El autor estudia diversos aspectos del delito de malversación de fondos públicos (artículo 389 del CP). Así, examina la relación funcional que debe existir entre los bienes estatales y el funcionario que los administra; la necesidad de que este les dé un destino diferente definitivo, con relación a la finalidad legalmente establecida (pero dentro de la esfera de las actividades del Estado), y de que produzca un menoscabo al servicio o función pública encomendada (sea este leve o grave).

SUMARIO: I. Tipo penal. II. Tipicidad objetiva. III. Tipicidad subjetiva. IV. Antijuridicidad. V. Culpabilidad. VI. Consumación y tentativa. VII. Malversación agravada. VIII. Diferencia entre peculado y malversación de fondos públicos.

I.TIPO PENAL

El delito de malversación de fondos públicos tiene como su antecedente más inmediato el artículo 348 del Código Penal de 1924. No obstante, la redacción actual es diferente. Por ejemplo, el tipo penal no indica como objeto del delito a los “efectos, caudales o bienes públicos”, sino a “dinero y bienes públicos”. También, según el Código Penal derogado, la aplicación de los fondos públicos a destino diferente podía ser temporal para configurarse el delito; actualmente, con la modificación producida al artículo 389 por la Ley Nº 27151, del 7 de julio de 1999, el delito se configura solo cuando la aplicación a destino diferente es definitiva.

De esa forma, el hecho punible denominado “malversación de fondos públicos” se encuentra tipificado en el artículo 389 del Código Penal vigente, cuyo contenido es como sigue:

“El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años”.

II. TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de malversación de fondos se configura cuando el agente, necesariamente un funcionario o servidor público, de modo definitivo, otorga o da al dinero o bienes del Estado que funcionalmente administra, un destino diferente al previamente establecido, lesionando o poniendo en peligro el servicio o la función pública encomendada.

De este concepto, se tiene que en la estructura del delito deben concurrir diversos elementos objetivos para darle tipicidad, caso contrario el delito no se configura. A continuación, explicaremos cada uno de los elementos típicos ineludibles:

1.Dinero o bienes del Estado

A diferencia del artículo 387 del Código Penal que regula el delito de peculado, el artículo 389 se refiere a “dinero o bienes” del Estado como el objeto del delito. En cuanto al “dinero”, no hay inconvenientes para su interpretación. El problema se presenta respecto a los “bienes”. Así, hay bienes con valor económico y otros que no tienen valor. A efectos del delito de malversación, se entiende que los bienes a que hace referencia el tipo penal son los que tienen valor económico. El valor económico puede incluso ser mínimo.

En consecuencia, debemos concluir que los bienes pertenecientes al Estado objeto del delito de malversación de fondos pueden ser los muebles o inmuebles con valor económico o susceptibles de valoración económica.

2.Relación funcional

De la naturaleza del delito de malversación de fondos públicos se desprende que el dinero, o bienes del Estado objeto de la conducta típica, debe estar confiado o en posesión inmediata o mediata del sujeto activo en razón de que cumple la función de administrador de tales fondos dentro de la Administración Pública. Si en un hecho concreto este elemento no se verifica, el delito no se configurará, así se acredite una evidente aplicación diferente del destino normal de los fondos públicos.

En efecto, para configurarse el delito de malversación de fondos, del mismo modo que sucede en el delito de peculado tipificado en el artículo 387 del Código Penal, es condición sine qua non que el bien público objeto del delito esté en posesión del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo de administrador que desempeña al interior de la administración estatal. Estas atribuciones o competencias aparecen determinadas o establecidas en forma previa por la ley o normas jurídicas de menor jerarquía, como reglamentos de la institución pública. La posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar en contacto con el dinero o bienes del Estado o tenerla por asumida, bastando solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional.

Como afirma Rojas Vargas(1), se requiere de la relación funcional con el dinero o los bienes del Estado, en función de la posesión en administración y además que ello implique la posibilidad de aplicación de estos a los fines oficiales. De modo que aquellos funcionarios o servidores públicos que cumplen la función de solo recibir o custodiar los bienes del Estado, no serán autores del delito de malversación de fondos, así dispongan de los bienes para fines distintos. Ello es así debido a que los encargados simplemente de recepcionar o custodiar el dinero o bienes públicos no tienen la función de aplicarlos. Salvo claro está que, a la vez, tengan la función de administración.

