretación extensiva para comprender también sus formas derivadas (ello podría tener lugar si el texto penal se refiriese al “hurto”, en cuyo caso sí podría extenderse su interpretación, como en el supuesto de la excusa absolutoria contenida en el artículo 208, que hace expresa referencia a “los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños”).

Al respecto, es de precisar que el Derecho Penal tiene una función represiva en tanto interviene para sancionar el delito ya cometido. Pero esta función represiva va siempre acompañada de una función preventiva, pues con el castigo del delito se pretende, al mismo tiempo, impedir también que en el futuro se cometan delitos por otros o por el mismo delincuente.

Así, según Polaino Navarrete, la opinión mayoritaria en la dogmática penal sostiene que el Derecho Penal cumple una función de protección de bienes jurídicos, esto es, de los bienes y valores que son consustanciales a la convivencia humana y se consideran imprescindibles para la vida social. Esta función tutelar es, en su esencia, una función de garantía, que en cuanto a tal, a su vez, implica una función de prevención de futuros delitos, porque los comportamientos delictivos inciden sobre los objetos jurídicos de tutela penal. Protección y prevención constituyen un binomio inseparable y mantienen una relación de medio a fin. El Derecho Penal protege bienes jurídicos (esto es, les concede garantía normativa) con el objeto de prevenir su lesión (o sea, evitar futuros delitos). La protección de bienes jurídicos es el contenido de la función, y la prevención de delitos es el objetivo final de la misma. Desde esta perspectiva, el bien jurídico en tanto objeto de protección típica, se convierte en un concepto esencial del Derecho Penal, consustancial a su propia existencia(3).

Por su parte, Jakobs, en su propuesta funcional-normativista de interpretación del Derecho Penal, revisa la idea de la teoría del bien jurídico, sometiéndola a una dura crítica. Así, señala que es un sinsentido afirmar que el Derecho Penal protege bienes jurídicos, ya que, como se aprecia tácticamente, el sistema penal recién se pone en marcha una vez que el bien ya ha sido lesionado o puesto en peligro (por ello Welzel afirmaba que el Derecho Penal siempre actúa “demasiado tarde”). Para Jakobs, la pena no repara bienes, sino que confirma la identidad normativa de la sociedad. Por ello, el Derecho Penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesión de un bien jurídico, sino solo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas.

Polaino Navarrete(4) señala que, la función del Derecho Penal para Jakobs, reside en la confirmación de la vigencia de la norma: se trata, pues, de una función de garantía de la estructura o identidad normativa de la sociedad. Sobre la base de la dialéctica hegeliana, Jakobs concibe al delito “como la afirmación que contradice la norma” y a la pena “como la respuesta que confirma la norma”, de manera que “la prestación que realiza el Derecho Penal consiste en contradecir, a su vez, la contradicción de las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El Derecho Penal, por lo tanto, “confirma la identidad social”, es decir, “restablece en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma”.

Pero los juicios de valor subyacentes en las normas jurídico-penales no se refieren únicamente a los bienes jurídicos que se desea proteger, sino también a la cualidad de las acciones humanas, que de forma reprobable, desprecian esos bienes jurídicos. Es así que la doctrina penal acepta también que la misión del Derecho Penal consiste tanto en la protección de bienes jurídicos, como en la protección de los valores ético-sociales de la acción, y que el delito está, por lo tanto, constituido por el desvalor del resultado (lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos) y por el desvalor de la acción (abandono de los valores ético-sociales de la acción). “La norma penal tiene ciertamente una función protectora de bienes jurídicos, pero esta función protectora solo puede llevarse a cabo a través de una función motivadora de conductas humanas, es decir, motivando a los ciudadanos para que se abstengan de lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos protegidos”(5).

En atención a lo dicho, nos preguntamos: ¿Qué mensaje normativo recibiría el conglomerado social si la imputación del hurto agravado se basara en criterios de cuantía? ¿Reforzaría ello la vigencia de la norma jurídico-penal? ¿Se expresaría así la realidad de la política criminal prevencionista del Estado? Creemos que el mensaje a los ciudadanos sería contraproducente: el de una actitud pasiva de la autoridad, que vería recortada su posibilidad de reacción. Más aún si, como es conocido, los delincuentes saben de estas deficiencias o vacíos del sistema y se escudan en ellos para lograr su impunidad.

