El autor trata el tema de las restricciones a la legítima defensa con base en las pociones de garante, especialmente en el caso de las relaciones familiares y análogas. Para ello, en principio, aborda los conceptos de la legítima defensa y de los elementos que la componen. Luego, al analizar el tema de las restricciones de la legítima defensa, critica las posiciones que sostienen que las relaciones de garantía imponen un mayor deber de soportar las agresiones de los parientes. Finalmente, el autor concluye que la agresión de una de las partes anula, para el caso concreto, todo tipo de vinculación jurídica especial en el sentido de las posiciones de garante, descartando las restricciones a la legítima defensa con base en las relaciones especiales de garantía.

I. INTRODUCCIÓN

Uno de los mayores problemas prácticos, y de una nada pacífica discusión doctrinal, ha sido establecer si la existencia de relaciones de garantía constituyen un límite mayor (se habla de límites ético-sociales(1), o de restricciones normativas(2)) de la legítima defensa. Así, la pregunta gira en torno a averiguar cómo debe ser la conducta defensiva del ofendido en los casos de agresiones producidas entre personas vinculadas por una posición de garantía, como lo serían las estrechas relaciones comunitarias, las relaciones familiares; v. gr. la relación paterno-filial, la relación entre cónyuges o entre concubinos(3) (las agresiones en este tipo de relaciones son las más comunes(4)), teniendo en cuenta que entre agresor y agredido existen de por medio deberes especiales de protección y solidaridad.

En esta constelación de casos el problema radica –en palabras de Hurtado Pozo– en “saber en qué medida uno de ellos puede ejercer su derecho a la legítima defensa cuando es agredido o amenazado por el otro. Dicho de otra manera, de qué clase de agresión debe tratarse para aceptar que el deber de solidaridad del agredido ha desaparecido”(5).

En el presente trabajo trataremos brevemente el problema expuesto, con la intención de entrar en la discusión de tan importante tema, al que, sin embargo, la doctrina nacional no le ha dado la atención que merece. Para ello haremos un breve repaso sobre los elementos que deben presentarse para que la figura de la legítima defensa se configure, dando como resultado el levantamiento de la imputación penal que indiciariamente se atribuía con la acreditación de la existencia de un suceso subsumible en un supuesto de hecho de un tipo penal concreto. Inmediatamente después nos abocaremos al estudio de si las relaciones especiales o de garante constituyen una restricción a la legítima defensa.

II.LA LEGÍTIMA DEFENSA

La legítima defensa es la causa de justificación de mayor trascendencia en la praxis judicial. Jiménez de Asúa la define como la “repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin trasvasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla”(6).

A la legítima defensa en nuestro ordenamiento jurídico se le reconoce como un derecho fundamental. Asimismo, se halla regulada específicamente en el artículo 20 inciso 3 del Código Penal, de cuya redacción se puede colegir que requiere los siguientes elementos(7).

1.Agresión ilegítima

1.1. Agresión

La agresión consiste en un comportamiento humano que pone en peligro o lesiona un legítimo interés ajeno protegido por el ordenamiento jurídico. O, lo que viene a ser lo mismo, todo aquel comportamiento humano que origina un peligro para una esfera organizativa ajena en orden a posibilitar su desarrollo(8).

Del concepto esbozado se desprende que no califica como agresión el ataque de animales, por lo que ante una situación de esta naturaleza no se le puede hacer frente mediante la legítima defensa, sino conforme a un estado de necesidad(9). Sin embargo, la situación es distinta cuando un hombre se sirve de un animal para una agresión, azuzando v. gr. a un perro contra otra persona; en tal caso el perro es solo el instrumento del hombre agresor, y matarlo si es necesario para la defensa, estará justificado por legítima defensa exactamente igual que la destrucción de otros medios agresivos. En este supuesto no es que se considere agresión los movimientos del animal, sino que, al ser un medio del que se vale el agresor, puede ser lesionado, si no hay otra manera de evitar el ataque a un bien jurídico importante(10), y es que la acción de defensa puede recaer sobre el agresor o sobre los medios de que se sirve.

Tampoco hay legítima defensa en los supuestos en los que se echa de menos un comportamiento humano; v. gr. fuerza física, sonambulismo, convulsión epiléptica, sueño, desmayo, etc., estos casos se deben solucionar dentro del estado de necesidad.

1.2. Ilegitimidad de la agresión

La ilegitimidad de la agresión, entendida como antijurídica o ilícita(11) se determina por cualquier sector del ordenamiento jurídico, v. gr. civil, administrativo, laboral, etc. El comportamiento agresivo por más peligroso o lesivo que resulte para los bienes jurídicos, no fundamenta la legítima defensa si es que no es antijurídico. Por lo que no procederá actuar en legítima defensa frente a un acto típico cometido al amparo de una causa de justificación; en tal sentido, no habrá legítima defensa contra legítima defensa (el ladrón que es repelido por el dueño para evitar que huya con las cosas que sustrae, no puede invocar legítima defensa cuando a su vez repele a aquel), el estado de necesidad justificante, etc.; pero sí respecto al ejercicio abusivo del derecho a defenderse.

