El autor estudia el requisito de la necesidad racional del medio empleado en la legítima defensa. A su juicio, la necesidad de la defensa implica que el agredido no está en la obligación de huir de la agresión, ni de recurrir a medios menos lesivos si su eficacia es dudosa. En tanto que la racionalidad de la defensa comporta verificar su necesidad tanto en abstracto como en concreto, con prescindencia de criterios de proporcionalidad entre el medio agresor y el de defensa.

I.INTRODUCCIÓN

La legítima defensa, que es una institución tan antigua como la historia de la humanidad, es necesaria para repeler una injusta agresión contra el que se defiende o contra un tercero(1). La finalidad de esta causa de justificación(2) es la exclusión del comportamiento delictivo, al encontrarse dirigida a proteger bienes jurídicos amenazados.

La Constitución Política reconoce el derecho de toda persona a la legítima defensa (artículo 2 inciso 23); dicha figura jurídica se encuentra prevista de manera pormenorizada en el inciso 3 del artículo 20 de nuestro Código Penal vigente(3), en el que expresamente se señalan los elementos objetivos que la conforman: a) agresión ilegítima, b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y c) falta de provocación suficiente de parte del que se defiende.

El presente trabajo se enfocará en el segundo de los elementos mencionados, que es el que más problemas de interpretación ha originado desde la reforma del literal b) del numeral 3 del artículo 20 del Código Penal, a través de la Ley Nº 27936, de fecha 12 de febrero de 2003, dispositivo legal por el que se excluye de la necesidad racional de la defensa del agredido al criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor, y los medios de los que se dispone para la defensa; por ejemplo: el cuchillo como único medio al alcance en momento de desesperación del que se defiende, ya que al agresor no se le puede pedir que reflexione sobre las consecuencias del acto que va a realizar, tampoco que tenga en consideración la forma en que va a atacar o la forma en que la víctima se va a defender.

La necesidad racional del medio empleado ha de surgir en concreto, en cada caso en particular, y no en abstracto, por lo que deben analizarse una serie de circunstancias como la fuerza y la peligrosidad del agresor, sus características, la intensidad, forma y medios de ataque (v. gr. si el ataque es o no inesperado), los medios de defensa, el tiempo y el lugar, así como la condición personal del beneficiado de la legítima defensa. Todo lo cual debe ser valorado desde una perspectiva ex ante(4). Por cuestiones metodológicas, dividiremos el elemento de la legítima defensa consagrado en el artículo 20.3.b) del Código Penal en dos partes: la necesidad de la defensa y la racionalidad de la defensa necesaria.

II.NECESIDAD DE LA DEFENSA

Defensa es aquella conducta dirigida a rechazar la agresión. Se exige que la defensa sea necesaria, es decir, debe ser indispensable e ineludible, esto significa que el ataque del cual es víctima el sujeto debe ser inevitable por otro medio menos lesivo. El tema de la inevitabilidad debe analizarse a la luz de las condiciones objetivas presentes en el momento del ataque, así como en los elementos cognoscitivos del agredido, los medios de que disponía en el momento para evitar la agresión, del tiempo en que se sufrió y del lugar de la agresión, es decir, los elementos objetivos y subjetivos que se presenten al momento en que se ejerce la defensa(5).

Necesaria es toda defensa idónea, es decir, la más benigna de varias clases de defensa elegibles y que no esté unida al riesgo inmediato de sufrir un daño. El defensor debe elegir, entre varias clases de defensa posibles, aquella que cause el mínimo daño al agresor; por ejemplo: quien pueda repeler al agresor con puños o a patadas, no puede echar mano al cuchillo o al revólver; y quien pueda intimidar al agresor amenazándole con un arma contundente o de fuego, o mediante un disparo de advertencia, no puede dispararsin más.

El defensor está justificado cuando elige, entre los medios apropiados para la defensa, el que comporta la pérdida mínima para el agresor. La defensa permitida no se corresponde fijamente con una agresión determinada, sino que depende de la fortaleza del autor y víctima, de las perspectivas de resultado y de los medios defensivos disponibles, en cuyo empleo la defensa necesaria puede ser de distinta intensidad que la agresión, pues no importa la proporcionalidad de los bienes afectados(6). Ahora bien, el principio del medio menos lesivo resulta relativizado por el hecho de que el agredido no tiene por qué correr ningún riesgo; por lo tanto, no es preciso arriesgarse a luchar con los puños si no se está seguro de poder salir sin heridas; y tampoco es preciso efectuar un disparo de advertencia cuando sea posible, de no tener éxito, ser víctima de la agresión. Pertenece igualmente al ámbito textual de la necesidad racional de la defensa, el criterio de prevalencia del interés legítimo protegido con la acción de respuesta lesiva(7).