VI.LA DETERMINACIÓN DE LA MÍNIMA LESIVIDAD EN EL CASO DEL HURTO ATENUADO

Por otro lado, notamos también un vacío en la determinación de la mínima lesividad en lo que respecta a la única forma atenuada del hurto: el denominado “hurto de uso”, que fundamenta su menor reproche penal en la motivación subjetiva que orienta la acción de sustracción, al sancionar al “que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve” (artículo 187).

Aquí sí notamos un contrasentido de la norma, ya que, tal como sucede en el caso del hurto agravado, el referente de la cuantía lo encontramos en el artículo 444 (faltas), que expresamente hace alusión al artículo 185 (hurto básico) y no a su forma agravada (artículo 186) ni atenuada (artículo 187), circunstancia que determina la inaplicabilidad de una interpretación extensiva para comprender también a sus formas derivadas, tanto agravada como atenuada.

Esto nos llama la atención, ya que, desde una óptica estrictamente dogmática, en el hurto de uso tampoco sería de aplicación el criterio de cuantía y, por consiguiente, este tipo de sustracciones serían imputables sin consideración a criterio valorativo alguno.

Desde una óptica político-criminal esto resulta completamente desproporcionado, afectándose incluso los principios de mínima intervención y de proporcionalidad penal (en el sentido de que la norma penal debe responder estrictamente a los postulados prevencionistas diseñados por el Estado en la Constitución).

Así, podría darse la anómala situación de imputar responsabilidad penal a quien sustrajo el celular (valorizado en trescientos soles) para usarlo y devolverlo (afectando solo el ius utendi) y no imputar delito alguno –sino una falta– a quien lo sustrajo para venderlo, privando absolutamente del bien a su propietario.

Tal como mencionamos en el caso del hurto básico, apreciamos en el hurto de uso la ausencia típica de condiciones de peligrosidad o riesgo, siendo por ello necesario, para la determinación del mínimo de lo injusto, acudir a criterios de cuantía, a fin de establecer estrictamente los parámetros de una posible imputación penal. Pero como ello es imposible, en virtud a lo prescrito por el artículo 444 del Código Penal, los jueces, empleando su criterio de conciencia y acudiendo a la doctrina penal, deberán acudir a los postulados del principio de lesividad. Así, en el caso de un hurto de uso, habrá que dirigir la imputación solo a aquellos supuestos que lesionan ostensiblemente el bien jurídico patrimonio, teniendo como referente, para medir la antijuricidad, el mismo valor económico postulado para el hurto básico. Ello tomando en consideración que valorativamente el hurto de uso implica un reproche menor, a diferencia del hurto agravado que entraña un mayor desvalor por su carácter pluriofensivo.

VII. CONCLUSIONES

a)En el caso de los delitos patrimoniales, como en general para todo delito, la determinación y graduación de la responsabilidad penal, debe guardar directa relación con la afectación al bien jurídico protegido (ello desde la perspectiva del principio de lesividad, que establece que la pena necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley: artículo IV del Título Preliminar del Código Penal).

b)En la doctrina se maneja la tesis de condicionar algunas modalidades de ilícitos patrimoniales, que no impliquen violencia, fuerza o peligro, a aspectos de valorización económica mínima para ser consideradas como delitos. En sentido opuesto, los delitos patrimoniales que requieren típicamente el uso de violencia, intimidación o generación de riesgo o peligro, no requieren tal referencia, siendo solo necesario atender a su carácter pluriofensivo.

c)Dado que al hurto simple le es extraña cualquier forma de acción violenta, coaccionante o generadora de riesgo, su lesividad debe ajustarse a la afectación del bien jurídico, y como en este caso lo que se protege es el patrimonio representado por el bien mueble, entonces, la mínima lesividad debe ser proporcional al daño económico ocasionado a la víctima. En ese sentido, corresponde al legislador la determinación de la cuantía mínima que establezca la frontera entre lo que es delito y falta. Nuestro referente se encuentra en el artículo 444 del Código Penal (una RMV).