Lo dicho conlleva la imposibilidad de que se configure la legítima defensa en los casos de riña recíproca, toda vez que los participantes consienten los posibles daños a su salud y se atacan mutuamente y desproporcionadamente; de modo que no hay legítima defensa en el caso del que está llevando la peor parte y toma un cuchillo y mata al contendor más fuerte o más hábil. La regla reseñada tiene sus excepciones: si uno de los alborotadores manifiesta en forma reconocible su voluntad de concluir la lucha y es atacado por el otro, o una persona interviene para separar; asimismo, puede invocar esta causal quien se ve sometido a una riña imprevista, esto es, no buscada por él, inesperada o fortuita.

La agresión debe infringir normas jurídicas generales y no meros actos jurídicos de naturaleza privada(12), en tal sentido, no basta un acto ilícito consistente en la simple violación de un deber contractual y contra el cual el ordenamiento jurídico ofrece otras vías legales (demanda civil). Así, contra el deudor que no paga, el acreedor no puede reaccionar haciéndose justicia propia y alegando actuar en legítima defensa de su patrimonio. Lo mismo cabe en el caso del propietario respecto a su inquilino moroso. Ambos deben recurrir a la vía civil para lograr el reconocimiento o restablecimiento de sus derechos(13).

En la agresión ilegítima se contempla únicamente la presencia de una acción humana antijurídica. No se requiere que dicha conducta se subsuma dentro de un tipo penal, en tanto la legítima defensa actúa en favor de cualquier interés jurídicamente protegido. Al respecto, Villavicencio Terreros asevera: “Esta es una solución político-criminal preferible, pues, por ejemplo: sería insatisfactorio negarla frente a un hurto, aunque solo constituya falta o, frente a quien desea perjudicar a otro agrediendo derechos reconocidos por la ley civil o la ley laboral. Es cierto que en estas agresiones menos graves o de ‘bagatela’, los límites de la legítima defensa deben ser más estrictos de manera que, por ejemplo, agresiones de la vida social consideradas socialmente tolerables o que constituyan riesgos permitidos quedan excluidas de la legítima defensa”(14).

Tampoco es necesario que dicha conducta antijurídica se encuadre dentro de la culpabilidad. Esto se explica porque mediante la legítima defensa se busca reafirmar el orden jurídico ante el acto ilícito y no solo cuando se trate de un comportamiento culpable. Como refiere Hurtado Pozo(15): “También los comportamientos no culpables perturban el orden jurídico y la legítima defensa debe ser admitida porque su objetivo es, precisamente, el descartar esta perturbación”. En esta perspectiva puede haber legítima defensa contra agresiones de inimputables, aunque teniendo en cuenta el requisito de la racionalidad(16), así pues el agredido consciente de la circunstancia debe actuar con una mayor mesura(17).

1.3. La actualidad de la agresión

Se considera que una agresión es actual cuando esta se está desarrollando, o cuando existe por parte del agresor una decisión irrevocable de dar comienzo a aquella (inminencia de la agresión), esto se desprende tácitamente del texto legal cuando autoriza la legítima defensa para impedir o repeler el ataque. La conducta defensiva realizada una vez consumada la agresión ya no cabe concebirla como legítima defensa, sino como mera venganza retributiva.

Al estimarse suficiente la inminencia de la agresión, esto es, que haya indicios suficientemente claros de su proximidad, pues una mayor espera frustraría las posibilidades de una defensa, no es necesario que haya tentativa. Basta con que la agresión esté pronta a desencadenarse(18), existe una agresión inminente desde que se está ante los actos preparatorios próximos a la tentativa(19) o los actos que se encuentren vinculados directamente con ella, pero que no es propiamente una tentativa. En este sentido, Hurtado Pozo refiere que: “La defensa supone que un bien jurídico esté en peligro, en una situación de peligro concreto; pero no es indispensable que la acción del agresor alcance una intensidad que permita calificarla de tentativa de delito. Así, puede tratarse de actos que podrían ser considerados preparatorios, a condición que denoten con nitidez la inminencia del perjuicio”(20).

Conforme a lo dicho será actual la agresión que aún perdura, es decir, la que ha dado comienzo, pero que todavía no ha terminado. Entonces, puede suceder que la infracción se haya consumado pero la agresión no se haya agotado, al persistir el peligro o la afección para el bien jurídico, por lo que el agredido puede actuar en legítima defensa. Por ejemplo, en el delito de secuestro, la víctima puede defenderse mientras dure el estado de privación de la libertad. Igualmente, la violación de domicilio se consuma con la perpetración o permanencia en la morada ajena, pero la agresión subsiste, hasta que el agente se retire.

2.Necesidad y racionalidad de la defensa

2.1. Necesidad de la defensa

Necesaria es la defensa idónea y no excesiva para evitar o neutralizar la agresión, es decir, de las varias clases de defensa elegibles, debe optarse por aquella eficaz para acabar con el peligro, que cause el menor daño al agresor y que no esté unida al riesgo inmediato de sufrir un daño. Por lo tanto, la conducta concreta desplegada no podrá considerarse necesaria cuando el agredido, o quien defiende a este, podía disponer de otra conducta menos lesiva, cuya realización le era exigible (por no representar un riesgo para él –ni para el agredido cuando se trate de un tercero defensor–) en lugar de la conducta típica en cuestión.