Esta relación funcional como elemento objetivo del delito de malversación es resaltada en la Ejecutoria Suprema del 8 de agosto de 2002. Allí se precisa que “la comisión del delito de malversación de fondos se acredita con el informe pericial, donde se concluye que el manejo de los fondos de los créditos del Banco de la Nación no fueron utilizados en su totalidad para el fin con el que fueron solicitados –pago de remuneraciones y otros–, sino que se destinaron para la amortización de obligaciones bancarias y el pago de gastos y adquisiciones, contraviniendo asíel sentido funcional del dinero o caudales entregados en administración o custodia al procesado”(2).

3.Función de administrar

“Administrar” significa la facultad de disponer de los bienes públicos para aplicarlos a las finalidades legal y previamente determinadas. El agente debe tener la función de administrar el dinero o los bienes públicos y en tal situación, abusando de sus atribuciones, en lugar de aplicarlos a su finalidad establecida, les otorga un destino definitivo diferente. Administrar no implica que el sujeto deba siempre detentar la posesión directa del dinero o bienes bajo su cargo. Estos pueden estar lejos de él. Lo importante es que tenga la disponibilidad jurídica. Por ello, se afirma que es necesario que el agente público tenga dominio sobre el dinero o bienes debido a sus funciones, pudiendo disponer de ellos en razón de ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego.

4.Dar destino definitivo diferente al establecido

Otro elemento objetivo del delito de malversación lo constituye la circunstancia de dar al dinero o bienes públicos destino definitivo diferente al establecido previamente en leyes presupuestales, reglamentos, decretos, ordenanzas municipales o resoluciones administrativas de la autoridad competente. El agente en lugar de aplicar o invertir el dinero o bienes públicos que administra en las actividades del Estado, para las cuales estaban destinados, los utiliza, aplica o invierte en actividades estatales diferentes a las establecidas.

Un dato importante a tener en cuenta es el hecho de que el destino diferente a que hace alusión el tipo penal debe hallarse dentro de la esfera de las actividades del Estado(3). Si, por el contrario, el destino diferente se encuentra fuera de tal esfera, estaremos frente al delito de peculado, previsto en el artículo 387 del Código Penal, y no frente al delito en análisis.

La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos al respecto. Así, la Ejecutoria Suprema del 18 de noviembre de 1997 indica: “Los actos imputados a los acusados, consistentes en haber destinado los recursos del sobrecanon petrolero para gastos personales, caja chica, publicidad y otros gastos corrientes, así como al traslado irregular de fondos del Tesoro Público de la partida de remuneraciones a la de bienes, acreditan la comisión del delito de malversación de fondos, así como la responsabilidad penal de los procesados”(4).

En la misma línea de argumentación se hallan los siguientes precedentes jurisprudenciales:

La Ejecutoria Suprema del 16 de agosto de 1996 expresa que “los actos imputados al burgomaestre, consistentes en haber gestionado y obtenido un préstamo del Banco de la Nación, destinado a la ejecución de obras, pero que fue utilizado por el acusado para adelanto de remuneraciones y otros, no configura el delito de peculado sino el de malversación de fondos”(5).

La Ejecutoria Suprema del 5 de noviembre de 1998 señala que “la comisión del delito de malversación de fondos se halla debidamente acreditada con el informe preliminar, dictamen pericial contable y la instructiva del procesado, al haber destinado dinero procedente del canon petrolero a la compra de bienes generales y a la cuenta de gastos corrientes, asimismo al haber utilizado intereses provenientes de la cuenta corriente del programa del vaso de leche a fines distintos a los previstos”(6).

Por su parte, el precedente jurisprudencial del 18 de abril de 2002 establece que “al haber los procesados retirado del Banco de la Nación, la suma de cincuenta mil nuevos soles, fondos obtenidos por concepto de cepo vehicular, y que estaban depositados en la cuenta corriente perteneciente a Defensa Civil del referido distrito, y con ellos haber cancelado la planilla de trabajadores y jubilados del Consejo distrital, queda acreditada la materialidad del delito”(7).