d)Desde la perspectiva dogmática, la referencia a la cuantía no determina una exigencia típica, dado que no constituye un requisito de orden material que integre la tipicidad objetiva. Su finalidad es distinta, sirve como un instrumento para discriminar, en su caso, qué conducta lesiva al patrimonio debe imputarse como delito o como falta. En este sentido, asume la característica de una condición objetiva de punibilidad, que como presupuesto a la denuncia penal, debe ser tomada en cuenta por el operador penal. Pero su ausencia no determina la atipicidad de la conducta, ya que el delito típicamente se perfecciona con el apoderamiento injusto que se haga sobre el bien mueble. Así, la cuantía se constituye solo en un instrumento de medición de la antijuricidad de la acción.

e)Consideramos más propio medir la mínima lesividad fundamentadora de lo injusto en el hurto agravado teniendo en perspectiva su carácter pluriofensivo, siendo suficiente este parámetro para definir la imputación. De esta manera, el hurto agravado se imputará como delito aunque la afectación patrimonial sea mínima.

f)Notamos también un vacío en la determinación de la mínima lesividad en lo que respecta a la única forma atenuada del hurto, el denominado “hurto de uso”, que fundamenta su menor reproche penal en la motivación subjetiva que orienta la acción de sustracción: “que el agente sustraiga el bien para usarlo momentáneamente y devolverlo” (artículo 187). En este caso, habrá que dirigir la imputación solo a aquellos supuestos que lesionan ostensiblemente el bien jurídico patrimonio, teniendo como referente, para medir la antijuricidad, el mismo valor económico postulado para el hurto básico. Ello atendiendo también a que valorativamente el hurto de uso implica un reproche menor, a diferencia del hurto agravado que entraña un mayor desvalor por su carácter pluriofensivo.

g)En virtud de los fundamentos mismos del principio de lesividad esgrimidos, es oportuno observar que la cuantía puede ser aplicada también como instrumento de medición de la máxima lesividad a la que puede someterse el bien jurídico patrimonial a los efectos de un mayor desvalor que fundamente un justificado reproche sobrecriminalizado. Consideramos posible constituir como conducta agravada la afectación extremadamente significativa del patrimonio (ello desde la perspectiva de la entidad del daño económico causado). Así, podría agravarse la conducta si el monto de lo sustraído supera las cien RMV.

h)Apreciamos como deficiencia técnico-jurídica que el legislador no haya aplicado la condicionante de la cuantía en aquellos delitos patrimoniales exentos de peligro, como es el caso del hurto simple, del hurto de uso, de la apropiación ilícita, etc. Diferente es el caso de otras legislaciones, como la colombiana, que introduce en el artículo 239 de su Código Penal (hurto), un tope mínimo relativo al valor del bien sustraído: “Cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Semejante es el caso de la legislación española, que establece en el artículo 234 de su Código Penal: “El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses, si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros”.

i)Se hace necesaria una reforma legislativa que permita precisar en las modalidades delictivas patrimoniales exentas de peligrosidad, específicas condiciones de valoración económica. Ello en los delitos de hurto, abigeato (hurto o hurto de uso de ganado), apropiación ilícita, defraudaciones, estafa, receptación, daños y delitos informáticos (con inclusión de sus diferentes modalidades derivadas).

NOTAS:

(*)Profesor Titular principal de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Inca Garcilazo de la Vega. Miembro de la primera promoción doctoral de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

(1)QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Derecho Penal español. Parte especial. 3ª edición, Bosch, Barcelona, 1996, p. 318.

(2)Citado por: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo et ál. Comentarios al nuevo Código Penal. Pamplona, 1996, p. 488.

(3)POLAINO NAVARRETE. Instituciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2005, pp. 95-96.

(4)Ibídem, p. 100.

(5)Conforme: JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Bosch, Barcelona, 1981, p. 13.