El autor estudia diversos aspectos relativos a la coautoría como forma de realización del delito, y a la asunción en nuestro sistema penal del concepto restrictivo de autor y de la teoría del dominio del hecho, en su vertiente de dominio funcional. Asimismo, precisa los requisitos objetivo (realización conjunta del hecho) y subjetivo (mutuo acuerdo o decisión común) de la coautoría, abordando igualmente el problema del inicio de la tentativa delictiva (donde se acoge a la tesis de la solución global). Finalmente, expone críticamente el tratamiento jurisprudencial que ha recibido la coautoría por parte de nuestra Corte Suprema, citando el análisis efectuado en procesos paradigmáticos, como los casos “Abimael Guzmán”, “Antauro Humala”, “Comunicore”, entre otros.

SUMARIO: I. Antecedentes. II. Los sistemas de autoría en el Derecho Penal. III. La teoría del dominio del hecho. IV. La coautoría como una forma de autoría. V. Requisitos de la coautoría. VI. Formas especiales de coautoría. VII. La jurisprudencia nacional y la coautoría.

I.ANTECEDENTES

El CP peruano vigente desde abril del año 1991 señala en su artículo 23 que un delito puede ser cometido por el mismo agente (“el que realiza”) o puede ser cometido en autoría mediata (“el que realiza el delito por medio de otro”) y como tercera forma de autoría señala que también puede ser cometido conjuntamente con otros (“los que lo cometan conjuntamente”).

Esta última forma de intervención se conoce en Derecho Penal como coautoría, y es la forma de autoría que menos tratamiento ha recibido por la doctrina penal especializada, en comparación con las demás formas de comisión delictiva. Asimismo, ha recibido escaso tratamiento jurisprudencial por los órganos jurisdiccionales, a pesar de su importancia en el Derecho Penal moderno.

La coautoría pretende enfrentar formas delictivas cometidas por varias personas, integrantes de organizaciones criminales o en supuestos de criminalidad empresarial, donde, como apunta Reátegui Sánchez, se constituye en un engranaje presidido por la división del trabajo y el reparto de competencias funcionales, donde el producto final es el resultado de las actuaciones de distintos sujetos(1).

El presente artículo se inicia con la necesaria mención de los principales sistemas de intervención delictiva en el Derecho Penal, luego se abordará el que aparentemente rige en nuestro CP. Se continuará con la delimitación conceptual de la coautoría y su necesaria explicación como forma de autoría, para concluir con los requisitos que ha desarrollado la doctrina penal especializada y el análisis de algunos casos relevantes resueltos por nuestra jurisprudencia, en especial los paradigmáticos casos “Antauro Humala” y “Comunicore”.

Antes de entrar de lleno en el tema, queremos resaltar el hecho de que en nuestro país la teoría del dominio del hecho es la preponderante en la doctrina y la jurisprudencia nacional; por ello, cuando se analizan los requisitos o presupuestos de la coautoría, los jueces asumen el criterio del “dominio funcional”, que propuso Roxin en 1963 para explicar el fundamento de la coautoría(2); claro está, sin olvidar que la delimitación de la coautoría depende del concepto de autor del que se parta(3); de allí la importancia de señalar por lo menos las características principales del concepto restrictivo de autor y de la teoría del dominio del hecho.

También es pertinente abordar la interrogante de cuándo se considera punible la coautoría en grado tentativa cuando son varios los agentes que intervienen en un hecho delictivo tentado. La doctrina penal mayoritaria adopta la denominada tesis de la solución global, que considera suficiente para reconocer un supuesto de tentativa que uno de los coautores se disponga a la ejecución del hecho, aunque los demás no hayan efectuado todavía su aporte(4); lo que no obsta para resaltar la importancia de otras soluciones, como la de “la solución individual”(5), según la cual la cuestión del inicio de la tentativa debe plantearse y resolverse con relación a cada uno de los intervinientes, de acuerdo a su propia aportación al hecho conjunto, evaluando por separado, respecto a cada coautor, el inicio de la tentativa y tomando en cuenta el momento en el cual cada cual ingresa al estadio de tentativa(6).

II.LOS SISTEMAS DE AUTORÍA EN EL DERECHO PENAL

Existen dos grandes sistemas de autoría que diferencian la intervención del sujeto interviniente en un hecho punible y que han sido sistematizados por la doctrina comparada del Derecho Penal. Se trata de los denominados sistemas unitario y diferenciador.

1.El concepto unitario de autor

Se caracteriza por considerar como autor del hecho punible a todo aquel que lleva a cabo un aporte imputable. Justamente, se denomina “unitario” porque todos los intervinientes en la realización del hecho punible son considerados, en principio, autores, sin tomar en cuenta la importancia material de su contribución al hecho delictivo. De este modo, todas las formas de intervención se engloban dentro del concepto de autor(7).

Las características principales de este sistema aluden (i) a un sistema monista, donde no hay diferencia entre los intervinientes; (ii) a que a todos los intervinientes se les aplica el mismo marco penal, y solo cuando se impone la pena se atiende a las peculiaridades de cada uno; y (iii) a la autonomía de los intervinientes, es decir, cada uno responde de forma autónoma por su propio injusto y su culpabilidad. El rasgo que distingue este sistema, señala Díaz y García Conlledo, es el rechazo a considerar unas formas de intervención como dependientes de otras(8).

2.El concepto restrictivo de autor

Según él, solo serán autores aquellos sujetos que encajen en la definición de los tipos previstos en el CP, por lo tanto, a diferencia del unitario, no todos los intervinientes en hecho punible son responsables penalmente como autores(9). Afirma que autor es solo quien realiza el tipo, posibilitando el castigo de los partícipes mediante las normas contenidas en la parte general del CP(10). De este modo, el concepto restrictivo de autor distingue entre autores y partícipes, siendo el que mayor aceptación ha alcanzado en la doctrina penal.

El concepto restrictivo de autor estima la presencia de la autoría cuando el sujeto activo del delito “ha colmado” por completo la descripción del tipo penal; en consecuencia, es autor de un delito quien adecua su comportamiento a la descripción típica de la norma penal(11). Este concepto de autor se basa en la diferencia entre autor y partícipe y, a diferencia de los conceptos unitario y extensivo, que parten del supuesto en que todos los sujetos que participan en un hecho punible son autores, considera que solo algunos de los intervinientes en el delito son autores, mientras que los otros son castigados como partícipes.

Este concepto de autor parte de la idea de que los tipos de la parte especial solo describen el comportamiento del autor(12) y, por el contrario, en la parte general del CP se establecen los preceptos que castigan las otras formas de intervención distintas a la autoría(13): la de los partícipes –que en nuestro ordenamiento penal son los cómplices e inductores– en el hecho cometido por el autor, cuya responsabilidad penal se halla regulada como una “causa de extensión de la punibilidad”(14).

La doctrina especializada ha identificado dentro del concepto restrictivo de autor diversas corrientes, tales como las teorías objetivo-formales, que abarca las tesis de la autoría como realización de la acción ejecutiva y de la autoría como realización del tipo; y las teorías objetivo-materiales, que comprende las tesis de la necesidad, de la simultaneidad, de la causalidad física, de la causalidad psíquica, de la teoría de la supremacía del autor y, la principal, la del dominio del hecho.

III.LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO

1.Antecedentes

Es la más importante de las teorías material-objetivas. Presupone una concepción que no se basa en la causación de efectos de las acciones de los partícipes en el mundo exterior, sino en la realización de un fin, “que es el resultado de una elección entre diversas alternativas y posibilidades de acción con relación al fin que el agente se propone”.

En la doctrina española, Bacigalupo Zapater sostiene que la concepción moderna del dominio del hecho ofrece diversas posibilidades de articulación teórica respecto a los aspectos objetivos y subjetivos del comportamiento, pero que la fórmula más aceptada se expresa de la siguiente manera: “el dominio del hecho se debe manifestar en una configuración real del suceso y quien no sabe que tiene tal configuración real en sus manos carece del dominio del hecho”(15).

Según esta teoría, es autor quien domina el hecho, quien decide la realización y la cumple de acuerdo con esa decisión teniendo también la posibilidad de interrumpir su curso causal. Muñoz Conde señala que, según este criterio, es autor quien domina finalmente la realización del delito, es decir, quien decide en líneas generales “el sí y el cómo de su realización”(16). Por su parte, Díaz y García Conlledo explica que el autor que tiene el dominio del hecho “dirige el proceso que desemboca en dicha producción”(17).