Finalmente, la Ejecutoria Suprema del 4 de febrero de 2002 considera que “el procesado durante su gestión como gerente de la Corporación Departamental de Desarrollo de Ancash, dispuso indebidamente de los recursos intangibles provenientes de los préstamos del Banco Interamericano de Desarrollo - BID, ordenando que estos fondos se utilicen en gastos de funcionamiento, como el pago de incremento de remuneraciones a los trabajadores, cuando el dinero estaba destinado a la ejecución de proyectos de inversión en la zona”(8).

El carácter definitivo de la aplicación diferente del dinero o bienes públicos significa la imposibilidad de regreso o reintegro de los mismos a la partida o rubro del destino asignado. Están fuera de la objetivación típico-temporal, por lo tanto, las desviaciones de fondos que sean susceptibles de retorno o devolución, luego de superada la causa o factor que lo motivó(9).

Si no existe destino expreso de determinados fondos estatales, el funcionario o servidor público administrador puede dar aplicación pública de los bienes a su libre arbitrio, pues se entiende que se ha dejado a su criterio dicha aplicación, siempre para fines públicos(10).

5.Afectación al servicio o función pública encomendada

El elemento objetivo trascendente del delito de malversación lo constituye, sin duda, la afectación o perjuicio al servicio o a la función pública encomendada como resultado de la conducta indebida del agente(11). Es decir, la conducta de dar destino público definitivo diferente a lo establecido previamente, debe lesionar o afectar el servicio o la función pública encomendada.

En un caso concreto, si tal afectación no se produce, el delito simplemente no se configura. Pero, ¿cuál será la magnitud del perjuicio? El tipo penal no precisa si el perjuicio o afectación al servicio o función debe ser grave o leve. En consecuencia, se entiende que igual se constituye el delito así la afectación o perjuicio sean leves o mínimos.

El Poder Judicial a través del Proyecto de Ley(12) Nº 4187/2010-PJ, propuso modificar el contenido del artículo 388 del CP, para incorporar como elemento objetivo del delito de malversación de fondos la afectación grave del servicio o función pública.

En efecto, se propuso la siguiente fórmula legislativa: “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando gravemente el servicio o la función encomendada, será reprimido (…)”.

En la exposición de motivos del citado proyecto se argumentaba: “El criterio de gravedad de la afectación del servicio es igualmente invocado en el delito de malversación de fondos; máxime si dentro del contexto de una moderna administración de los recursos públicos es usual y hasta tolerada la aplicación distinta de una partida para salvar urgencias; circunstancias que han llevado incluso a la posición desincriminadora de este tipo de conductas. Una posición intermedia como la propuesta es la de limitar la intervención penal a los casos de grave afectación al servicio”.

No obstante, tal propuesta no fue acogida por la Comisión de Justicia del Congreso de la República(13) que argumentó, de manera acertada según nuestra posición, que se “intenta reducir el tipo penal, a partir de una justificación pragmática de que se acepte desvíos de partidas presupuestales, sin embargo, esta flexibilidad en cuanto a la ejecución presupuestal por parte del ente estatal y hacer viable ejecuciones presupuestales al margen de los planes ya aprobados en la gestión, es peligroso, dado los altos índices de corrupción que existe en el Estado. Además, cada entidad estatal recibe una partida presupuestal conforme haya justificado las necesidades, aceptar el hecho de que tenga que desviar un fondo que tenía un destino de uso fijado y por el cual se aprobó, a otro, sería abrir una puerta de aprobación de actos de corrupción y falta de seriedad en la distribución del fisco (…) bajo el argumento que no se afecta gravemente el servicio o la función encomendada”.

La afectación no solo debe entenderse como el peligro, por ejemplo, de no ejecutarse una obra, sino que incluso bastará con que se afecten los plazos, se incrementen los costos o la calidad de la obra que iba a ejecutarse(14). Para tal efecto, sin duda, será necesario realizar una pericia contable para verificar si realmente se ha producido la afectación al servicio o función pública encomendada.