Ahora bien, este principio de la menor lesividad para el agresor debe armonizarse con la necesidad de que, llegado el caso, la defensa será segura y podrá neutralizar oportunamente el peligro que se cierne contra el bien jurídico. En tal sentido, si el uso del medio menos lesivo no genera un éxito adecuado de la defensa, puede optarse por el medio más seguro e idóneo, capaz de sofocar el riesgo contra el bien jurídico, pese a que sea un medio más dañino(21).

Podemos considerar el siguiente caso: “A” es agredido ilegítimamente por “B”, quien tiene en sus manos un cuchillo, que pretende clavarle a “A”; circunstancialmente, a algunos metros de distancia, aparece “C”, quien al ver la agresión saca su arma de fuego y advierte a “B” que se detenga. Si “B” no hace caso a la advertencia y se abalanza contra “A”, entonces, “C” podrá dispararle directamente, aunque no haya hecho un disparo al aire, pues en ese momento, el disparo al aire hubiera sido inútil para proteger la integridad de “A”.

Otro caso: Quien es agredido por tres hombres que dicen que “va a correr sangre”, también puede, una vez que ha sido inútil un disparo de advertencia, efectuar disparos mortales a los agresores sin tener que intentar primero un disparo a las piernas de dudosa eficacia(22).

Si bien en la defensa con armas de fuego la regla es que debe realizarse una advertencia al agresor acerca de la posibilidad de uso del arma –la que puede ser verbal o concluyente, v. gr. se le muestra el arma–, no siempre es necesario que se efectúen disparos de advertencia o que se alcance a las extremidades del agresor para inmovilizarlo(23) antes de disparar a una zona vital, si es que con ello no se neutraliza de manera segura la agresión(24).

La necesidad de la defensa debe ser valorada desde una perspectiva objetiva ex ante, tal como hubiera ponderado las circunstancias un espectador objetivo colocado en la situación del agredido. “Debe tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, la rapidez e intensidad del ataque, el carácter inesperado o no del mismo, las características del agresor, los medios que tenía el agredido, así como su estado de ánimo”(25). No es de recibo partir de una consideración subjetiva del agente, ni de la posición fría, absolutamente reflexiva y analítica de una persona, pues en una situación de agresión ilegítima, la persona normalmente actúa con agitación de ánimo y turbado emocionalmente(26).

2.2. Racionalidad de la defensa necesaria

Una defensa necesaria puede no ser racional; cuando no lo sea no se tratará de una defensa legítima. Por ejemplo, el conocido caso del empleo (disparo) de una escopeta por parte de un paralítico que tiene solo esta arma al alcance de su mano para impedir que un niño se apodere de una manzana. En este y otros casos análogos, la acción de disparar es necesaria, porque no existe otra menos lesiva para evitar el resultado, pero no cumple el requisito de la racionalidad.

El que fusila al que hurta una cartera con una pequeña suma de dinero no se defiende legítimamente, porque la defensa es tan insólitamente desproporcionada que genera un conflicto de mayor magnitud, que excluye la legitimidad de la defensa, aunque el medio fuese el único disponible. La necesidad racional no se predica sobre medios defensivos en concreto, sino que se atiene a que la magnitud de la respuesta, con relación a la lesión que trata de evitarse, no sea jurídicamente disparatada. La simple razón jurídica es que no constituye ejercicio de un derecho la acción que lesiona los derechos de otro. Este fundamento del requisito de racionalidad excluye la posibilidad de considerar a la defensa irracional como una forma de ejercicio abusivo o como un exceso en la legítima defensa: el paralítico que mata al niño no abusa del derecho ni se excede en el ejercicio del derecho de legítima defensa, sino que actúa antijurídicamente, fuera del campo de su derecho, por falta de un requisito esencial de este(27).

Ahora bien, no se debe confundir la relación que debe haber entre agresión y defensa y la proporción entre el daño que hubiera causado la agresión y el causado por la defensa. La racionalidad de la necesidad de la defensa únicamente se vincula con la primera cuestión(28). Así pues, quien solo puede escapar de una paliza apuñalando al agresor, ejerce la defensa necesaria y está justificado por legítima defensa, aunque la lesión del bien jurídico causada con el homicidio sea mucho más grave que la que se hubiera producido con la paliza(29). Algo similar sucede cuando la víctima mata a su agresor para evitar ser ultrajada sexualmente. Con estos ejemplos también queda señalado que la legitimidad de la defensa no se determina, en principio, por el valor atacado, sino por la intensidad y la peligrosidad de la agresión.

3.Falta de provocación suficiente

Si bien se reconoce el derecho a la legítima defensa cuando no se puede deparar protección al agredido, el derecho no fomenta el innecesario y gratuito aumento de la conflictividad y, por ende, reconoce el derecho en la medida en que el agente no haya caído en esa práctica(30). La conducta provocadora excluye la legítima defensa por ser jurídicamente desvalorada, como contraria a principios elementales de coexistencia.