Roxin afirma que fue Hegler el primero que empleó la expresión “dominio sobre el hecho”(18), pero circunscribiéndola para referirse a los requisitos materiales de la culpabilidad, no obstante, es uno de los precursores de la teoría de la autoría mediata, ya que afirmaba que el instrumento no tenía “dominio del hecho” mientras que el sujeto de atrás era el “señor del hecho”.

Sin embargo, Welzel es considerado el fundador de la teoría del dominio del hecho, pues perfiló sus contornos, vinculando el concepto de dominio con su doctrina de la acción final, para sintetizarla en su tesis del “concepto final de autor”. Dicho autor se aparta del normativismo neokantiano y adopta una posición ontológica, al afirmar que la autoría y la participación son “manifestaciones características del actuar final dentro del mundo social”.

Welzel no formula una sola concepción de autor, sino que diferencia la autoría según se trate de delitos culposos o dolosos, combinando lo objetivo y lo subjetivo: en los delitos dolosos la fundamenta en la idea de la finalidad, en tanto que en los delitos culposos postula un concepto unitario de autor, según el cual es autor quien es causa del resultado.

Maurach, al igual que Welzel, acude a la teoría final de la acción para elaborar su concepto de dominio del hecho, que solo es utilizable en los delitos dolosos, donde el autor tiene “las riendas del acontecer típico, esto es, la posibilidad, conocida por el agente, de dirigir finalmente la configuración del tipo. Dominio del acto lo tiene todo cooperador que se encuentra en la situación real, por él percibida, de dejar de correr, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo. Todas las formas de participación se caracterizan, frente a la autoría, por la circunstancia de faltarle al cooperador el dominio del hecho”(19).

Jakobs considera que, además del dominio del hecho formal, que se lleva a cabo mediante la realización de la acción ejecutiva, se debe considerar el dominio del hecho a través de la decisión sobre si se realiza el hecho (“dominio del hecho material como dominio de la decisión”) y el dominio del hecho a través de la configuración del hecho (“dominio del hecho material como dominio de la configuración”). Sostiene que “la autoría hay que definirla más bien como dominio en al menos uno de los ámbitos de configuración, decisión o ejecución del hecho, no siendo relevante el hecho del dominio per se, sino en tanto que fundamente una plena responsabilidad por el hecho”(20).

2.El dominio del hecho según Roxin

Roxin sostiene la idea de que el autor es la “figura central del acontecer en forma de acción” y la eleva a la categoría de principio rector de su teoría. Considera que este es un “concepto abierto” para facilitar el desarrollo de esta tesis y determinar quién es autor conforme a su teoría y qué lo dota de contenido material.

No se trata de un concepto indeterminado ni de una definición exacta, sino de una “descripción” que permite acomodarse al contenido del sentido de los diversos casos que se presenten en la jurisprudencia, por lo cual es perfectamente posible el descubrimiento de formas de cooperación que hasta ahora son ignoradas, pues no existen fórmulas acabadas para llenar el concepto de “descripción”, que siempre será cambiante, lo cual es aplicable a la delimitación de las diferentes formas de autoría ya sea directa, mediata o coautoría.

El dominio del hecho puede presentarse como dominio de la acción en la autoría unipersonal o inmediata, como dominio de la voluntad en la autoría mediata, y como dominio funcional en la coautoría(21).

2.1. El dominio de la acción

Según esta forma de dominio, es autor quien de forma libre y de propia mano realiza los elementos señalados en el tipo penal. Roxin afirma que “solo aquel que realiza todos los presupuestos del injusto es autor y cuando los realiza lo es sin excepción”(22).

En esta forma de dominio, quien realiza el tipo de propia mano coincide con la descripción legal del autor. Por eso se considera como autor a quien de modo inmediato, de propia mano y cumpliendo todos los requisitos señalados por el tipo, ya sean objetivos o subjetivos, realiza la acción típica, teniendo en consecuencia el “dominio del hecho”.

2.2.El dominio de la voluntad

En esta forma de dominio, que caracteriza a la autoría mediata(23), se ponen de relieve casos donde falta precisamente la acción ejecutiva del sujeto de atrás, por lo que el dominio del hecho se basa en el poder de la voluntad rectora. Roxin, al elaborar esta teoría, dividió su tesis del dominio de la voluntad en cuatro grupos: i) dominio de la voluntad en virtud de coacción; ii) dominio de la voluntad por error en el instrumento; iii) dominio de la voluntad por utilización de inimputables y menores, y iv) dominio de la voluntad en virtud de estructuras organizadas de poder.

2.3. El dominio funcional

Según esta teoría, cada sujeto que participa en el hecho codomina el acontecer global en cooperación con los demás, sin que por sí solo tenga el dominio total del hecho ni ejerza un dominio parcial. En este sentido, Roxin precisa que es coautor “todo interviniente cuya aportación en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido”(24).

En esta forma de dominio el coautor no tiene el “dominio de la voluntad” ni el “dominio de la acción”, sino que cada uno de los que intervienen en el hecho domina el “acontecer global” en cooperación con los demás. Es decir, el coautor no tiene por sí solo el dominio del hecho; el dominio completo del acontecer se halla en las manos de varios intervinientes, de tal forma que estos solo pueden actuar conjuntamente, teniendo cada uno de ellos el destino del hecho global.

IV.LA COAUTORÍA COMO UNA FORMA DE AUTORÍA

La coautoría, conforme a la precisión del artículo 23 del CP, es la realización conjunta del hecho delictivo, deduciéndose que en esa forma de actuación delictiva cada sujeto individual que interviene “tiene en sus manos” el curso del acontecimiento típico efectuado por una comunidad de personas.

Los coautores son autores porque cometen el delito entre todos, ya que se reparten la realización del tipo de autoría(25). Son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho. Para que haya coautoría es necesario que el que interviene en el hecho tenga a este como propio y como tal lo realice(26).

En la coautoría cada uno de los coautores puede realizar solo una parte del hecho, aunque en algunos supuestos puede realizarlo completamente. Velásquez Velásquez precisa que esta forma de autoría se presenta cuando varias personas –previa la celebración de un acuerdo común expreso o tácito– llevan a cabo un hecho de manera mancomunada, mediante una contribución objetiva a su realización(27). La coautoría es así la realización conjunta de un delito por varias personas que “colaboran consciente y voluntariamente”(28).

La coautoría supone la intervención en un hecho punible de varias personas, requiriendo conforme a la doctrina mayoritaria, de un elemento subjetivo, constituido por el acuerdo común de llevar a cabo la ejecución del hecho delictivo y, de otro lado, como elemento objetivo, que se realice la efectiva contribución a la comisión del delito(29).

El dominio, en la teoría del dominio del hecho, debe ser común, es decir, cada coautor debe “dominar” el suceso” en cooperación con otro u otros. En este sentido, Jescheck sostiene que la autoría consiste en una división del trabajo que condiciona la propia posibilidad del hecho o lo posibilita, o bien reduce de forma esencial el riesgo de su producción(30).

Al respecto, Bacigalupo precisa que el coautor debe tener, en primer lugar, el codominio del hecho (elemento general de la autoría), así como las calidades objetivas que lo constituyen como autor idóneo, así como los elementos subjetivos de la autoría requeridos por el delito concreto(31).

1.El principio de imputación recíproca

Este principio en que se fundamenta la coautoría, en palabras de Mir Puig, se funda en la aceptación por parte de todos los que intervienen en un hecho delictivo “de lo que va a hacer cada uno de ellos”. Todo lo que haga cada uno de los coautores es perfectamente imputable a todos los demás intervinientes; solo de esta manera se puede considerar a cada coautor como autor de la totalidad del hecho, pero para que esta imputación recíproca pueda tener lugar es preciso el “mutuo acuerdo” que convierte las distintas contribuciones en partes de un plan global unitario.

En la coautoría se presenta el fenómeno de la aportación recíproca de las aportaciones ajenas al hecho delictivo(32), por el cual los coautores son autores porque cometen el delito entre todos, ninguno realiza el tipo por sí solo, por lo que no puede considerarse a ninguno partícipe del hecho del otro, de modo que todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable a los demás.