La necesidad de la defensa supone dos requisitos(8): a) Que la agresión ilegítima sea actual e inminente; y, b) Que la agresión ilegítima sea peligrosa, es decir, la defensa es necesaria cuando puede esperarse con seguridad la conclusión inmediata de la agresión y garantiza la eliminación definitiva del peligro.

La interpretación de la necesidad del medio para defenderse puede originar error invencible en perjuicio del agresor; por ejemplo: una persona que es atacada por otra con un arma aparente y el agredido para repeler el ataque emplea un arma propia, matando o lesionando a su agresor; se considera que esta acción es de protección necesaria –no se le puede exigir al agredido que sepa si el arma es propia o aparente– por cuestiones de política criminal(9).

1.La medida de la defensa necesaria debe determinarse desde una perspectiva objetiva ex ante

La medida de la defensa necesaria debe determinarse desde una perspectiva objetiva ex ante(10), concretamente según el juicio de un tercero observador sensato, quien deberá colocarse en la posición del agredido en el momento que sea inminente o se inicie la agresión; por lo tanto, si, por ejemplo, un gánster lleva a cabo una toma de rehenes con una pistola descargada, matarlo con disparos será una defensa necesaria para repeler esa agresión a la libertad de actuación de los rehenes; pues un tercero que juzgue objetivamente la situación también tiene que contar ex ante seriamente con la posibilidad de que la pistola esté cargada, y el defensor no tiene por qué correr un riesgo. Esta interpretación del elemento de la necesidad, afirma Roxin(11), “conduce al resultado político-criminalmente deseable de que los errores objetivamente invencibles sobre la necesidad del medio defensivo serán en perjuicio del agresor y, por lo tanto, no cambian para nada la necesidad”.

En la situación de defensa necesaria han de existir múltiples procedimientos ex ante objetivamente idóneos para evitar la realización del peligro inherente a la agresión. De esta manera, un procedimiento defensivo solo será considerado necesario cuando sea idóneo, conforme al baremo objetivo ex ante, para evitar el peligro amenazante(12).

La especie y la medida de la defensa deben ajustarse a la rapidez e intensidad de la agresión, al carácter inesperado o no de la misma, a las características del agresor, a los medios que tenía a su alcance el agredido, así como a su estado de ánimo(13). Se requiere que las posibilidades que tenga el agredido de defenderse estén en relación con la violencia del ataque sufrido en la situación concreta, debiendo ser apreciado el comportamiento del agresor de acuerdo a sus acciones; por ejemplo, el sujeto que vence obstáculos como muros, cercos, etc., con el fin de cometer un hecho antijurídico o la víctima que es atacada por uno o más sujetos en un lugar desolado.

2.El agredido no está en obligación de recurrir a medios defensivos menos riesgosos si su eficacia es dudosa para la defensa

Nada se modifica en esta clara determinación de lo necesario cuando el efecto del medio defensivo es inseguro; se trata entonces de decidir si se puede emplear un medio más drástico cuando el efecto del medio más suave es incierto y no es posible el empleo sucesivo de ambos medios sin riesgo para la eficacia de la defensa. Por ejemplo: frente a un ataque con los puños, el defensor dispone de un cuchillo; solo estaría autorizado a emplear el arma para amenazar (en caso de que haya expectativa de éxito y no sean de temer la lucha cuerpo a cuerpo y la pérdida de la posibilidad de defensa), pero contra un ataque con un arma de fuego quedará solo la posibilidad de acuchillar inmediatamente(14).

Si los medios defensivos menos riesgosos resultan dudosos en su eficacia para la defensa, el agredido no está en la obligación de recurrir a ellos. Entonces, ¿se podría concluir que no habría que amenazar con emplear las armas o hacer un disparo de advertencia, ya que nunca se estará seguro de que eso impresionará al agresor? Realmente la cuestión depende de si tras la advertencia o tras interponer un medio defensivo menos peligroso, y en caso que este no tenga éxito, sigue siendo posible una defensa segura con un medio más duro; en tal caso, habrá que utilizar primero medios de contención más considerados aunque su eficacia siga siendo dudosa.

Ello rige sobre todo respecto del empleo de armas de fuego: solo cuando las advertencias y otras medidas defensivas más benignas impliquen peligros para el agredido, podrá este elegir un medio defensivo más duro, pero seguro. Por eso, ante agresores especialmente peligrosos (por ejemplo, ante un amenazante peligro para la vida procedente de unos brutales matones) puede estar justificado efectuar disparos con arma de fuego(15).

Otros ejemplos: El titular de una vivienda puede apuñalar con un cuchillo a un hombre ebrio que se ha introducido por la noche en su vivienda para robar, dado que defenderse con un bastón no hubiera tenido éxito y el perro pastor, aún joven y juguetón, no estaba adiestrado para enfrentarse al hombre, por lo que el dueño de la casa no tiene por qué utilizar esos medios.