No puede equipararse “provocación suficiente” con “agresión ilegítima”, pues si así fuera se terminaría concluyendo que esta tercera condición impuesta es superflua al resultar innecesario que la ley expresara dos veces lo mismo.

La apreciación del carácter suficiente de la provocación comisiva u omisiva debe hacerse mediante un juicio objetivo de valor ex ante, verificando si en tales circunstancias un ciudadano medio, frente a una provocación determinada reaccionaría agrediendo. Si la respuesta es afirmativa debe negarse la legítima defensa del provocador; a contrario sensu, si la provocación es insignificante y la agresión es desmedida, es decir, no está en proporción a la provocación, cabe admitir legítima defensa del provocador.

Se pueden aplicar aquí las leyes de la experiencia, valorando el contexto situacional, las relaciones entre el agresor y el provocador, etc.(31). Por lo anterior, no puede negarse a priori, en todos los casos, la legítima defensa del provocador (procederá con la condición de que se cumplan los requisitos de la causa de justificación), pues, como señala Fontán Balestra: “Al calificarse la provocación de suficiente queda entendido que no toda provocación torna ilegítima la defensa y que la provocación insuficiente la mantiene en el ámbito de lo lícito”(32).

III.LA POSICIÓN DE GARANTE EN LAS RELACIONES FAMILIARES U ANÁLOGAS NO LIMITA EL DERECHO A LA LEGÍTIMA DEFENSA

Después de haber mencionado los conceptos básicos sobre la legítima defensa corresponde entrar al tema central de nuestro trabajo, referido a si las posiciones de garantía constituyen un límite mayor al ejercicio de la legítima defensa, problema que ha quedado planteado en la introducción de este breve artículo.

Al respecto, una posición doctrinaria que llamaremos tradicional, basándose en que en las relaciones de garantía existe una obligación de sacrificio más elevada, plantea que la víctima debe procurar desviar el ataque o aceptar menoscabos leves a sus bienes, antes de lesionar intereses existenciales del agresor(33). Se sostiene que el agredido debe recurrir a medios estrictamente defensivos como parar el golpe, encerrarse en la habitación o a la retirada prudente(34).

En la misma línea, Bacigalupo Zapater afirma que: “Asimismo se excluye el derecho de defensa necesaria en los casos de estrechas relaciones personales (padres-hijos; esposos; comunidad de vida, etcétera). Ello solo significa que en estos casos debe recurrirse, ante todo, al medio más suave, aunque sea inseguro. Por ejemplo: el marido no tiene derecho a matar a su mujer para impedir que esta lo abofetee”(35).

En la doctrina nacional parece adherirse a este planteamiento García Cavero, cuando sostiene que: “Es importante tener en cuenta que la racionalidad del medio de defensa puede sufrir ciertas restricciones en el caso de vinculaciones institucionales. En este orden de ideas, la agresión proveniente de una esposa, por ejemplo, podría imponer al cónyuge agredido simplemente un deber de elusión frente a la agresión ilegítima”(36).

No compartimos la postura doctrinaria aludida. No parece correcto que uno de los cónyuges o concubinos o, en todo caso, algún hijo, deba soportar ataques o situaciones peligrosas por el solo hecho de estar casado o por hallarse en una situación de convivencia, o porque entre las partes en conflicto se asume una posición de garante derivada de la relación familiar o análoga. Un razonamiento como este, del que marcamos distancia, sostenido de manera fija e invariable otorga, por ejemplo, a los esposos que agreden a sus parejas una “vía libre” para continuar haciéndolo, otorgando una suerte de “salvoconducto” a los maridos golpeadores(37).

A la pregunta de si la existencia de una vinculación jurídica especial implica la renuncia al mínimo de derechos personales, la respuesta debe ser negativa. Ninguna sociedad que se conciba como liberal puede aceptarlo, de ahí que no sea acertado hablar de límites al derecho de legítima defensa con base en una relación especial(38). Cuando hay agresiones entre los parientes cercanos o entre quienes comparten una estrecha relación, dichas acciones de acometimiento hacen cesar automáticamente los deberes de protección y de solidaridad. En otras palabras, la agresión de una de las partes anula para el caso concreto todo tipo de vinculación jurídica especial en el sentido de las posiciones de garante, por lo que no cabe una restricción a la legítima defensa(39); lo contrario significaría, por ejemplo, reconocer que las palizas entre cónyuges son parte integrante de cualquier relación de pareja que ya haya adquirido significado normativo para el Derecho Penal.

El matrimonio no es una licencia(40) para que los maridos ataquen a sus esposas, tampoco la tienen los padres respecto a sus hijos y viceversa. Sin embargo, ello no quiere decir que se promueva la posibilidad de riñas y peleas graves como si la relación paterno-filial o la condición matrimonial, o de convivencia, no tuviera ningún papel en este ámbito(41). No se desconoce que las relaciones de vida íntima, por principio, llevan implícito el intercambio de experiencias personalísimas, que en ellas los sujetos se muestran como son en realidad y que, además, comparten un sinnúmero de momentos privados en los que se cometen errores; cuando estas situaciones no tengan significado para el Derecho Penal, la misma relación estrecha se encargará de liquidar el conflicto(42).