Para ello es preciso el mutuo acuerdo que convierte en un plan unitario global las distintas contribuciones, a cada uno de los coautores se le imputan de forma recíproca las contribuciones de los demás al suceso delictivo, como las hubiere realizado, siempre que se encuentren cubiertas por el acuerdo común que debe existir entre los coautores: “cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan”.

En la coautoría no rige el “principio de accesoriedad”, tampoco las eximentes que favorecen a algunos de los coautores pueden favorecer a los otros. Cabe aquí hacer la precisión de que, por ser la coautoría una forma de autoría, todos los problemas que se presenten respecto a la tipicidad y a la antijuricidad deben ser tratados en forma abstracta, pero la culpabilidad debe ser tratada en forma independiente para cada uno de los coautores(33).

En tal sentido, Gutiérrez Rodríguez considera que puede ser más clarificador hablar de un principio de responsabilidad por el hecho delictivo global, que se deriva de la existencia previa de una unidad de actuaciones por parte de los coautores, en orden a la realización conjunta del hecho delictivo(34). Jescheck ha efectuado la precisión que aquí no rige el principio de la accesoriedad, sino el de la imputación recíproca de todas las contribuciones al hecho, que tiene lugar en el marco del acuerdo común, ello porque “la coautoría lleva en sí misma su contenido de injusto, que no le proviene de un hecho ajeno”(35).

V.REQUISITOS DE LA COAUTORÍA

A pesar de que no existe consenso doctrinal respecto a los requisitos de la coautoría, mayoritariamente se asume que esta requiere tanto de un elemento subjetivo como de un elemento objetivo: el primero constituido por el denominado mutuo acuerdo, y el segundo por la intervención del agente en la fase ejecutiva del delito, aunque en este punto se discute la admisión de aportes no ejecutivos.

En el mismo sentido, Aboso sostiene que la coautoría se define y se diferencia por sus dos presupuestos: el objetivo y el subjetivo, es decir, por la necesidad de dar realidad al acuerdo o decisión común de realizar el delito, mediante un aporte al hecho ejecutado en forma conjunta(36)(37).

1.El requisito subjetivo de la coautoría: El plan común

También denominado “acuerdo mutuo” o “decisión conjunta” de un hecho punible, requiere como presupuesto mínimo la concurrencia de un vínculo de carácter subjetivo entre los intervinientes, aludido en el tipo penal mediante el adverbio “conjuntamente”, que es lo que distingue a la coautoría de las demás formas de realización del hecho delictivo.

Este elemento, fundamental para caracterizar la coautoría, consiste en la decisión común que permite conectar los diversos aportes al hecho de los distintos intervinientes, y además permite efectuar la imputación a cada uno de los coautores por la parte que realicen los otros.

La doctrina penal ha establecido que la verificación de este componente subjetivo es la única forma de imputar recíprocamente las contribuciones al hecho. Aquí no basta el consentimiento unilateral, sino que “todos deben actuar en una cooperación consciente y querida”(38).

Para que en un supuesto de coautoría se establezca la presencia del nexo subjetivo entre los actuantes debe existir un mínimo acuerdo entre ellos que ponga en evidencia la existencia de un plan común, es decir, como apunta Márquez Cárdenas(39), debe presentarse una coincidencia de voluntades, una resolución común al hecho, apreciándose el dolo común en el sentido de la teoría del acuerdo previo o pactum scaeleris(40).

Si bien se utilizan los términos “dolo” y “mutuo acuerdo”, debe precisarse que estos se diferencian en que el primero es de carácter individual, mientras que el acuerdo mutuo exige la coincidencia de las representaciones activas de todos los coautores(41).

Bacigalupo ha señalado, al respecto, que el codominio del hecho es justamente la consecuencia de una decisión conjunta al hecho y es mediante esta decisión común que se produce la vinculación funcional de los distintos aportes que se encuentran conectados mediante la división de tareas acordadas en la decisión conjunta(42). Justamente este acuerdo(43) es el que posibilita que cada uno de los coautores responda por lo que hacen los demás: la imputación en este caso, a diferencia de la que se efectúa en la participación que es individual, es recíproca de cada autor respecto a los demás(44).

En la doctrina nacional se ha resaltado el hecho de que esta decisión común comparte los mismos elementos propios del iter criminis, es decir, la ideación, la deliberación y la resolución del hecho ilícito(45).

1.1. El exceso en el acuerdo

La imputación recíproca solo puede tener lugar cuando ha existido un mutuo acuerdo entre los intervinientes del hecho delictivo, existiendo así un “plan global unitario” con distintas contribuciones efectuadas para su realización. Cuando uno de los coautores no sigue el plan común trazado y ejecuta un resultado lesivo que es distinto al que previamente fue acordado, se presenta el supuesto del “exceso”. El ejemplo clásico es aquel en el que el plan común es robar, sin embargo, uno de los coautores mata a la víctima. El caso tiene relevancia concreta en múltiples supuestos, como en el conocido caso “Antauro Humala”, que fue condenado como coautor del delito de homicidio (véase supra).

La jurisprudencia nacional se ha ocupado del caso del exceso del coautor. Así, en el R.N. Nº 3694-2003-Ucayali, del 5 de abril del 2004(46), la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema señaló que:

“No existe prueba categórica que establezca fehacientemente que el plan común de los intervinientes comprendió, asimismo, el hecho de matar a alguna persona con las armas que portaban si es que surgía alguna dificultad en su ejecución –acuerdo precedente–, o que en ese acto uno o varios de los coacusados exigiese a los otros que se mate a los pasajeros que pretendían evitar el robo –coautoría sucesiva–. Es claro que el imputado Bravo Trujillo y su coimputado Tuamana López intentaron ser reducidos por los agraviados y que ellos no solo no portaban en ese momento armas de fuego ni pidieron a sus coimputados que hagan uso de ellas. Por lo que, el exceso de los demás coautores, fuera del plan acordado sin que los demás lo consientan, no puede imputársele a ambos, en tanto que más allá del acuerdo mutuo no hay imputación recíproca, y no puede inferirse necesariamente que este exceso era previsible por todos, supuesto en el que cabría la imputación íntegra del suceso típico” (el resaltado es nuestro).

2.El elemento objetivo: La ejecución del hecho en común

Está configurado por la contribución objetiva al hecho, por la esencialidad de dicha contribución.

Conforme a la teoría del dominio del hecho, no toda función realizada por un sujeto que ha intervenido previa división del trabajo en el hecho le confiere dominio funcional, se requiere para ello lo que se denomina la “esencialidad de la contribución”. Para determinarla se debe considerar aquello que condiciona la propia posibilidad de realizar el hecho o reduce el riesgo de su realización. En palabras de Bacigalupo, habrá codominio del hecho cada vez que el partícipe haya aportado una contribución al hecho total, en el estadio de la ejecución, de tal naturaleza que sin aquel no hubiera podido cometerse(47).

Márquez Cárdenas diferencia aporte causal y aporte esencial, expresando las siguientes reglas: i) sin aporte no es posible la coautoría; ii) cualquier aporte no da lugar a este supuesto; y iii) no todo acuerdo común configura una coautoría(48). Como el dominio del hecho funcional se fundamenta en la división del trabajo entre los intervinientes en el marco de un plan común, se exige que la contribución del coautor deba ser “esencial” para la comisión del hecho punible.

En cuanto a la “esencialidad” del aporte, la doctrina indica que lo más importante no es el momento en el cual se ha efectuado dicho aporte, sino el modo en que se producen sus efectos(49). Ninguno de los que intervienen en el hecho tiene que reunir “todos los elementos del tipo”, ya que las contribuciones de cada uno de los intervinientes, siguiendo a Jescheck, pueden imputarse a todos, en virtud y en el marco del acuerdo común, como su propia acción; por ello, quien tenga parte en el dominio del hecho no puede alegar complicidad

En tal sentido, se resalta que no es imprescindible la presencia personal del coautor en el lugar de los hechos, ya que el dominio del hecho no se limita a los casos de comisión de propia mano de la acción típica, pues, en algunos casos, el desarrollo del plan general puede hacer necesaria una distribución de funciones que establezca para algunos intervinientes contribuciones que “queden fuera del tipo legal”, sin embargo, Jescheck, precisa que toda contribución al hecho “debe ser pieza de su ejecución”(50).