Si un sujeto grita a otro que lo va a matar y lo agrede con los puños, este puede defenderse con un puñal, aunque tenga consecuencias mortales; el agredido solo tendría que limitarse a una defensa con sus puños si físicamente es tan superior a su agresor que esa clase de defensa le puede garantizar un éxito seguro en su rechazo; en cambio, un boxeador experimentado, aunque no tiene que conformarse con aguantar permanentemente los puñetazos de una persona inexperta en boxeo, no puede lesionarle mortalmente con un golpe dirigido directamente a la cara con tal fin, sino que podría advertir al agresor de sus dotes especiales y, si eso no basta, obligarle a parar con golpes poco peligrosos.

Por otra parte, quien es agredido por tres hombres que le dicen que “va a correr sangre” también puede, una vez que ha sido inútil un disparo de advertencia, efectuar disparos mortales a los agresores sin tener que intentar primero un disparo a las piernas de dudosa eficacia. Igualmente, una persona a la que un hombre físicamente mucho más fuerte la sujeta por los brazos y golpea en la cara y en la nuca, puede liberarse mediante una cuchillada mortal. Quien es atacado por dos hombres, uno de los cuales tiene un cuchillo en la mano, con peligro para su vida, puede igualmente –tras una advertencia en vano– dar cuchilladas mortales. Y si un agresor no hace caso a una advertencia y se abalanza sobre su víctima alzando ante su cara un taburete de bar, el agredido puede disparar al agresor cuando este estaba a punto de alcanzarle, no estando obligado a disparar primero al techo, a echar a un lado la silla, a pedir ayuda al encargado o a golpear con el arma al agresor, pues a la vista de la proximidad del agresor todos esos medios ya no podían preservarle, con seguridad, de sufrir lesiones.

Si un ataque puede aún repelerse al principio utilizando un medio más leve, pero después solo con otro drástico, no existe ninguna obligación de comenzar antes para tratar mejor al agresor. Ejemplo: quien omite cerrar con llave la puerta ante el agresor, no pierde autorización para defenderse después.

3.No se le exige al agredido una obligación de huir para sustraerse de la agresión ilegítima o esquivar esta

Tampoco obsta a la necesidad de la defensa concreta el que el agredido pudiera escapar corriendo y sustraerse así a la agresión o esquivar el ataque, pues se permite la defensa necesaria para repeler la agresión, y escapar corriendo no es repeler la agresión; por consiguiente, quien podría huir estará, pese a ello, amparado por legítima defensa si hace frente a la agresión y lesiona al agresor obligado por la necesidad.

Como señala Roxin(16): “Si hubiera que huir ante las agresiones, los camorristas y matones tendrían en sus manos el poder de expulsar a los ciudadanos pacíficos de todos los sitios donde quisieran imponer su dominio; y eso sería incompatible con el principio del prevalecimiento del Derecho y del orden legal pacífico”. Tampoco se exige en el sujeto una obligación de huir (turpis fuga)(17), porque admitir la fuga como exigencia implicaría imponer al agredido una obligación de hacer lo que no quiere, por ende, violentar su libertad individual; además, la exigencia de fuga sería inexigible a un agredido físicamente incapaz de huir (v. gr. un cojo o una mujer embarazada)(18).

Dado que el agredido no tiene por qué aceptar ni siquiera los efectos parciales de la agresión, no está obligado a esquivar el ataque. Debe ser indiferente que el esquivar se interprete como una “huida deshonrosa” o como un ceder inteligente, con tal que la libertad frente a la determinación ajena se cuente entre los bienes susceptibles de legítima defensa. El límite de lo admisible reside en el paso a la defensa desproporcionada y en la vulneración de la solidaridad mínima(19).

Es preciso indicar que existen casos en los que se puede esquivar el ataque (por ejemplo, ante agresiones de enfermos mentales o ante agresiones provocadas culpablemente), pero no es verdad que en esos casos no sea necesaria una defensa para repeler la agresión, sino que por razones ético-sociales hay que renunciar a las medidas necesarias para la defensa porque la legítima defensa no está“requerida o indicada”.

Así pues, el deber de esquivar la sedes materiae no corresponde a la necesidad, sino al carácter requerido o indicado de la defensa. También existen casos en que esquivar no significa huir. Así, quien pueda esquivar un puñetazo agachándose o saltando a un lado y vencer a continuación a su oponente con las manos, no puede disparar en ese momento; igualmente habrá que intentar ponerse a resguardo si desde esa posición es posible repeler la agresión de un modo menos lesivo(20). En cuanto a buscar la ayuda de terceros, ello tampoco es necesario si equivale a una huida y le deja de momento el dominio de la situación al agresor.