Conforme a lo dicho, podemos concluir que en estos casos la legitimidad de la defensa se determinará de acuerdo a los elementos configurativos de la legítima defensa exigidos por la ley. Así, en el ejemplo propuesto por Bacigalupo, en principio se puede decir que este caso no tiene relevancia para la legítima defensa, puesto que falta el requisito de la actualidad de la agresión, y si esto se repite (la agresora pretende seguir abofeteando, o si –variando el ejemplo– fuera el esposo quien pretendiera golpear a su esposa), procederá la legítima defensa, pero a través del empleo de los medios necesarios y racionales para repeler la agresión; por lo que, sin duda, no estará justificado matar a la agresora (o al agresor en la variante propuesta) para impedir otra bofetada, pues existen medios menos lesivos e igualmente idóneos para neutralizar el peligro; v. gr. coger de las manos a la persona agresora, darle un empellón, etc.

Si en el caso concreto la víctima de la agresión saca un arma y dispara contra su cónyuge, ello no estará amparado por la legítima defensa, pero no porque deba tolerar la agresión al existir una posición de garante (la agresión ha hecho cesar los deberes de solidaridad y protección), sino simplemente porque no se cumple con los elementos exigidos por la norma penal para su configuración. Así pues, disparar en este caso resulta ser una defensa innecesaria, desproporcional e irracional, pues, como ya se señaló, existen otros medios igualmente idóneos para acabar con la agresión y menos lesivos para el agresor.

Por otro lado, conviene detenerse un momento en el caso de las mujeres maltratadas que precisamente padecen del síndrome que se genera en esta situación (“síndrome de la mujer maltratada”) y que matan a su marido (agresor) en un momento no confrontacional o cuando la violencia ha cesado por un periodo corto de tiempo.

En principio, es necesario tener noción de qué es lo que se entiende por mujer maltratada y del síndrome que estas padecen en tal situación.

Una mujer maltratada es aquella que es repetidamente sometida a episodios de abuso físico o psicológico generalmente por un hombre. Según la definición de la ONU, la violencia de género es “cualquier acto o intención que origina daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a las mujeres. Incluye las amenazas de dichos actos, la coerción o privación arbitraria de libertad, ya sea en la vida pública o privada”.

La violencia en estos casos suele ocurrir por ciclos, que comprende las siguientes etapas, que se repetirán en cada ciclo:

1.Acumulación de tensión

Se caracteriza por la acumulación de tensión en las interacciones. Es un periodo de agresiones psíquicas y golpes menores en el que las mujeres niegan la realidad de la situación y los hombres incrementan la opresión, los celos y la posesión, creyendo que su conducta es legítima. Esta relación definida por el control sobre los hechos, tiende progresivamente a debilitarse a favor de un nivel cada vez mayor de tensión. En esta etapa la mujer intenta hacer todo lo posible para amortiguar la tensión y que la pareja no descargue la violencia. Cree falsamente que podrá evitarla, como si dependiese de lo que ella hace, tal como él le hace creer. Cuando la tensión alcanza su punto máximo sobreviene el episodio violento.

2.Episodio violento

Esta fase se caracteriza por “el descontrol y la inevitabilidad de los golpes, las mujeres se muestran sorprendidas frente al hecho que se desencadena de manera imprevista ante cualquier situación cotidiana. Se trata de una forma de castigo hacia la conducta no adaptativa de la mujer, cuando no ha hecho aquello que el agresor quiere imponer. Finalizada la fase aguda sigue un shock: negación e incredulidad de que el episodio haya realmente sucedido.

3.Fase de “luna de miel o de manipulación afectiva”

Esta es la fase opuesta a la anterior, se distingue por una conducta de arrepentimiento y afecto del hombre maltratador, y de aceptación de la mujer que cree en su sinceridad; en esta etapa predomina una imagen idealizada de la relación, se produce un resurgimiento de la relación generalmente porque la mujer quiere creer que no se volverá a repetir, o que también eso depende de ella, es decir, internaliza una falsa culpa y justificación de la agresiones. Sin embargo, tarde o temprano se da inicio a un nuevo ciclo(43).

Las mujeres que pasan por este ciclo por lo común padecen del “síndrome de la mujer maltratada o golpeada”. Este síndrome es considerado una subcategoría del trastorno por estrés postraumático, y se ha sostenido que se evidencia a través de tres grupos de síntomas: a) disturbios cognitivos –consistentes en recuerdos invasivos que se repiten y flashbacks–, que hacen que la mujer reexperimente episodios agresivos anteriores y que se incremente y afecte su percepción del peligro, b) altos niveles de ansiedad, que alteran su sistema nervioso, generan un estado de hipervigilancia y que en algunos casos provocan desórdenes alimenticios y de sueño, c) síntomas evitativos o de evitación, consistentes en depresión, negación, minimización y represión, que llevan a la mujer al aislamiento y a la pérdida de interés en las actividades que solía disfrutar.