VI.FORMAS ESPECIALES DE COAUTORÍA

1.La coautoría sucesiva

Es un supuesto que se presenta cuando una persona ha iniciado la ejecución del delito y otros intervinientes enlazan posteriormente su actividad para la realización del hecho punible, siempre que cuando intervengan el delito no se haya consumado.

Bacigalupo refiere que este supuesto se verifica cuando el sujeto participa codominando el hecho en un delito que ya ha comenzado a ejecutarse, siendo posible solo hasta la consumación del plan delictivo(51). Se trata de la incorporación de un coautor durante la ejecución del hecho, siempre y cuando la totalidad del delito todavía no se haya cometido(52).

En la doctrina, se pone de relieve que uno de los requisitos de la coautoría es el acuerdo común, de modo que el coautor sucesivo únicamente responderá por lo que suceda a partir de su intervención, no entrando en su ámbito de competencia lo sucedido con anterioridad. El coautor sucesivo se hace corresponsable por las contribuciones fácticas que conozca y hayan sido realizadas por los demás intervinientes en tanto le aprovechen y las secunde con su intervención(53).

Esta forma de realizar el delito se explica en razón de que el requisito del acuerdo, para fundar un supuesto de coautoría, no tiene que ser necesariamente de carácter previo, y además en que no es necesario que cada uno de los intervinientes realice la totalidad de la conducta típica, sino la función acordada en el reparto de roles ejecutivos, por lo que la decisión común, expresa o tácita, puede producirse durante la ejecución del delito.

2.La coautoría alternativa

Mediante el acuerdo común se ha establecido que el hecho no lo realice por sí solo un sujeto determinado, sino cualquiera del “colectivo” alternativamente, dependiendo de las circunstancias más propicias para la ejecución.

Por ejemplo: Tres sicarios A, B y C se ponen de acuerdo para matar a una persona X, que puede venir por tres lugares diferentes, de modo que cada uno de los sicarios se coloca en cada una de las tres vías. El homicidio es ejecutado por uno de los sicarios.

Esta forma de coautoría se verifica cuando el aporte de las distintas personas realizaría por completo el tipo, pero este únicamente puede producirse de forma alternativa, es decir, en virtud del aporte de una o de otra persona. En tal sentido, se cuestiona la responsabilidad penal de los sujetos que no “determinaron objetivamente el hecho”(54).

3.La coautoría aditiva

Este supuesto se presenta cuando la contribución de cada interviniente se dirige por “sí sola” a la realización completa del tipo, es decir, la actuación conjunta de todos los sujetos tiene el sentido de garantizar que los errores de unos se vean compensados con los aciertos de otros y se asegure la producción del resultado(55), v. gr. los fallos de la puntería cuando varios agentes disparan contra la víctima.

Por ejemplo: Varias personas, de común acuerdo, realizan al mismo tiempo la acción ejecutiva, pero solo una o alguna de las acciones de dichas personas produce el resultado típico.

Es decir, cada autor por sí mismo pretende realizar por completo el tipo. El hecho de que actúen conjuntamente varias personas no tiene por objeto llevar a cabo una distribución de funciones entre ellas, sino obtener el aseguramiento del resultado; cada una de las diferentes contribuciones es esencial y necesaria para la consecución del resultado. Es el caso de un ataque perpetrado por varias personas para causar la muerte de otras tantas, en donde las primeras disparan indiscriminadamente contra las segundas(56).

4.La autoría accesoria o coautoría paralela

En este supuesto varios sujetos, sin que exista un común acuerdo entre ellos, actúan cada uno de forma independiente del otro y, desconociendo la actuación de los demás intervinientes, producen el resultado típico.

Como se aprecia en este caso no existe el pactum entre los sujetos intervinientes, que es uno de los requisitos para que se configure un supuesto de coautoría. Es decir, no existe el acuerdo de voluntades, por lo que cada uno de los sujetos que intervino en el hecho delictivo se considera como “autor accesorio”(57).

Reátegui Sánchez señala que este supuesto se presenta cuando cada sujeto realiza la acción típica sin mediar un acuerdo previo, poniendo el siguiente ejemplo: A y B quieren matar a C, entonces A pone una dosis de veneno en el café de C, pero B, sin que se haya puesto de acuerdo con A, también pone otra dosis de veneno en el mismo café(58). En este supuesto, cada autor accesorio responde únicamente por lo realizado por sí mismo, a diferencia de la coautoría donde un coautor responde por el conjunto de lo realizado(59).

En realidad este supuesto se trata de una autoría individual. La autoría paralela dogmáticamente carece de valor propio, puesto que se trata de una coincidencia casual de diversos supuestos de autoría individual(60).

5.La coautoría mediata

Se trata de un supuesto que se presenta cuando varios coautores instrumentalizan al sujeto “intermediario” para realizar un delito. Suele verificarse en los hechos delictivos cometidos en organizaciones criminales, donde existen varios coautores con dominio funcional del hecho y, a la vez, con dominio de la organización.

En este supuesto se presenta una combinación entre la “horizontalidad” de los mandos jerárquicos de la estructura delictiva que se encuentran en un supuesto de coautoría, y la “verticalidad” que existe en el aparato organizado u organización criminal, expresada en la subordinación o instrumentalización de los sujetos ejecutores del plan delictivo, que es una característica de la autoría mediata(61).

Asimismo, esta forma de coautoría puede, a su vez, adoptar las variantes de coautoría mediata funcional, que se verifica cuando se presenta más de un coautor y cada uno de ellos realiza una parte del tipo penal; o de la coautoría mediata paralela, que se presenta cuando cada autor, utilizando un instrumento, realiza la totalidad del tipo penal por cuenta propia, no existiendo una decisión en común(62).

6.La tentativa en la coautoría

Dentro de los numerosos problemas que presenta la dogmática de la autoría y la participación, se halla el de la posibilidad de imputar la comisión de un delito en grado de tentativa en los supuestos de coautoría(63). Para responder a la interrogante de cuándo se considera autor a un sujeto en aquellos supuestos en que son varios agentes los que intervienen en un hecho delictivo, la doctrina penal científica, en forma mayoritaria, adopta la denominada “tesis de la solución global”, que considera suficiente para reconocer un supuesto de tentativa cuando uno de los coautores se dispone a la ejecución del hecho, aunque los demás no hayan efectuado todavía su aporte.

Frente a esta posición dominante, existe otra que en los últimos años viene ganando cada vez más adeptos, y que se denomina “tesis de la solución individual”(64), según la cual la cuestión del inicio de la tentativa debe plantearse y resolverse con relación a cada uno de los intervinientes en el delito, de forma individual y de acuerdo con su propia aportación al hecho conjunto(65).

6.1.La tentativa en el CP de 1991

La tentativa se encuentra regulada en los artículos 16 al 19 del CP, y se verifica cuando el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. Se requieren como presupuestos: i) la decisión de cometer el delito(66), ii) el comienzo de la ejecución, y iii) la no consumación del delito(67). Antes del inicio de la ejecución, solo existe una preparación impune, por tal razón solo se sanciona los actos preparatorios en forma excepcional(68).

En nuestro Código vigente no existe de lege lata supuestos que se refieran a la comisión de un hecho delictivo cometido por una pluralidad de agentes en forma intentada, por lo que la solución debe derivarse de la labor interpretativa del operador jurídico que conecte la definición contenida en el artículo 16 del CP con la regulación contenida en el artículo 23 del CP. Como ha señalado la doctrina, la solución adecuada va a depender en cierta manera de dos factores: de la teoría de la tentativa(69) y de la teoría de la intervención delictiva que se defienda(70).

6.2.Supuestos problemáticos de tentativa en coautoría

En la práctica, se presentan diferentes supuestos de carácter problemático. Cuando los coautores llevan a cabo sus aportes al mismo tiempo no se presentan mayores problemas interpretativos: la tentativa se inicia para todos ellos en ese instante conforme a los presupuestos exigidos para un autor individual(71).

Pero cuando las intervenciones de los coautores al hecho se producen separadamente en el tiempo, de forma sucesiva o con relación a la intervención de personas que todavía no han llevado a cabo el aporte que les correspondía(72), la doctrina penal suele tener problemas para precisar la solución adecuada.