4.El agredido tampoco está obligado a escoger, entre los varios medios disponibles, el más leve cuando este supone, frente a otros, un esfuerzo o costo mayor

El agredido tampoco está obligado a escoger, entre los varios medios disponibles, el más leve cuando este medio le supone, frente a otros, un esfuerzo o costo mayor. Esto es aplicable siempre que la evitación del esfuerzo por su parte sea un bien susceptible de legítima defensa y no resulte vulnerada la solidaridad mínima, pues de lo contrario se le exigiría al agredido en la configuración de la defensa aquello de lo que está exento en la autorización de defenderse, es decir, renunciar a bienes en favor del agresor.

Para el ámbito de los daños patrimoniales ello significa que el defensor no tiene por qué sacrificar en la defensa un elemento patrimonial solo por ahorrar al agresor pérdidas superiores; por ejemplo: si el agresor azuza a su perro contra el agredido, este no tiene por qué ofrecer galletas (que tiene a su alcance) al perro para evitar el ataque, en tan escasa medida, como no tendría que sacrificar las galletas si el perro hubiese sido azuzado contra ellas.

El agresor tampoco está liberado de la aportación que se exige a cualquiera para la preservación de bienes especialmente valiosos (vida, salud elemental, etc.); por ejemplo: nadie puede matar inmediatamente al atacante mediante un disparo intencionado, porque la incapacidad para pelear se habría logrado mediante varios disparos (disponibles) a las piernas; en este caso el agredido resolvería la defensa al menor costo.

En la determinación del costo cuentan las preferencias subjetivas solo si se las puede hacer ineludiblemente compartibles; así, por ejemplo, no puede disparar aquel que se puede defender golpeando, pero considera los golpes algo grosero o excesivamente fatigoso. El defensor debe aceptar la ayuda ajena que esté presente, o a la que se podría recurrir sin un esfuerzo que sobrepase el marco indicado, si así la defensa se vuelve más suave; por ejemplo: varias personas pueden sujetar al atacante enfurecido, mientras una sola persona tendría que lesionarlo peligrosamente con un arma. De todos modos, no existe la obligación de preparar la defensa consiguiendo ayuda antes de que el ataque sea actual(21).

5.Defensa mediante el auxilio de terceros (ayuda de otras personas)

Si en las proximidades inmediatas hay personas dispuestas a ayudar, habrá que acudir a ellas. Si alguien se abalanza sobre otra persona más débil para darle una paliza, esta no podrá defenderse disparándole cuando con la ayuda de otras personas (por ejemplo, en un local público) sea posible acabar con la agresión de un modo más moderado: pues defenderse mediante el auxilio de terceros también es una forma de repeler la agresión, o sea de defensa; la legítima defensa no está destinada a probar la fuerza y el coraje del agredido y a dar una lección a todos los agresores. Naturalmente, lo dicho rige sobre todo si la Policía se halla próxima, la que precisamente está destinada a hacer prevalecer el Derecho, pero también ha de regir en los casos restantes. Es cierto que no es raro que ocurra que los particulares que podrían actuar en legítima defensa de un tercero se quieran mantener al margen de la pelea y solo se acerquen por curiosidad, entonces, el agredido podrá actuar con sus propias fuerzas y no tendrá que pedir ayuda durante mucho tiempo o repetidamente(22).

Si el atacante emplea a otra persona para realizar la agresión ilegítima, se tendrá en cuenta lo siguiente(23):

1)Si se utiliza la coacción sobre un tercero para que agreda a otro, el que se defiende actuará en legítima defensa, pues el tercero realiza un acto con conciencia y voluntad; por ejemplo: quien amenaza con matar al hijo de un tercero y lo obliga de esta manera a robar, pero cuando el tercero practicaba el robo es repelido y lesionado por la víctima.

2)Si se emplea la fuerza física irresistible sobre el tercero para que agreda a otro, el que se defiende actuaría en estado de necesidad exculpante(24); por ejemplo: el que empuja a un tercero con la finalidad de que al caer lesione a otro.

6.Dentro de la defensa necesaria se comprenden también los efectos no queridos de la acción protectora

Según una opinión extendida, la necesidad debe referirse a la acción de defensa y no al resultado de la defensa. A partir de esta relación con la acción, también habrá justificación cuando se infligen al atacante lesiones que el agredido no había previsto y que, por lo tanto, tampoco tuvo en cuenta en la determinación de la necesidad(25). Sin embargo, el resultado, en sí acertado, se puede fundamentar mejor con las reglas generales del error(26):

A)Si la acción de defensa comporta una consecuencia lesiva de modo inevitable (ni dolosa ni imprudentemente), ya no se responde por falta de una acción referida a la consecuencia.