A la mujer que padece de dicho síndrome se le hace muy difícil romper con el patrón de violencia, una vez que entran en esta dinámica de agresiones y humillaciones, les cuesta salir de ella tanto por su propia situación (dificultades económicas, dependencia afectiva, aislamiento del entorno), como por las amenazas de su pareja. La repetición de este ciclo provoca una especie de desgaste emocional en la mujer que la va debilitando para afrontar la situación y la hace más vulnerable a las agresiones, de manera que cada vez es más difícil salir del círculo. Además, llega un momento en que la mujer maltratada percibe el violento ciclo como parte inevitable de cualquier relación de pareja.

Esta banalización de la violencia doméstica generalmente viene acompañada por un sentimiento de que cualquier intento de escapar de la situación de maltrato será peligroso y fútil. La percepción de la peligrosidad de huir es reforzada en muchas instancias por las experiencias de la mujer maltratada. Es común en estos casos que el hombre agreda brutalmente a la mujer que intenta terminar con la relación. Presa de su propio miedo, la víctima pierde toda esperanza de romper con el ciclo de violencia y se resigna a una vida de maltrato. Consiguientemente, en virtud del síndrome, muchas mujeres maltratadas cesan de intentar dejar al agresor, a pesar de que ello probablemente aumenta el riesgo de que vuelvan a ser agredidas en el futuro. Los estudios dan cuenta de que las agresiones más feroces se dan en el momento en que la mujer intenta separarse del agresor. El momento de la separación es reconocido como el periodo más peligroso en una relación de maltrato y se estipula que puede durar hasta dos años después de terminado el vínculo. La pretensión de independencia de la mujer, específicamente en el acto de la separación, es la que exacerba la violencia masculina. Por ello, las mujeres que abandonan a sus maridos enfrentan un riesgo mayor de ser lesionadas o asesinadas.

Por otra parte, desde la psicología, se ha explicado que esta inacción –conocida como “desamparo aprendido” es consecuencia de que las mujeres víctimas de violencia no solo pierden la capacidad de ejercer un control sobre sus propias vidas, sino que incluso pierden la capacidad de defenderse y no pueden detener las agresiones. La mujer continúa la relación no porque le guste, o porque no tema por su vida; no se separa porque no cuenta con los recursos o la fuerza para hacerlo(44).

Todos estos aspectos deben ser valorados, a través de las pericias respectivas para verificar la existencia de los elementos configurativos de una posible legítima defensa por parte de una mujer constantemente maltratada y que termina matando a su agresor.

Así, por ejemplo, debe ser tomado en cuenta al valorar la inminencia o actualidad de la agresión el ciclo de maltrato que sufre la víctima, al que hemos hecho mención líneas arriba (acumulación de tensión, episodios violentos, fase de manipulación afectiva). Y es que, en efecto, en algunos casos de mujeres golpeadas, no es tan fácil definir cuándo se está frente al fin de la agresión. En estos supuestos, se ha sugerido que el pasado de abuso sea utilizado para redefinir en forma adecuada el concepto de “inminencia” o para evaluar la razonabilidad de la percepción de la agresión como inminente(45).

Otra cuestión a resolver es hasta qué punto los supuestos objetivos pueden ser reemplazados por creencias o valoraciones de la persona que se defiende. Asimismo, deben determinarse qué variables se tendrán en cuenta para juzgar, por un lado, la concurrencia efectiva del peligro, y por el otro, las valoraciones realizadas por la persona defendida respecto de dicho riesgo. Con relación a esta segunda cuestión, un aspecto sobre el cual corresponde indagar es qué percepción tuvo la persona acusada respecto de la inminencia y gravedad de la conducta lesiva, teniendo en cuenta los abusos sufridos con anterioridad.

Al respecto Chiesa apunta que: “Para la mujer maltratada, si no hay escapatoria, si no hay una ventana de alivio o una percepción momentánea de seguridad, el próximo ataque puede ser el último. Bien entendido el problema, la cuestión central no es si la amenaza era inminente, sino si la creencia de la acusada de que inevitablemente sufriría una agresión letal en el futuro de la cual no tendría oportunidad de escapar era [objetivamente] razonable”(46).

En una relación de pareja existen ciertos códigos de comunicación que son exclusivos e ininteligibles para quienes están afuera; en una pareja ciertos gestos, palabras o tonos tienen significados muy claros que no son igual de inequívocos para los demás. Para una mujer que vive violencia, una mirada o un movimiento, ya constituyen señales que le permiten prever la agresión que se desencadena. Con frecuencia, las mujeres golpeadas desarrollan un estado de hipervigilancia que lleva a que perciban una situación de peligro frente a gestos que, quienes no fueron sometidos a abuso, no reconocerían como antecedentes de un ataque. La inclusión de un informe de un especialista puede ser útil para explicar los riesgos que sufren las mujeres sometidas a maltrato y las percepciones que tienen de ese riesgo(47).