Por ejemplo: Los sujetos A, B y C acuerdan cometer un robo a un banco, distribuyéndose las funciones: Primero, A y B amenazarán con armas de fuego al cajero y a los clientes del banco, y luego, C se encargará de llenar la bolsa con el dinero a sustraerse. Sin embargo, A y B, son detenidos por la Policía al entrar al banco, cuando C aún no había ingresado a él. ¿Cómo determinar la responsabilidad penal de C si sus compañeros fueron detenidos antes de su intervención?

6.3.La tesis de la solución global

Adoptada por la doctrina mayoritaria, esta tesis plantea que la tentativa se inicia para todos los coautores cuando uno de ellos se dispone inmediatamente a la ejecución del hecho delictivo, según lo acordado(73). Es decir, cuando uno de los coautores hace, mediante su actuación, que el hecho global entre en el estadio de la tentativa, aunque los demás ni siquiera hayan realizado su aportación.

La punibilidad de la tentativa no se producirá sino hasta que alguno de los coautores dé comienzo a la ejecución global o se disponga a ello(74). Esta tesis se fundamenta en: i) la existencia de un único delito, esto es, cuando el delito recorre el mismo iter criminis que el de un autor individual, existe un único delito colectivo; ii) en el principio de interpretación recíproca de los aportes(75); iii) en el dominio del hecho como dominio sobre el hecho global, según el cual no se asume como punto de referencia el dominio de la aportación individual del coautor, sino el hecho global, cuya realización puede ser detenida por cualquiera de los coautores mediante la no prestación de la colaboración a la que se comprometieron; iv) en el dominio del hecho mediante el aporte en la fase de preparación delictiva, considerándose suficiente un aporte esencial en esta fase para fundamentar la responsabilidad penal del agente; v) El fundamento de la punición de la tentativa, según el cual, para poder castigarla, debe atenderse que esta no castiga lo sucedido hasta el momento, sino lo que hubiera debido suceder según la voluntad delictiva del autor(76).

6.4.La tesis de la solución individual

Considera que el inicio de la tentativa debe plantearse y resolverse con relación a cada uno de los intervinientes de forma individual. La tentativa se inicia individualmente para cada coautor con relación a su propia aportación al hecho en conjunto. Entonces, si el hecho delictivo permanece en la fase de tentativa, solo podrán ser castigados el coautor o coautores que hayan llevado a cabo su aportación o que al menos se hayan dispuesto a ello.

Los fundamentos de esta tesis son: i) adaptación a los principios que fundamentan la tentativa, propuestos por la doctrina alemana, que exige –conforme al artículo 22 del STGB(77), al igual que el artículo 16 de nuestro CP–, que se produzca un principio de ejecución de la realización del tipo como requisito objetivo; ii) el dominio del hecho solo puede tenerlo el que actúa en la fase ejecutiva. Esta postura señala que solo los intervinientes cuya aportación se desarrolle en fase de ejecución del ilícito son imputables, y que la intención en la fase preparatoria no es suficiente para configurar un dominio del hecho, por lo que no puede sustentar la coautoría de la tentativa(78); iii) se plantea que el coautor de una tentativa debe codominar la tentativa, lo cual solo sería posible cuando actúe en la fase de ejecución, ya que el “poder detener el hecho” debe ir acompañado de un aporte positivo para que exista codominio”(79).

6.5.Posición personal

El problema del inicio de la tentativa en supuestos de coautoría no ha sido adecuadamente desarrollado en nuestro país, lo que complica su aplicación por parte de los operadores jurídicos.

Debe reconocerse que si bien la coautoría es una forma de autoría, debido a su peculiar estructura, el inicio de la punibilidad de la tentativa no puede determinarse conforme a las reglas que rigen para el autor individual, previstas en los artículos 16 al 19 de nuestro CP.

La posición que adopte por el operador jurídico, en todo caso, debe guardar concordancia con los elementos subjetivos y objetivos de la coautoría, teniendo además presente que su fundamento es el principio de imputación recíproca de las aportaciones ajenas al hecho delictivo.

No obstante lo expuesto, se puede concluir que la solución denominada “de la solución global” sigue siendo la más coherente con las peculiaridades que presenta la coautoría en un delito en grado de tentativa.

VII. LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y LA COAUTORÍA

La coautoría no ha sido objeto de un desarrollo coherente por la jurisprudencia nacional. Tradicionalmente, nuestra Corte Suprema se refería a ella haciendo referencia a sus elementos constitutivos, sin llegar a pronunciarse expresamente sobre ellos:

a) En el R.N. Nº 516-2004-Ica, del 1 de junio de 2004, en un caso de violación sexual y robo, se reconocen los elementos que configuran la coautoría:

“Que, aún cuando la agraviada refiera que el acusado Quispe Arteaga no fue uno de los que la violó, es de precisar que valorando la forma y circunstancias en que se desarrolló el evento delictivo –concurso de dos personas, a mano armada, bajo el ejercicio de violencia física y psicológica constante– existió la decisión común en los participantes para la materialización del tipo descrito por el artículo 170 del CP, al haberse distribuido roles en su participación; así tenemos, que mientras Anderson Guillén cuidaba a la agraviada, los demás la amordazaban e introducían hacia una chacra, para inmediatamente suscitarse en la agresión sexual por aquel y el menor Jacobo Huamantoma, negándose los restantes a realizar la penetración y proceder todos juntos a amordazar a la víctima, atándola de pies y manos”.

Como se advierte, esta resolución tímidamente se refiere al elemento subjetivo de la coautoría para fundamentar responsabilidad en los intervinientes del hecho; así como a la distribución de roles que caracteriza al dominio funcional en la coautoría.

b)Sin embargo, en ocasiones, se considera sin mayor análisis que con la mera participación conjunta de los intervinientes en el hecho queda acreditada la coautoría. Así, en el R.N. Nº 5-2004-Huánuco, del 12 de mayo de 2004, se considera que: “[R]especto a la participación de los procesados es la de coautores y no de cómplices secundarios (…) ya que, de acuerdo a lo declarado por los agraviados (…) el procesado ingresó conjuntamente con sus coencausados a los inmuebles de los agraviados”.

c) En el R.N. Nº 602-2004-Huánuco, del 2 de julio de 2004, en un caso de tráfico ilícito de drogas, se mencionan expresamente los requisitos de la coautoría:

“Que los imputados alegan como agravio en su impugnación que no actuaron en forma concertada, sino cada uno tuvo una participación individual; que, sin embargo, está probado que los imputados actuaron a sabiendas del total de droga transportada (acuerdo previo y común), con conocimiento de lo que cada uno haría, esto es, de su concreta intervención (división de tareas o funciones previamente acordadas), y, a su vez, aportaron una conducta específica para el traslado o transporte de la droga intervenida por la Policía (contribución esencial al hecho típico), lo que los constituye –al dominar funcionalmente el hecho– en coautores del delito imputado con las circunstancias agravantes antes mencionadas; todos ellos, pues, realizaron conjuntamente el delito a nivel de coautoría ejecutiva, y como tal, asumen por igual la responsabilidad de su realización”(80).

En esta sentencia se advierte la adhesión del tribunal a la teoría del dominio del hecho en su variante del dominio funcional.

d) En el R.N. Nº 2206-2002-Cusco, del 2 de octubre de 2002, se indicó:

“En autos ha quedado suficientemente acreditada la responsabilidad penal de los acusados, en el delito de robo agravado y secuestro que se les imputa, habiendo actuado con total dominio del hecho delictivo al momento de su perpetración, planificándolo y distribuyéndose roles en base al principio de la división funcional de trabajo, que genera lazos de interdependencia entre los agentes, todo ello tendiente al logro de su ilícita finalidad”.

e)En el R.N. Nº 1260-2004-Lima, del 21 de julio de 2004, se acota:

“En cuanto al título de su intervención, sin duda alguna, los acusados tienen la condición de coautores, pues de común acuerdo –tanto más si se trataba de un asesinato en el que debían extremar las medidas que era del caso implementar para fanatizar el éxito de su objetivo, planificarlo debidamente y contar con varios ejecutores materiales–, llevaron a cabo todos las acciones imprescindibles que según el plan criminal acordado debían realizarse; que la ejecución del hecho importó, como se ha sostenido, el concurso de numerosas personas dedicadas a seguir el vehículo de la víctima, fijar la cobertura de seguridad –en el ataque y huida– de los delincuentes, interceptar el automóvil, irrumpir violentamente en él, eliminar a todo aquel que se interpusiera en su ejecución, dar muerte a la víctima sin importar que en su desarrollo se tenga que atentar –como ocurrió en el presente caso– contra otras personas que impidieron su objetivo principal y, finalmente, huir sin mayores dificultades y con el menor perjuicio posible”(81).

f) En el R.N. Nº 3772-2004-La Libertad, del 24 de enero de 2005, se reconoce la figura del exceso en la intervención en un supuesto de coautoría:

“Si bien el acusado fue quien efectuó el disparo que ocasionó la muerte al agraviado, más allá de identificar al ejecutor material del disparo, es de advertir que la realización del hecho típico es obra común de varias personas, entre las que se encuentra el imputado, y que todos ellos de consuno interceptaron al agraviado, lo atacaron y le robaron sus pertenencias, de modo que siendo el hecho total, parte del plan criminal adoptado y ejecutado, sin que se advierta que uno de los participantes se excedió en el plan concertado, todos ellos responden por lo sucedido a título de coautores”(82).