B)Si la acción de defensa comporta una consecuencia lesiva de modo evitable (dolosa o –lo que aquí es relevante– imprudentemente; ejemplo: ya al levantar un arma de fuego para amenazar se escapa un disparo) hay que distinguir:

-Si la lesión es necesaria para la defensa, también su realización es necesaria, tanto si se atiende a la acción como al resultado.

-Si la consecuencia lesiva de la acción es superflua para la defensa, pero el defensor no tenía la posibilidad de otra acción, el empleo del medio más drástico está justificado por no haber estado disponible otro más leve.

-Si la lesión es superflua para la defensa y el defensor tuvo, cognosciblemente, otra alternativa de comportamiento de consecuencias más leves, no está autorizado para ejecutar la acción con consecuencia más gravosa.

Dentro de la defensa necesaria se comprenden también los efectos no queridos de la acción protectora cuando sean la consecuencia típica y adecuada de una acción necesaria para la defensa; por ejemplo: si la defensa es hecha por medio de una tabla de madera, y el golpe al atacante le ocasiona una conmoción cerebral, es una lesión justificada por la legítima defensa aunque no fuera intención de la víctima dañar al agresor sino solo defenderse de él.

Si el medio defensivo necesario es un puñetazo en la cara y el agresor pierde por ello varios dientes, esa pérdida de dientes sigue estando justificada por legítima defensa aunque no fuera querida. Si una persona sale en defensa de otra que es agredida con peligro para su vida por varias personas y, a falta de otras armas a las que recurrir, golpea con una pistola cargada a uno de los agresores, escapándosele un disparo que mata a otro atacante, esta acción también estaría amparada por la legítima defensa, pues esa consecuencia se produce por la peligrosidad del medio defensivo permitido. Si un golpe defensivo dirigido al brazo izquierdo del agresor se convierte sin pretenderlo en un gancho a la mandíbula, sigue estando dentro del marco de la legítima defensa.

La cuestión de una posible responsabilidad por imprudencia del defensor solo se planteará si una acción defensiva en sí misma necesaria, provoca una consecuencia no querida y que ya no es adecuada. Sin embargo, en estos casos se seguirá admitiendo que la defensa era necesaria si el agredido emplea voluntariamente medios defensivos menos duros que los indispensables para repeler la agresión y causa de ese modo un resultado que habría podido lícitamente provocar en forma dolosa si hubiera agotado la defensa que deba considerarse necesaria.

Si ya se había realizado un disparo de advertencia sin resultado, el defensor puede disparar directamente al agresor aceptando la posibilidad de matarlo sin tener esa intención. El homicidio imprudente también se mantiene aún dentro del marco de lo necesario; por lo tanto, solo será punible si lo único que se hubiera podido considerar como defensa necesaria en ese momento era un disparo de advertencia. Lo que sea necesario para la defensa es algo que debe juzgarse según baremos objetivos. Quien en su excitación considera necesario un disparo, sin darse cuenta de que podía haber impedido la agresión cerrando la puerta de entrada, obra solo en legítima defensa putativa(27).

III.RACIONALIDAD DE LA DEFENSA NECESARIA

La defensa también debe ser racional, es decir, adecuada para impedir o repeler la agresión. Lo racional “hace suficiente una necesidad aproximada, no estricta para cualquier persona de las características del autor colocada en su situación en el momento de defenderse (consideración ex ante)”(28). En este sentido, debe tenerse en cuenta la totalidad de las circunstancias que concurrieron al hecho(29), que rodearon a la agresión y a la defensa: intensidad del ataque, peligrosidad del agresor y de su actuar, y medios disponibles para la defensa(30); por ejemplo: será racional aquella defensa del agredido con un puñal si lo único que tenía para defenderse era un arma de fuego(31). La exigencia de la racionalidad de la defensa permite excluir aquellas conductas supuestamente defensivas que son abusivas, grotescas, insoportables o innecesariamente desproporcionadas; por ejemplo: dar muerte al ladrón que huía en el conocimiento de que la cartera que había sustraído estaba vacía(32).

La racionalidad del medio señalado en el parágrafo b) del inciso 3 del artículo 20 del Código Penal no está referida solo al medio empleado por el agresor, sino también a las posibilidades de defensa del agredido(33); se manifiesta en la reacción defensiva y no solo en los instrumentos empleados –tipo de medio o su utilización– con ese fin. Claro está, si el atacado dispone de diferentes medios para reaccionar, es necesario que utilice el menos grave o menos lesivo de ellos, dentro de los que sean suficientes para evitar o repeler la agresión(34).