En los casos en que la mujer mata a su agresor cuando este duerme, creemos que no se configura la legítima defensa, pero con ello no se niega alguna otra causa de justificación como el estado de necesidad; en todo caso, puede presentarse una causa de exculpación, dependiendo de las circunstancias concretas.

La comprobación del síndrome de la mujer maltratada puede ser pertinente para establecer la concurrencia de una causa de exculpación como, por ejemplo, el miedo insuperable, o una causa de inimputabilidad como la incapacidad mental. También se puede evidenciar la existencia de un trastorno mental que, sin excluir totalmente la culpabilidad, la reduzca a tal grado que proceda atenuarse la responsabilidad penal en virtud de la eximente parcial de imputabilidad disminuida(48).

NOTAS:

(*)Profesor asistente de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Director Académico del Centro de Estudios e Investigación en Ciencias Penales (CEICPE).Miembro del área penal de Vargas Rodríguez & Asociados-Consultores Abogados (Chiclayo).

(1)Ubica el problema dentro de los límites ético-sociales de la legítima defensa: PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. “¿Las relaciones familiares y análogas como límites al Derecho de legítima defensa?”. En: InDret. Revista para el análisis del Derecho. Nº 1/2008, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, 2008, p. 2.

(2)Encuadra el problema dentro de las restricciones normativas a la legítima defensa: CASTILLO ALVA, José Luis. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, Grijley, Lima, 2008, p. 206.

(3)Tales agresiones se pueden presentar tanto en una relación de enamorados, concubinos o esposos, sin embargo, consideramos que en una relación de enamorados no existe posición de garante, por lo que no se podría plantear una restricción a la legítima defensa con base en aquella. El problema de restricciones a la legítima defensa se suscita en los casos de esposos o concubinos, por darse en dichas situaciones una posición de garante.

(4)Las estadísticas a nivel internacional demuestran que la violencia contra las mujeres en el ámbito intrafamiliar es un fenómeno común. Según el informe de la Organización Mundial de la Salud (OMS). Estudio multipaís de la OMS sobre salud de la mujer y violencia doméstica. Organización Mundial de la Salud - Departamento Género, Mujer y Salud, Ginebra, 2005, en el mundo una de cada seis mujeres es víctima de violencia en el hogar. La investigación se basó en entrevistas realizadas durante siete años a 24,000 mujeres de diez países: Bangladesh, Brasil, Etiopía, Japón, Namibia, Perú, Samoa, Serbia y Montenegro, Tailandia y Tanzania.

(5)HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 520, num. 1438.

(6)JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Principios de Derecho Penal. La ley y el delito. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 288.

(7)Para un estudio más amplio sobre los elementos de esta causa de justificación, véase: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “Elementos configurativos de la legítima defensa en el Derecho Penal peruano”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 24, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011, pp. 77-108.

(8)CARO CORIA, Dino Carlos. “Legítima defensa”. En: Código Penal comentado. Tomo I, Castillo Alva, José Luis (Coordinador), Lima, Gaceta Jurídica, 2004, p. 674.

(9)Cfr., entre otros, SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo I, actualizado por Guillermo Fierro, 5ª edicición, 10ª reimpresión, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, pp. 447-448. DONNA, Edgardo. Teoría del delito y de la pena. Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 144. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traducción de la 2ª edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 611.

(10)En este sentido: ARMAZA GALDOS, Julio. Legítima defensa, error de comprensión y otros aspectos negativos del delito. Adrus, Arequipa, 2004, p. 52.

(11)Cfr. HURTADO POZO, José. Ob. cit., pp. 527, num. 1371. VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. “Las agresiones extrapenales en la legítima defensa”. En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales. Nº 2, Lima, 2001, p. 658. ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, p. 620.

(12)CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 183.

(13)HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 528, num. 1373.

(14)VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. 3ª reimpresión, Grijley, Lima, 2010,p. 540, num. 1207.

(15)HURTADO POZO, José. Ob. cit., pp. 528-529, num. 1374.

(16)ZAFFARONI, Eugenio / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 615.

(17)HURTADO POZO, José. Ob. cit., pp. 528-529, num. 1374.

(18)BUSTOS RAMÍREZ, Juan / HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Volumen II, Trotta, Madrid, 1999, p. 124.

(19)Véase: ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 619.

(20)HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 529, num. 1375.

(21)CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., pp. 191-192.

(22)Véase: ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 628-629.

(23)Señala CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 209, nota 742, que solo al personal profesional, con preparación, con experiencia o altamente calificado en el manejo de armas se le puede exigir –incluso con matices y litaciones obvias– realizar una maniobra de inmovilización como la planteada.

(24)Véase: CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 201.

(25)CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte general. Tomo II, 6ª edición, Tecnos, Madrid, 2004, p. 234.

(26)CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., pp. 191-192.

(27)ZAFFARONI, Eugenio / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 613.

(28)BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 369, num. 715.

(29) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 632.

(30)ZAFFARONI, Eugenio / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 625.

(31)CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 205.

(32)FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Introducción y parte general. Actualizado por Guillermo A. C. Ledesma, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 290.