En la Ejecutoria Suprema del 7 de setiembre de 2004, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, absolviendo de la acusación fiscal al acusado por el delito de malversación, estableció que este delito “exige, en primer lugar, un cambio de destino –siempre dentro del ámbito público– de los involucrados; en segundo lugar, que este cambio sea definitivo, lo que se expresa en función al propio carácter de los bienes desviados; y, en tercer lugar, como resultado típico, que con dicha conducta se dañe el servicio o la función encomendada, esto es, que peligre la ejecución del servicio o función pública, se perjudiquen los plazos, o se incrementen los costos o decrezca la calidad del servicio que se presta; que, en el presente caso, es cierto que se aplicaron determinados fondos públicos, de modo definitivo, a un ámbito presupuestario que no correspondía, sin embargo, no existe evidencia alguna que ese dinero en exceso que se desvió al pago de remuneraciones, haya ocasionado concretas afectaciones al servicio que presta Sedapal –dejar, por ejemplo, de efectuar determinadas adquisiciones o contrataciones preestablecidas o planificadas–, o que el servicio se haya encarecido o perdido calidad precisamente a consecuencia de ese desvío de fondos”(15).

Esta es la posición asumida por la Corte Suprema desde mucho antes. Por ejemplo, la Ejecutoria Suprema del 6 de noviembre de 1997 se pronuncia en tal sentido, considerando “no haber responsabilidad penal por los cargos de malversación de fondos atribuidos a los funcionarios del núcleo ejecutor de obras - Foncodes de la ciudad de Huancabamba, al haber destinado a fin distinto el dinero asignado, por cuanto dicho monto imputado fue utilizado en obras que beneficiaron a la comunidad, no causando agravio al Estado, ni habiendo constituido incremento económico al peculio de los acusados”(16).

En cambio, en la Ejecutoria Suprema del 5 de abril de 2004 se estableció responsabilidad penal del acusado. Allí se argumenta que “está acreditada la comisión del delito de malversación de fondos, pues el sujeto activo dio una aplicación definitiva y diferente al dinero o bienes que administraba por su condición de alcalde, concretamente utilizó dinero del Fondo de Compensación Municipal en un porcentaje superior al que estaba asignado para el pago de viáticos y se excedió en el pago de dietas que no estaban ni siquiera autorizadas, y que excedían en un ciento dos por ciento del total de los ingresos propios de la municipalidad; que sin duda, estas desviaciones han afectado el servicio o la función pública encomendada, con lo que el resultado típico se ha producido”(17).

6.Sujeto activo

De la lectura del contenido del artículo 389 del Código Penal, se concluye que estamos ante un delito especialísimo, en el cual, aparte de que el agente debe reunir la condición de funcionario o servidor público, se exige que deba tener una relación funcional ineludible con los dineros o bienes del Estado.

Solo puede ser sujeto activo de este delito aquel funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidos por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla al interior de la Administración Pública tiene la función de administrar los bienes del Estado. El funcionario o servidor público debe administrar los bienes en función de lo dispuesto por la ley o los reglamentos en razón del cargo que desempeña.

Este aspecto lo tiene claro la jurisprudencia nacional. En efecto, en la Ejecutoria Suprema del 23 de enero de 2003, que resolvió un caso de malversación de fondos públicos, se estableció claramente que “el sujeto activo es el funcionario o servidor público que administra dinero o bienes públicos”(18).

En esa línea, no es suficiente para la configuración del delito de malversación de fondos que el sujeto activo del delito sea funcionario o servidor público. Además de ello debe tener la función de administrar el dinero o bienes del Estado.

El particular o extraneus, el usurpador coyuntural del cargo (aquel que asume el cargo en contraposición a la ley o los reglamentos o disposiciones de autoridad competente), así como el funcionario o servidor público que no tenga vínculo funcional con los bienes públicos objeto del delito, no serán autores de este hecho punible, sino de otros o, en su caso, partícipes del delito de malversación cometido por un funcionario o servidor público que sí tiene relación funcional con el objeto del delito.

Es claro que no solo los funcionarios de la burocracia tradicional pueden ser sujetos activos del delito de peculado, sino también, de acuerdo con el artículo 425 inciso 3 del Código Penal, los particulares que han sido contratados para ejercer la función específica de administrar fondos de cualquier empresa u organismo público.

7.Sujeto pasivo

El Estado es el único titular del bien jurídico protegido. La Ejecutoria Suprema del 15 de febrero de 2002 señala sin dejar duda al respecto que “en los delitos de peculado y malversación de fondos previstos en los artículos 387 y 389 del Código Penal, el agraviado siempre es el Estado”(19).

8.Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido de modo genérico es el correcto y buen funcionamiento de la Administración Pública en beneficio de los ciudadanos. De modo específico, el bien jurídico protegido tutelado es “la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos, es decir, la racional organización en la ejecución del gasto y en la utilización o empleo de dinero y bienes públicos; se trata, en suma, de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional del servicio”(20).