Desde una perspectiva sistemática, no cabe sino entender que la racionalidad debe alcanzar todo el ámbito de la defensa, por ejemplo: ante el ataque de un niño de siete años con los puños, no hay necesidad racional de defensa propiamente dicha, basta esquivarlo. De este modo, se requiere verificar tanto la necesidad en abstracto de la defensa (si la agresión ilegítima pone en peligro a la persona o derechos propios o ajenos), como la necesidad del medio defensivo concretamente utilizado (necesidad en concreto de la defensa)(35); esta diferenciación es importante porque si falta la necesidad de defensa en abstracto o en concreto, habrá que descartar una legítima defensa perfecta(36) (podría ser una eximente incompleta, regulada por el artículo 21 del Código Penal(37)), por ejemplo: frente a la agresión inofensiva de un ebrio, en la que no existiría necesidad de defensa y bastaría con esquivar la agresión.

El medio no hay que entenderlo en su sentido gramatical, es decir, solo como instrumento, sino como todo aquel procedimiento lo racionalmente necesario y con la eficacia suficiente para poder neutralizar la agresión. No es lo mismo la defensa de un luchador profesional que la de un anciano con escasas posibilidades de defensa. La peligrosidad de la agresión se constituye en un límite de la necesidad del medio; en definitiva, no habrá que disparar mortalmente para evitar el daño de un vehículo.

La racionalidad habrá que relacionarla y medirla con la necesidad. Por ejemplo: un atracador utiliza una navaja filuda, la que utiliza diestramente, mientras que el agredido solo cuenta en su poder con un arma de fuego; este último no podrá obviar esta arma y pedir al agresor que lo espere hasta conseguir una navaja; lo coherente será que utilice el arma pero solo de la manera necesaria para conjurar el peligro; sin duda, la racionalidad del medio no habrá que comprobarla ex post, sino al momento de los hechos (ex ante), cuando el hombre actúa y con base en la representación que él tiene en ese momento; a pesar de que a posteriori se compruebe que el medio no era racional, podrá admitirse la legítima defensa.

La defensa solo se justifica cuando existe una racional adecuación entre el acto agresivo y el acto de protección. Todo aquello que desborda el contenido material del principio de menor lesividad, entendido como límite objetivo del ámbito justificador de la defensa necesaria, será formalmente antijurídico(38). Si ello ocurre, entonces, nos encontraremos frente a la llamada legítima defensa imperfecta(39), que conlleva sobrepasar las exigencias de licitud de la conducta defensiva, superándose los límites permitidos a la reacción, de modo que se aprecie no un exceso en la causa, sino un exceso en la respuesta(40). Estos casos merecen el tratamiento previsto en el artículo 21 del Código Penal para las eximentes incompletas, mereciendo una atenuación de la pena aun por debajo del límite legal(41).

Para la defensa no son necesarias las medidas inadecuadas y, por lo tanto, tampoco están justificadas. La legítima defensa no es un castigo; no es que el agente se haya convertido en indigno de una medida mínima en la defensa, sino que la legítima defensa sirve a la protección de bienes y más allá de esta es inadmisible. Se diferencia entre exceso extensivo y exceso intensivo. El primero es un exceso en la duración (tiempo) de una defensa necesaria, y el segundo un exceso en la intensidad lesiva de la defensa que, dada la agresión, debía ser menor. El exceso extensivo excluye toda forma de legítima defensa, mientras el exceso intensivo permitiría la eximente incompleta (artículo 21 del Código Penal)(42).

En síntesis, la necesidad racional del medio empleado para repeler o impedir la agresión ilegítima significa que la defensa debe ser razonable, considerando las circunstancias del caso; es decir, la adecuada en dicha circunstancia para repeler o impedir la agresión(43). El que se defiende puede usar el medio que sea necesario para impedir o repeler la agresión, pero no puede ir más allá de lo estrictamente necesario para el fin propuesto(44); debe recurrir al medio menos lesivo de los que estén a su alcance.

Es preciso indicar que la acción de legítima defensa, aparte de ser objetivamente necesaria y racional, debe ser guiada, en el aspecto subjetivo, por la voluntad de defensa.

1.Para determinar la racionalidad del medio empleado no se exige la proporcionalidad entre el medio agresor y el de defensa

La necesidad de la defensa no está vinculada a la proporcionalidad entre el daño causado y el impedido. Es lícito causar lesiones corporales o dar muerte al agresor si es estrictamente necesario para impedir o repeler un ataque a la libertad, al honor, la propiedad, etc.

Por ejemplo: la señora jubilada de setenta y cinco años que, tras cobrar su pensión, es interceptada por un ladrón que porta una navaja, quien le exige la entrega de su dinero bajo amenaza de muerte, puede actuar justificadamente si para defenderse saca su revólver y dispara al agresor causándole una lesión, si bien los medios empleados no son proporcionales(45).