(33)Véase: JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 488-489.

(34)Véase: CEREZO MIR, José. Ob. cit., p. 239.

(35)BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., p. 371, num. 720. En similar sentido, véase: JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, traducción de José Luis Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993, pp. 310-311. Jescheck sostiene que en el caso de estrechas relaciones personales: “El deber de actuar consideradamente y preservar de daño a la otra parte es aquí tan destacado que el agredido no puede emplear un medio defensivo posiblemente mortal, cuando, por su lado, solo tiene que temer una lesión corporal leve”.

(36)GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, p. 482.

(37)En este sentido, STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 4ª edición, traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Hummurabi, Buenos Aires, 2005, p. 240.

(38)Cfr. PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Ob. cit., p. 14.

(39)Cfr. HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 520, num. 1438; PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Ob. cit, p. 15.

(40)HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 520, num. 1438.

(41)CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 208.

(42)PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. Ob. cit, p. 15.

(43)Cfr. GIL RODRÍGUEZ, Patricia / LLORET AYTER, Imma. La violencia de género. Editorial UOC, Barcelona, 2007, p. 46 y ss.; GROSMAN, Cecilia et ál. Violencia en la familia. La relación de pareja: Aspectos sociales, psicológicos y jurídicos. 2ª edición, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1992, p. 70 y ss.; SERNAM, Santiago. Perspectiva psicosocial y jurídica de la violencia intrafamiliar. Universidad de Chile, Santiago de Chile, 1994; p. 42 y ss.; LA ROSA CALLE, Javier / ARDITO VEGA, Wilfredo. Violencia familiar en la Región Andina. Análisis comparado de la legislación. Instituto de Defensa Legal, Lima, 2004, p. 24 y ss.; CHIESA, Luis Ernesto. “Mujeres maltratadas y legítima defensa: La experiencia anglosajona”. En: Revista Penal. Nº 20, La Ley, Barcelona, 2007, p. 51 y ss.

(44)DI CORLETO, Julieta. “Mujeres que matan. Legítima defensa en el caso de las mujeres golpeadas”. En: Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Nº 5, Lexis Nexis, Buenos Aires, mayo de 2006, p. 7.

(45)En cuanto a esta cuestión, un caso de difícil resolución es el de la mujer que mata a su marido golpeador mientras este duerme. Vale esta nota a pie para mencionar dos de los casos que en los Estados Unidos de Norteamérica generaron grandes debates. El primero es el caso de Peggy Stewart, quien en 1986 mató a su marido de un disparo mientras dormía. Desde el primer año de su matrimonio en 1974, Peggy Stewart había sido víctima de violencia y las agresiones habían ido en aumento, hasta alcanzar incluso ataques con palos y armas de fuego. Los abusos afectaron también a una de sus hijas quien sufrió agresiones sexuales y fuertes presiones psicológicas. En razón de los golpes recibidos, Peggy Stewart fue hospitalizada en varias ocasiones. El día del hecho, Stewart había sido obligada a practicar sexo oral en varias oportunidades y su marido la había amenazado de muerte. Durante el juicio, la defensa solicitó que el jurado recibiera instrucciones sobre la aplicación de la legítima defensa. En instancia de apelación, la Corte, por mayoría, resolvió que no correspondía dar instrucciones sobre legítima defensa en razón de que no era razonable que una mujer golpeada temiera una agresión inminente para su vida cuando su marido estaba durmiendo. Aceptar esa posibilidad, sostuvo la Corte, era tanto como permitir una ejecución extrajudicial. Por su parte, el voto de la minoría argumentó que la opinión de la mayoría llevaba a negar la existencia de legítima defensa para los casos de privaciones ilegítimas de la libertad o secuestros, en el supuesto de que el agresor armado se durmiera (State vs. Stewart, 243 Kan 639, 763 P2d 572, 1988). El segundo caso es el de Judy Norman. Durante su relación matrimonial, Norman había sido sometida a todo tipo de tratos inhumanos. Su marido la golpeaba y la pateaba, apagaba cigarrillos sobre su cuerpo, la privaba de alimentos, la trataba como a un perro y por ello le daba comida para animales, haciéndole comer en el piso. Judy Norman intentó buscar ayuda de la Policía y médicos, pero todo fue en vano. Una noche, después de haber sido amenazada de muerte, mató a su marido mientras este dormía. Durante el juicio no se permitió que el jurado recibiera instrucciones sobre la aplicación del estándar de legítima defensa. Para llegar a tal solución se sostuvo que la prueba reunida no permitía argumentar que la acusada hubiera podido creer razonablemente que estaba frente a un peligro grave o inminente para su integridad física o su vida (State vs. Norman, 324 N.C. 253, 378 S.E.2d 8, 1989). Véase: DI CORLETO, Julieta. Ob. cit., p. 9.

(46)CHIESA, Luis Ernesto. Ob. cit., p. 55.

(47)DI CORLETO, Julieta. Ob. cit., p. 13 y ss.

(48)CHIESA, Luis Ernesto. Ob. cit., p. 57.