1. Una sentencia importante sobre la coautoría es la dictada en el denominado “caso del Cartel de Tijuana” (donde se procesó a 54 imputados por el delito de tráfico ilícito de drogas). La resolución, recaída en el R.N. Nº 828-2007, del 8 de junio de 2007, en su fundamento 30.3 apunta:

“Son coautores los que de común acuerdo toman parte en la ejecución del delito codominando el hecho, los agentes intervienen en la correalización de la acción típica. Salvo muy contadas excepciones, los condenados, en general, adoptaron una decisión conjunta al hecho típico, que es lo que permite vincular funcionalmente los distintos aportes al mismo que llevaron a cabo; cada aportación objetiva al hecho en el estadio de ejecución está conectada a la otra mediante la división de tareas acordada en la decisión conjunta, y sus aportes fueron tales que sin ellos el hecho no hubiera podido concretarse. Su aporte durante la realización del delito, en su fase ejecutiva, tuvo un carácter necesario, difícilmente reemplazable, esencial o imprescindible; bien condicionó la propia posibilidad de realizar el hecho, o bien redujo de forma esencial el riesgo de su realización (…)Es de insistir, por lo demás, que lo decisivo para la coautoría (…) no es la importancia de los aportes de todos los miembros de la organización en el momento de la ejecución, sino la importancia de su contribución, ejecutiva o no, en la realización del hecho”.

En el fundamento 30.4, se reconoce que en el caso analizado existe: “una pluralidad de personas que se pusieron de acuerdo con tal fin, que actuaron coordinadamente a través de una estructura jerárquica, que explica las distintas tareas encomendadas y realizadas por cada uno de ellos”. Y en el fundamento 30.6 se afirma que todos los sentenciados “son coautores del delito de tráfico ilícito de drogas, ello sin perjuicio de apreciar la entidad concreta –el ámbito específico– de su aporte en el hecho global, cuya significación es de valorar para medir la pena”.

2. La sentencia recaída en el R.N. Nº 5385-2006-Lima, del 26 de noviembre de 2007, condena a Abimael Guzmán Reinoso no por autoría mediata en su modalidad de dominio de la organización, sino por coautoría. Se explica ello diferenciando, en una organización terrorista, al sujeto instrumentalizado del coautor:

“La instrumentalización no ocurre en el actor subordinado de una organización terrorista como en la que militan los coautores bajo juzgamiento, ámbito de codelincuencia en el que el dominio del hecho es codominio o, dicho de otro modo, el dominio del hecho en su conjunto ‘solo es poseído por el colectivo’ involucrado, pues se trata de una comunidad colectiva conectada objetivamente de cara a los propósitos y logros de daño a la sociedad, a quienes se puede objetivamente imputar el resultado previsto por el tipo penal tocado (…) Los ejecutores materiales de los hechos probados (…) son sujetos que plenamente responsables exhiben condiciones y aportan lo suyo en el marco de una división organizada de trabajo global, del que son coautores”.

Asimismo, se entiende que la intervención de sujetos en este ilícito penal puede medirse atendiendo al grado de intervención en el hecho global:

“El mayor o menor dominio del plano total no explica el tipo de autoría, sino tan solo su mayor o menor participación. Ciertamente, el codominio del hecho de Abimael Guzmán Reinoso fue mayor por su posición funcional y central dentro de la organización terrorista que la de los demás coautores comprometidos en los planes operativos concretos. En este contexto, mal podría tratarse al o los ejecutores como unos intermediarios materiales fungibles, si se constata que en la práctica hubo una distribución (vertical) de roles y tareas”.

Y reconociéndose el elemento objetivo de esta forma de autoría se precisa:

“La coautoría en el presente caso es objetiva tanto por la comunidad de objetivos del autor principal Abimael Guzmán, líder máximo de la organización terrorista, con sus integrantes, como por la distribución vertical, compartimentada y específica de las funciones y tareas para la ejecución de actos terroristas concretos”.

3. En el R.N. Nº 890-2010-Lima, del 23 de junio de 2011 (caso Antauro Igor Humala Tasso y otros) se considera que la muerte de los efectivos policiales ocasionada por los ejecutores directos de los disparos, es imputable al procesado Humala Tasso a “título de coautoría”. El Tribunal Supremo, sobre la base de citas doctrinarias, indica:

“La coautoría es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente, por lo que se señala que el dominio es común a varias personas, interviniendo cada uno de ellos de forma relevante, asumiendo por igual la responsabilidad de la realización del hecho delictivo (…) Se requiere un reparto de funciones (principio de reparto funcional de roles) entre los que intervienen en la realización del delito (dominio funcional del hecho), dándose casos en los que algunos coautores no están presentes al momento de la ejecución, hecho que no los descalifica como autores (…) Desde el plano subjetivo, la coautoría implica una comunidad de intencionalidad y, desde el plano objetivo, supone una distribución de roles en el momento de la comisión del delito”.

Respecto a los elementos de la coautoría expresa:

“A) El acuerdo común implica una decisión y un planeamiento en conjunto: en el que, previamente al hecho, cada interviniente se compromete a asumir determinada tarea o a desarrollar una parte del hecho delictivo, asumiendo por ello la responsabilidad del acuerdo común. Este elemento subjetivo, caracterizado por el previo acuerdo, hace que la coautoría esté presente únicamente en los delitos dolosos de comisión, no siendo posible su presencia en los delitos culposos (…) por eso que es la decisión mancomunada la que determina la conexión de las partes del hecho ejecutado por cada uno de los intervinientes y la que permite imputar a la persona respectiva la parte de las otras”.

Reconociendo la tesis del “acuerdo previo” apunta:

“La presencia del acuerdo previo sobre el alcance de la ejecución de la conducta típica tiene como consecuencia atribuir a cada coautor la responsabilidad solo por el hecho acordado, de tal manera que los excesos o conductas delictivas ejecutadas al margen del plan programado solo pueden afectar y hacer responsable a quien lo haya realizado (…) La realización común del hecho (…) implica el codominio del hecho en el que cada uno de los intervinientes realizó un aporte objetivo al hecho, es decir, un aporte esencial o imprescindible, según las circunstancias, para llevar adelante el plan acordado. El codominio del hecho ha sido, por ello, caracterizado por Roxin como un dominio funcional del hecho, en el sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho mediante la parte que le corresponde en la división del trabajo”(83) (84).

Lo sorprendente de la extensa cita es que se ha abordado diversos aspectos de la coautoría, muchos de los cuales, como la “teoría del acuerdo previo”, son intensamente cuestionados en la actualidad por la doctrina(85). Pese a ello, el Tribunal Supremo se refiere a cada uno de los requisitos o elementos de la coautoría (como la viabilidad del acuerdo previo, la presencia o no en la fase de ejecución de los coautores(86)), perfilando así su tratamiento jurisprudencial.

La Sala también trascribe como fundamento de su posición citas de la obra de García Cavero:

“La coautoría tiene lugar cuando varias personas cometen un delito en común (…) se trata de una división del trabajo en la realización del delito que la posibilita o que reduce el riesgo de su evitación. El fundamento de esta forma de autoría se ha intentado explicar (…) con la teoría del dominio del hecho, afirmada la existencia de un dominio funcional. Se dice concretamente que esta forma de dominio tiene lugar cuando los intervinientes toman la decisión común de realizar el delito y cada uno realiza un aporte esencial en el estadio de ejecución. Si se dan estas dos condiciones cada uno de los intervinientes habrá tenido en sus manos el destino del hecho total, por lo que podrá afirmarse una situación de coautoría” (Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, p. 574).