Así pues, quien solo puede escapar de una paliza apuñalando al agresor, ejerce la defensa necesaria y está justificado por legítima defensa aunque la lesión del bien jurídico causada con el homicidio sea mucho más grave que la que se hubiera producido con la paliza. También puede ser “necesario” disparar al ladrón que huye, si ese es el único medio para preservar la propiedad. La consideración a la proporcionalidad entre los bienes es imposible que esté justificada allí donde debe protegerse al Derecho en la lucha contra el injusto. Por lo tanto, es el principio del prevalecimiento del Derecho lo que legitima la renuncia a la proporcionalidad, criterio que se encuentra derogado en nuestro Código Penal(46).

Bien es cierto que actualmente, ante agresiones totalmente insignificantes, se exige con razón una cierta proporcionalidad; pero tales “restricciones ético-sociales” no son un problema de la “necesidad”, sino que afectan al “carácter requerido (o indicado)” de la legítima defensa. En el célebre caso en que un anciano inválido solo puede defenderse frente a un muchacho que le está hurtando una manzana derribándolo del árbol de un disparo, ese disparo será, si no existe ningún otro medio, efectivamente necesario para la defensa, pero un ejercicio así de la legítima defensa supone un abuso del derecho y por eso no está“requerido o indicado”(47). Pero la proporcionalidad no influye absolutamente para nada en la necesidad como tal.

2.Los dispositivos de autoprotección u offendicula

Los dispositivos de autoprotección como trampas automáticas, perros feroces, cercos eléctricos, etc., son considerados medios de defensa siempre que no vayan más allá de los límites de la defensa necesaria(48). Sin embargo, es importante señalar que el riesgo perjudicará a quien se sirva de tales medios peligrosos; por lo tanto, si una persona inofensiva es lesionada por algún ofendículo, las consecuencias recaerán sobre el que se proteja con este, pues los dispositivos de autoprotección peligrosos para la vida, en la práctica, no son necesarios casi nunca(49): no estará justificado si se colocan disparos automáticos o minas explosivas cuando hubiera bastado para la defensa un dispositivo de alarma, descargas eléctricas ligeras o, a lo sumo, un perro.

En el caso del chantaje, si una persona a falta de otros medios procede violentamente contra el chantajista, no falta la necesidad de tal defensa: ignorar la amenaza no sería una defensa, ya que con ello solo se reforzaría la presión sobre la libertad de actuación de la víctima, y tampoco sería una defensa la denuncia, porque esta no garantiza el secreto de los hechos comprometedores con cuya revelación se amenaza; sin embargo, la víctima, no puede matar clandestinamente al agresor aunque ello fuera necesario para acabar con el chantaje, pero de nuevo esto es un problema de si tales medidas defensivas están “requeridas o indicadas” y entran en el contexto de las restricciones ético-sociales(50).

Como falta en el agredido la obligación de tener prevista la disponibilidad de medios de defensa lo menos dañosos posibles en caso de ataque, en los dispositivos de protección no pueden importar si en caso de ataque habría bastado también un dispositivo menos drástico; más bien, las instalaciones han de juzgarse como si el agredido hubiera renunciado a todas las posibilidades de defensa salvo a la utilización del dispositivo. Así pues, el tenedor del dispositivo soporta el riesgo de responsabilidad si aquel se activa por acción de personas cognociblemente inculpables o por una mera gamberrada, lesionando al agresor, o cuando no se respeta la solidaridad mínima en ataques mínimos; por ejemplo: no son admisibles los disparos de un dispositivo automático contra el borracho que se propone dormir en el jardín ajeno. Cabe considerar tales dispositivos como una vulneración de la seguridad pública y, por lo tanto, inadmisibles, pero no por eso su empleo contra bienes del agresor (por falta de relación de antijuricidad) se convierte también en antijurídico(51).

NOTAS:

(*)Abogado con estudios de posgrado en la Universidad de San Martín de Porres. Docente universitario.

(1)RODRÍGUEZ DEVESA, José María. Derecho Penal español. Parte general. 14ª edición revisada y puesta al día por Alonso Serrano Gómez, Dykinson, Madrid, 1991, p. 553.

(2)La doctrina dominante considera a la legítima defensa como una causa de justificación; sin embargo, hay quienes consideran esta eximente como una causa de inimputabilidad o inculpabilidad e, incluso, la han equiparado con la idea de retribución de la pena (PÉREZ LÓPEZ, Jorge A. “Fundamentos de la impunidad del hecho efectuado en legítima defensa y su naturaleza jurídica”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 88. Normas Legales, Lima, junio de 2008, p. 239.