III. TIPICIDAD SUBJETIVA

El delito de malversación es un delito solo de comisión dolosa. No cabe la comisión por culpa. En consecuencia, requiere o exige que el funcionario o servidor público actúe con conocimiento de que tiene el deber de lealtad y probidad de administrar y aplicar el dinero o bienes del Estado confiados a su cargo, al destino previamente establecido, no obstante lo cual voluntariamente decide darles una aplicación diferente definitiva a la establecida, ocasionando con tal proceder una afectación al servicio o función encomendada.

Por su parte, en su particular estilo, Rojas Vargas(21) sostiene que el tipo es doloso, lo cual significa que el sujeto activo debe tener conocimiento, en su actuar voluntario, del fin o destino indebido y definitivo que está dando a los bienes y dinero, infringiendo sus deberes.

El delito se configura tanto si el autor actúa con dolo directo como con dolo eventual(22).

De la estructura del artículo 389 del Código Penal, se concluye que no es necesaria la concurrencia de algún elemento subjetivo adicional al dolo(23), es decir, por ejemplo, no es necesario para la verificación del delito que el agente público actúe movido o guiado por el ánimo de lucro.

IV. ANTIJURIDICIDAD

Después de que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, debe verificarse si concurre alguna causa de justificación prevista en el artículo 20 del Código Penal.

Es posible que se materialice un estado de necesidad justificante para proteger bienes jurídicos de mayor valor que el perjudicado, como puede ser la vida, la integridad física o incluso la preservación de mayor patrimonio público(24).

La Ejecutoria Suprema del 31 de octubre de 1997 da cuenta de un caso real en el cual se estableció la concurrencia de un estado de necesidad justificante. Allí se argumentó que “si bien se halla acreditado el hecho de haber dado diferente destino a los ingresos por concepto de peaje, el mismo se justifica por el estado de necesidad y falencia de liquidez del municipio, no existiendo dolo en los actos del alcalde y director de la municipalidad”(25).

Incluso, también puede concurrir la causa de justificación de obrar por disposición de la ley, prevista en el inciso 8 del artículo 20 del Código Penal, como da cuenta la Ejecutoria Suprema del 8 de enero de 1987, que señala: “Si bien se ha comprobado con la pericia contable que el encausado ha utilizado fondos provenientes de las partidas de promoción municipal para el pago de las remuneraciones de los trabajadores, también lo es que dichos pagos fueron efectuados amparados en disposiciones legales vigentes; en tal sentido, se encuentra arreglada a ley la absolución”(26).

V. CULPABILIDAD

Después de verificar que la conducta típica de malversación de fondos públicos no está amparada en ninguna causa de justificación, el operador jurídico continuará con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificar si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad, y no sufría de alguna anomalía psíquica que lo haga inimputable.

También comprobará si el agente, al momento de obrar, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida, por ser contraria a Derecho.

Es posible la concurrencia de una situación que sustente un error de prohibición. Ello puede presentarse debido a que, como explica Rojas Vargas(27), en nuestro país existe un sinnúmero de disposiciones no siempre claras o precisas sobre el gasto público y los fines de las partidas presupuestales.

Luego se determinará si el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible aplicando a un fin distinto el dinero o bienes públicos que administra. También es posible que el agente obre en estado de necesidad exculpante.

VI. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito de malversación de fondos públicos es un delito de comisión instantánea y de resultado. Se perfecciona en el mismo momento que el funcionario con conocimiento y voluntad da al dinero o bienes públicos que administra una aplicación definitiva diferente a la previamente establecida, originando con ello en forma automática un perjuicio al servicio o función encomendada.

Rojas Vargas(28) afirma que el delito se consuma instantáneamente al producirse o verificarse la aplicación o empleo definitivo de los bienes en destinos distintos a los previstos. No es suficiente la orden, el giro de cheques o la provisión de bienes, mientras estos no se destinen, ejecuten o apliquen materialmente.

Al constituir un hecho punible de resultado es perfectamente posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa(29). Toda conducta anterior a la real disposición definitiva del dinero o bienes públicos a un destino diferente al previsto, constituirá tentativa siempre y cuando se haya traspasado el límite de los meros actos preparatorios.