Lo curioso del caso es que no se tuvo el cuidado de advertir que, en la misma obra, García Cavero precisa que la transcrita no es su posición: “El cuestionamiento general que hemos hecho a la idea del dominio del hecho nos ha llevado a asumir una teoría distinta de la autoría en atención al criterio de la competencia (…). En nuestra opinión, la coautoría es tan originaria como la autoría en solitario, de manera que no se trata de reproducir el paradigma de esta en aquella. En la coautoría no se trata de imputar a cada coautor el hecho total, sino de determinar una competencia común por el hecho total”.

4. En el mismo R.N. Nº 890-2010-Lima, los Jueces Supremos Villa Stein y Pariona Pastrana emitieron un voto discordante, sosteniendo que:

“El artículo 23 del CP define que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para ello es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, (…) siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos (…) Superando las tesis subjetivas de la autoría, es preciso una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero si lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo”(87).

Igualmente, se reconoce el principio de imputación recíproca: “La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho”; así como la tesis de la solución global: “Acorde a la red categorial asumida, esto es, que al imputársele a cada uno la aportación propia y las contribuciones del resto de los coautores, responderá finalmente cada coautor por el hecho global en conjunto, con las salvedades anotadas (…)”(88).

5. En el mismo R.N. N° 890-2010-Lima, se expidió el voto dirimente del Juez Supremo Santa María Morillo, quien afirma:

“Se comparte el lineamiento doctrinal de que en los supuestos de intervención plural organizada y con división de funciones, el dominio es ostentado únicamente por el colectivo, pues es él quien materializa el injusto típico (…) los actos individuales (analizados aisladamente) no pueden explicar de manera acabada el acontecer de los hechos”.

Respecto a la probable comisión de excesos en la comisión de los hechos cometidos por algunos de sus intervinientes, correctamente se afirma que:

“Es de tener en cuenta que en un injusto colectivo se deben valorar con sumo cuidado los excesos de los intervinientes, pues si la [conducta] no obedece a los lineamientos del accionar del colectivo, el exceso no puede ser imputado a este en su totalidad, sino que aquellos responden a título personal”.

Finalmente, con respecto a la responsabilidad como coautor al líder de una organización criminal se acota:

“Se debe tener mucho cuidado con imputar recíprocamente hechos de los subalternos a otros subalternos (requiriendo división de funciones y reparto de roles), pues, en organizaciones criminales o sujetos colectivos, no todos los que conforman dicho colectivo administran o dominan la esfera de competencia de cada uno de los miembros, lo que sí sucede con el líder, quien por su posición y capacidad de mando puede prever el accionar de los brazos del colectivo, por lo que responde a título de coautor por los actos que se cometan”.

Como se aprecia, existe en el presente caso una “combinación curiosa” de la tesis de dominio de la organización (supuesto de autoría mediata) con postulados de responsabilidad individual, al afirmarse que es el líder quien debe responder como coautor por las acciones cometidas por los “brazos del colectivo”, pero a los integrantes de dicho colectivo (entre ellos los subalternos) no se les podría imputar responsabilidad a título de coautoría. De lo que se deduce la responsabilidad penal como coautor de Humala Tasso, en tanto que a los otros coimputados (Daniel Julio Ludeña Loayza y Tito Guillermo Palomino Almanza) a quienes también se les imputaba coautoría, se los absuelve(89).

Finalmente en el fundamento 19 del voto dirimente, respecto a la responsabilidad como coautores de homicidio de los encausados Ludeña Loayza y Palomino Almanza, se apunta:

“Debo señalar que este análisis no toma en cuenta que en la imputación recíproca entre subalternos se exige una división de funciones y reparto de roles, lo que en el presente caso no quedó acreditado, ni siquiera de manera indiciaria. Tampoco se puede realizar la imputación hacia mandos intermedios, pues tampoco se acreditó que dichos encausados hayan dirigido la rebelión en la que, además, se produjo la muerte de los efectivos policiales”.

De este modo, se advierte el empleo de categorías dogmáticas desarrolladas para la teoría del dominio de la organización en aparatos organizados de poder –que no era el caso–al analizar la imputación de los mandos intermedios; pero, por otro lado, se utiliza el principio de imputación recíproca, desarrollado para la corresponsabilidad en coautoría, exigiéndose además que se verifique una división de funciones o roles. Finalmente, se argumenta confusamente:

“Podemos señalar que la imputación a título de coautor no puede ser realizada contra los encausados Palomino Almanza y Ludeña Loayza; además, si bien el voto en minoría que condena a dichos encausados por el delito de homicidios tomó como sustento el hecho de que efectuaron disparos, sin embargo, en autos no existen medios probatorios que determinen de qué arma salió la bala que causó la muerte de los efectivos policiales, por lo que ante dicha incertidumbre, corresponde absolverlos por estos cargos”(90).

Sobre el particular, cabe señalar que la coautoría, conforme al artículo 23 del CP, exige al sujeto que intervenga en la “realización” y no en la “ejecución” del delito.

6. En la resolución recaída en el Exp. Nº 34432-2010-1, emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima (“caso Comunicore”), que resuelve la apelación interpuesta contra el auto que declara no ha lugar a la apertura de instrucción contra Óscar Luis Castañeda Lossio por el delito contra la Administración Pública - colusión desleal y malversación de fondos, en agravio de la Municipalidad Metropolitana de Lima, se afirma que la probable responsabilidad del citado imputado debe analizarse como un supuesto de coautoría:

“La coautoría presupone acuerdo común y codominio en el hecho punible, este último posible de manifestarse en la fase de preparación o en la de ejecución propiamente. Por lo demás, las formas de comportamiento también a nivel de coautoría pueden ser por comisión o por omisión”.

Asimismo, se trata de precisar cómo pudo intervenir el imputado en dichos delitos, confundiendo la fase ejecutiva –que pertenece al iter criminis– con la omisión, que es una de las formas de realizar el delito:

“De los hechos indiciariamente establecidos, ciertamente destacarían posibles omisiones del denunciado pasibles de connotarse como infracciones de deberes que tienen conexión causal con la concertación defraudatoria, pues habría tenido la posibilidad de haber evitado la misma observando con diligencia sus deberes de supervisión, dada su posición de garante frente a los recursos públicos involucrados en su gestión. Lo señalado, empero, centra su intervención a un nivel estrictamente coetáneo a la fase ejecutiva del delito imputado de colusión y malversación, a título de omisión”(91).

NOTAS:

(*)“La autoría es no solo un tema central, sino uno de los más difíciles de la teoría del delito sometido a permanente discusión y con un número casi incontable de opiniones vertidas al respecto y, por añadidura, con infinidad de aspectos cuya solución conforme a los criterios de unas u otras teorías resulta muy discutible o a veces bastante imprecisa” (Diego-Manuel Luzón Peña).

(**)Juez Superior Titular de la Corte Superior de Piura.

(1)REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 528.

(2)Vid. al respecto GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y ROJAS LEÓN, Ricardo César. Derecho Penal. Parte especial. Introducción a la parte general. Tomo I, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 225, quienes afirman que la coautoría constituye una forma de autoría en la que varios agentes comparten el dominio del hecho (codominio), y que previamente (“acuerdo previo”) han planificado y se han puesto de acuerdo respecto a los detalles de la comisión del delito, distribuyéndose los roles o funciones que cada uno desempeñará en su realización (dominio funcional de la acción).

(3)MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 5ª edición, Reppertor, Barcelona, 1998, p. 387.

(4)GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, María. La responsabilidad penal del coautor. Fundamento y límites. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 492-493; en la doctrina nacional, véase: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 489.

(5)Ibídem, p. 404.

(6)ROXIN, Claus. Problemas actuales de dogmática penal. Ara, Lima, 2004, p. 178, quien afirma: “es un contrasentido admitir una coautoría de tentativa solamente por el hecho de que los que sí aparecen en el lugar de los hechos hayan entrado en el estadio de la tentativa”.