(3)Artículo 20 del Código Penal: “Está exento de responsabilidad penal (…) 3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

a.-Agresión ilegítima;

b.-Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.

c.-Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa (…)”.

(4)VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “Elementos configurativos de la legítima defensa en el Derecho Penal peruano”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 24, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011, p. 104.

(5)PLASCENCIA VILLANUEVA, Raúl. Teoría del delito. UNAM, México D.F., 2004, p. 143.

(6)JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª edición. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 472.

(7)ROJAS VARGAS, Fidel. “La legítima defensa: Proporcionalidad o racionalidad de medios”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Nº 23, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2003, p. 5.

(8)BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. “Condiciones para el ejercicio de la legítima defensa “. En Cuadernos jurisprudenciales. N° 23, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2003, p. 8.

(9)SANTILLÁN LÓPEZ, Kely. “La legítima defensa”. En: Iudicialis. N° 1. Callao, abril de 2005, p. 17.

(10)Ver ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I, Traducción de la 2ª edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 631. WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1970, p. 125. MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 370. BUSTOS RAMÍREZ, Juan / HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Vol. II, Trotta, Madrid, 1999, p. 129. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo III, Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 614. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 535.

(11)ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 632.

(12)BALDÓ LAVILLA, Francisco. Estado de necesidad y legítima defensa. Bosch, Barcelona, 1994, p. 68.

(13)CARO CORIA, Dino Carlos. “Legítima defensa”. En: Código Penal comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 682.

(14)JAKOBS, Günther. Ob. cit., pp. 472-473.

(15)ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 628-629.

(16)Ibídem, p. 633.

(17)ARMAZA GALDÓS, Julio. Legítima defensa, error de comprensión y otros aspectos negativos del delito. Adrus, Arequipa, 2004, p. 45.

(18)VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 544.

(19)JAKOBS, Günther. Ob. cit., pp. 475-476.

(20)ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 633.

(21)JAKOBS, Günther. Ob. cit., pp. 473-474.

(22)ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 634.

(23)BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit., p. 895.

(24)El estado de necesidad exculpante se basa en la disminución de lo injusto de la conducta, evitación del daño corporal que conmina un bien jurídico y en el doble descenso del contenido de la culpabilidad del hecho; el autor actúa con la voluntad de salvación y bajo la coacción de una situación motivacional extraordinaria. El acto realizado en estado de necesidad exculpante se da cuando el peligro amenaza al propio agente y cuando afecta a una persona con quien tiene estrecha vinculación. Esta extensión de la ley parte del supuesto de que el agente muchas veces siente el peligro del estado de necesidad que afecta a una persona vinculada a él por lazos familiares o cercanas relaciones personales. El estado de necesidad, además, debe tener un lado subjetivo: el conocimiento de la situación de peligro y la voluntad de defensa a fin de evitar un mal grave.

(25)JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 476.

(26)Ídem.

(27)ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 630-632.

(28)MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 7ª edición, B de f, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 436.

(29)GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel. Teoría jurídica del delito. Derecho Penal. Parte general. Civitas, Madrid, 1987, p. 353.

(30)JESCHECK, Hans-Heinrich / WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general. 5ª edición, traducción de de Miguel Olmedo Cardenete, Comares, Granada, 2002, p. 368.

(31)VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Ob. cit., p. 542.

(32)Ídem.

(33)Ver: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Derecho Penal. Parte general. Cadecs, Barcelona, 1996, p. 394.

(34)CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 683.

(35)BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Ara, Lima, 2004, p. 895. MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 435.

(36)VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Ob. cit., p. 544.

(37)Artículo 21 del Código Penal: “En los casos del artículo 20, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”.

(38)IGLESIAS RÍO, Miguel Ángel. Fundamento y requisitos estructurales de la legítima defensa. Comares, Granada, 1999, p. 437.

(39)Consagrada en el artículo 21 del Código Penal.

(40)Ver: CARRARA, Giusseppe. Programa de Derecho criminal. Temis, Bogotá, 1978, parágrafo 1310.

(41)CARO CORIA, Dino Carlos. Ob. cit., p. 684.

(42)MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 436.

(43)PÉREZ LÓPEZ, Jorge A. / SANTILLÁN LÓPEZ, Kely. “Presupuestos de la legítima defensa en el Código Penal peruano”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 14. Gaceta jurídica, Lima, agosto de 2010, p. 49.

(44)WELZEL, Hans. Ob. cit., p. 125.

(45)Ver: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit., p. 9.

(46)Conforme a la modificación introducida por el artículo 1 de la Ley N° 27936, del 12 de febrero de 2003.

(47)Ver: ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 632.

(48)SANTILLÁN LÓPEZ, Kely. Ob. cit., p. 17.

(49)ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 634.

(50)Ibídem, pp. 634-635.

(51)JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 475.