VII. MALVERSACIÓN AGRAVADA

El artículo 389 dispone en forma categórica que el delito de malversación de fondos será agravado y, por lo tanto, el autor será merecedor de mayor sanción, cuando el dinero o bienes públicos, objeto de la malversación, correspondan a programas de apoyo social, de desarrollo o a fines asistenciales. En este supuesto, el mayor injusto penal reside en el mayor daño que la conducta puede causar a los beneficiarios.

Fines asistenciales o de desarrollo aluden a aquellas campañas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir urgencias coyunturales de la población necesitada (en salud, educación, alimento, abrigo, etc.), ya sea mediante la asignación de recursos que hace el Estado con las donaciones de organismos nacionales o internacionales. La expresión programas de apoyo social hace alusión a programas de carácter más permanente y con asignación presupuestaria para paliar las carencias socioeconómicas de la población mayormente de menos recursos.

Se verifica la agravante cuando, por ejemplo, el funcionario encargado de administrar el dinero asignado a la compra de alimentos para los damnificados de un terremoto, arbitrariamente dispone de ese dinero, en forma definitiva, para pagar a los obreros contratados para remover los escombros.

A efectos de la agravante, los programas con fines asistenciales o de desarrollo o programas de apoyo social tienen que ser específicos y bien determinados por la administración central, regional o municipal. No deben ser de carácter general. De modo que solo se imputará el delito de malversación de fondos agravado al agente que da una aplicación definitiva diferente al dinero o bienes públicos destinados a campañas específicas de ayuda o auxilio social para cubrir urgencias coyunturales o permanentes de la población necesitada.

En suma, con finalidad pedagógica, debemos señalar que el delito de malversación de fondos públicos agravado requiere: a) que el agente haya actuado en su calidad de funcionario o servidor público; b) que la administración del dinero o bienes públicos se le haya confiado en razón de su cargo; c) que el dinero o bienes objeto de la acción estén destinados a programas de apoyo social o a fines asistenciales o de desarrollo social; d) que se les dé un destino definitivo diferente al establecido; y e) que se produzca una afectación al servicio o función pública encomendada.

VIII. DIFERENCIA ENTRE PECULADO Y MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS

Peculado y malversación son dos hechos punibles cuya estructura presenta diferencias sustanciales, que deben tenerse en cuenta para calificar en forma correcta un hecho concreto que se presenta en la realidad. “El primero, sanciona al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza para sí o para otro caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le está confiado por razón de su cargo; mientras que el delito de malversación se configura cuando el funcionario o servidor público da al dinero o bienes que administra una aplicación diferente de aquella a la que están destinados; tratándose de dos figuras delictivas distintas que sancionan la conducta ilícita penal de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones”(30).

Precisando aún más la diferencia, la Ejecutoria Suprema del 3 de marzo de 2010 señala: “Si bien ambas conductas típicas protegen el correcto funcionamiento de la Administración Pública, existen marcadas diferencias entre ambas, toda vez que la malversación consiste en una aplicación o uso diferente y definitivo de los bienes públicos, mientras que el peculado radica en una apropiación en provecho propio o de terceros ajenos al Estado, esto es, la característica más relevante es que los bienes o caudales, en el primer delito no salen de la esfera patrimonial del Estado, como sí sucede en el caso del peculado”(31).

NOTAS:

(*)Juez Superior Titular de Lima, integrante de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima que aplica el Código Procesal Penal de 2004 para los delitos de corrupción de funcionarios.

(1)ROJAS VARGAS. Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición, Grijley, Lima, 2002, p. 388. También ABANTO VÁSQUEZ. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2ª edición, Palestra, Lima, 2003, p. 381.

(2)Exp. Nº 4050-2001-Cono Norte-Lima (en: SALAZAR SÁNCHEZ. Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia penal. Juristas, Lima, 2004, p. 452).

(3)La jurisprudencia tiene claro este aspecto. Por ejemplo, la Ejecutoria Suprema del 24 de febrero de 2005 argumenta: “El delito de malversación de fondos se configura cuando el funcionario o servidor público da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a la que estaban destinados, y esta aplicación diferente, empleo o inversión distinta de fondos, bienes, o efectos, tiene que realizarse, necesariamente, en alguno de los proyectos oficiales o públicos del Estado; siendo esto así, dicho tipo penal no se encuadraría en los hechos denunciados, toda vez que si bien está acreditado el uso ilegal de determinada suma de dinero del Estado destinado para una obra pública –abastecimiento de agua potable y alcantarillado– este fue desviado por los procesados para refaccionar una obra particular (...) que no se encontraba dentro de los proyectos de inversión por parte de los organismos del Estado”. R.N. Nº 199-2004-Cusco (en: Jurisprudencia penal II. Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 236).

(4)Exp. Nº 2846-96-Ucayali (en: ROJAS VARGAS. Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 682).

(5)Exp. Nº 1364-96-B-Lima (en: Ibídem, p. 684).

(6)Exp. Nº 6151-97-Piura (en: Ibídem, p. 463).

(7)Exp. Nº 2426-99-Lima (en: Ibídem, p. 334).

(8)R.N. Nº 430-2002-Ancash (en: SALAZAR SÁNCHEZ. Ob. cit., p. 445).

(9)ROJAS VARGAS. Delitos contra la Administración Pública, p. 390.

(10)Siguiendo a Carlos Creus, ABANTO VÁSQUEZ. Ob. cit., p. 384.

(11)Rojas Vargas, a nuestro parecer erróneamente, no exige este elemento en el delito de malversación de fondos, considerándolo como una condición objetiva de punibilidad (ROJAS VARGAS. Delitos contra la Administración Pública, p. 392).

(12)Ingresado al Congreso de la República el 3 de agosto de 2010.

(13)De fecha 13 de abril de 2011. Hay que precisar, por lo demás, que el Poder Judicial en su segundo Proyecto de Ley, ingresado al Congreso el 4 de julio de 2011, no volvió a insistir en su fórmula propuesta.

(14)ABANTO VÁSQUEZ. Ob. cit., p. 386.

(15)R.N. Nº 2331-2002-Arequipa (en: SAN MARTÍN CASTRO. Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Palestra, Lima, 2006, p. 644). Un sentido similar tiene la Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº 2769-2001-Junín, del 25 de setiembre de 2002 (en: URQUIZO OLAECHEA. Jurisprudencia penal. Jurista, Lima, 2005, p. 668).

(16)Exp. Nº 5697-96-Huánuco. La Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº 1100-2003-Lima, del 16 de julio de 2004, tiene un sentido similar, pues establece que “si bien se aplicó el dinero institucional a una finalidad no autorizada por la ley, empero no aparece evidencia alguna que se produjo una concreta afectación del servicio asignado o a las funciones encomendadas” (en: PÉREZ ARROYO. La evolución de la jurisprudencia en el Perú (2001-2005). Tomo II, San Marcos, Lima, 2006, p. 1324).

(17)R.N. Nº 310-2003-Apurímac (en: AVALOS RODRÍGUEZ y ROBLES BRICEÑO. Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 304).

(18)Exp. Nº 3630-2001-Ucayali (en: SALAZAR SÁNCHEZ. Ob. cit., p. 208).

(19)Exp. Nº 1175-2001-Lima (en: Ibídem, p. 200).

(20)Ejecutoria Suprema del 23 de enero de 2003, Exp. Nº 3630-2001-Ucayali.

(21)ROJAS VARGAS. Delitos contra la Administración Pública, p. 391.

(22)Ibídem, p. 392.

(23)A la misma conclusión llega ABANTO VÁSQUEZ. Ob. cit., p. 387.

(24)ROJAS VARGAS. Delitos contra la Administración Pública, p. 352.

(25)Exp. Nº 2147-96-Lambayeque (en: ROJAS VARGAS. Jurisprudencia penal comentada, p. 686).

(26)Exp. Nº 1111-97-Amazonas, Sala B (en: ROJAS VARGAS. Jurisprudencia procesal penal. Idemsa, Lima, 2002, p. 413).

(27)ROJAS VARGAS. Delitos contra la Administración Pública, p. 394.

(28)Ibídem, p. 392.

(29)El mismo planteamiento véase en: ABANTO VÁSQUEZ. Ob. cit., p. 388.

(30)Ejecutoria Suprema del 13 de julio de 1999, Exp. Nº 1524-98-Arequipa (en: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año II, Nº 3, Trujillo, 2000, p. 396).

(31)R.N. Nº 260-2009-Loreto, Sala Penal Transitoria.