(7)GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, María. Ob. cit., p. 35, quien añade que este concepto unitario de autor contempla la concurrencia de distintas personas en la realización de un hecho delictivo de un modo distinto a como lo hace el sistema diferenciador. Para el concepto unitario, el delito es la “obra colectiva” de todos los que han intervenido, de donde resulta la autonomía de la responsabilidad de cada uno de los intervinientes.

(8)DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. La autoría en Derecho Penal. Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1991, p. 117, resalta que el rechazo de la accesoriedad de ciertas formas de intervención es el rasgo y consecuencia fundamental de este sistema.

(9)GARCÍA DEL BLANCO, María Victoria. La coautoría en Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 155, afirma que el resto de intervinientes solo pueden ser considerados penalmente responsables en virtud de la existencia de preceptos específicos contendidos en el Libro I del CP –refiriéndose al CP español–, mediante causas de extensión de la tipicidad, y cuya responsabilidad será accesoria a la del autor.

(10)DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. “Autoría y participación”. En: Revista de Estudios de Justicia. Año 2008, Nº 10, p. 14, precisa que este concepto restrictivo de autoría, con la nota de la accesoriedad limitada de la participación, es el preferible sobre todo por permitir un mejor recorte o determinación de lo típico y adaptarse por ello en mayor grado a los principios propios de un Estado de Derecho.

(11)DAZA GÓMEZ, Carlos. “Autoría y participación”. En: <www.mariocafiero.com/ar/lesa/Art.Dr.CarlosDazaGomez.pdf> (18/10/2011).

(12)BACIGALUPO, Enrique. Principio de Derecho Penal. Parte general. 4ª edición. Akal, Madrid, 1997, p. 355.

(13)SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. Autoría y participación. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 129, señala que las reglas sobre participación son consideradas como causales de extensión de lo típico y de la punibilidad, que permiten abarcar como típicas conductas que sin ellas no serían punibles. Añade que frente a un concepto restrictivo de autor, la ausencia de preceptos sobre participación, haría que esta no tuviere relevancia jurídico-penal.

(14)BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 355.

(15)Ibídem, p. 360.

(16)MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 5ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 448, añaden que este concepto del dominio del hecho, siendo “ambiguo, es el más apto para delimitar quién es autor y quién es partícipe, porque, por más que sea a veces difícil precisar en cada caso quién domina realmente el acontecimiento delictivo, está claro que solo quien tenga la última palabra y decida si el delito se comete o no debe ser considerado autor”; y que con “ayuda de este criterio (que) podemos comprender mejor dos formas específicas de autoría: la autoría mediata y la coautoría”.

(17)DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Ob. cit., pp. 547-548, resalta la dificultad de dar una definición de la autoría según esta teoría, que valga realmente para todos los autores que la defienden, una definición tan comprensiva ha de ser a la vez muy vaga, prácticamente carente de contenido: “Para esta teoría, autor es el que domina el hecho delictivo, el que con su actuación decide el sí y el cómo de la producción del delito y dirige el proceso que desemboca en dicha producción”. Refiere que en España –tal como sucede en nuestro país– la jurisprudencia, al analizar casos concretos, suele decir “que el sujeto actuaba con dominio del hecho, pero no explica por qué”.

(18)DONNA, Edgardo. La autoría y la participación criminal. Comares, Madrid, 2008, pp. 30-31, de igual forma coincide en que fue Hegler el primero que utilizó dicha expresión, pero sin asignarle el significado que tiene hoy en día.

(19)Cfr. DONNA, Edgardo. Ob. cit. pp. 33-34.

(20)Véase también GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, pp. 558-559, quien, por otra parte, afirma que la formulación de la teoría del dominio del hecho más exitosa es la realizada por Roxin, que goza de la adhesión de buena parte de la doctrina penal, y que, en el caso de la jurisprudencia nacional: “la propia Corte Suprema se ha decantado por asumir esta teoría para explicar las distintas formas de autoría expresamente reguladas en el artículo 23 del CP”. Cfr. MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 365: “la teoría del dominio del hecho constituye la opinión dominante en la doctrina alemana actual”.

(21)En nuestra jurisprudencia nacional esta teoría tiene reconocimiento, por ejemplo en el R.N. Nº 299-2004-Santa, de fecha 16 de junio de 2004: “Los procesados García Escudero y Minchola Escudero, se encuentran en calidad de autores del hecho delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal de homicidio calificado, lo que permite afirmar, a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho, que los citados encausados han sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado”.

(22)ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 150.

(23)Existe autoría mediata cuando el sujeto de atrás (el autor mediato) domina la voluntad del sujeto de adelante, el instrumento. Este último realiza la acción, pero su voluntad esta “dominada” y el titular de ese dominio de la voluntad (el hombre de atrás) es el único autor. Esta actuación delictiva por medio de otro se explican a través de diversos criterios materiales, como la existencia de coacción sobre el instrumento o el aprovechamiento o provocación de error, pero también puede tratarse de casos de inimputabilidad o de la utilización de aparatos de poder organizados.

(24)ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 306.

(25)MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., pp. 386-387, precisa que “como ninguno de ellos –los intervinientes, se entiende– por sí solo realiza completamente el hecho, no puede considerarse a ninguno partícipe del hecho del otro, no rige aquí el principio de accesoriedad de la participación, según el cual el partícipe solo es punible cuando existe un hecho antijurídico del autor, sino un principio en cierto modo inverso: el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones, según el cual todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable (extensible) a todos los demás” (las cursivas son nuestras).

(26)REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 418, agrega que coautor es aquel que tiene los atributos y cualidades exigidas para configurar al autor y que concurre con otro u otros a la comisión de un hecho delictivo común, sea que uno lo realice en su totalidad o que cada uno lleve a cabo una parte de la acción típica, o que del mismo modo todos se valgan de otro u otros, que actúan como instrumentos para cometer el hecho.

(27)VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte general. Tomo II, 4ª edición, Comlibros, Bogotá, 2009, p. 889, añade que dicha figura se basa también en el dominio del hecho final-social que aquí es colectivo y de carácter funcional, por lo que cada coautor domina todo el suceso en unión de otro o de otros. Pone el ejemplo de la banda de asaltantes que planea robar un banco, distribuyéndose las diversas tareas: imposibilitar a los celadores, controlar a los concurrentes, abrir la caja fuerte, vigilar el exterior, administrar el producto del ilícito, repartir el botín, etc.; todos los concurrentes –concluye– pueden ser considerados coautores a condición de que reúnan las exigencias correspondientes.

(28)MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., pp. 451-452, efectúan la diferenciación entre coautoría ejecutiva y coautoría no ejecutiva. En la primera distingue, a su vez, la coautoría ejecutiva directa, en la que todos los autores realizan todos los actos ejecutivos, y la coautoría ejecutiva parcial, en la que se produce un reparto de las tareas ejecutivas.

(29)GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, María. La responsabilidad penal del coautor. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 27.

(30)JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción de Mir Puig y Muñoz Conde. Volumen II, Bosch, Barcelona, 1981, pp. 939-941, explica al respecto cómo la coautoría es una forma de autoría que se basa en el común acuerdo y que “solo puede ser coautor quien pueda ser autor idóneo en relación a las demás contribuciones al hecho, esta forma de autoría no se presenta en los delitos imprudentes, ni en los delitos de propia mano, ni en los delitos especiales, por el contrario, sí se acepta la posibilidad de coautoría en los supuestos de omisión, pero con la particularidad de que en estos supuestos no se hace presente la imputación recíproca, sino la responsabilidad se deduce de la posición de garante del coautor”.

(31)BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 365, discrepa de la posición de Jescheck y, sumándose a la tesis de Armin Kaufmann, sostiene la imposibilidad de la coautoría en los delitos de omisión.

(32)MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., pp. 386-387.

(33)REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 421: “La imputación jurídico-penal debe ser individual (…) el principio de imputación recíproca - principio de culpabilidad individual deben ser analizados en un orden de prelación dinámica y no estática, mirando en todo momento las circunstancias y condiciones fácticas que rodean un determinado caso concreto, donde si bien el injusto penal tiene un poder de alcance amplificador –por su carácter impersonal y abstracto–, este debe ser neutralizado por un juicio de reproche, como lo es la culpabilidad personal del sujeto enjuiciado”.

(34)Cfr. GUTIÉRRREZ RODRÍGUEZ, María. Ob. cit., p. 386.

(35)JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 940, añade al respecto que como la imputación recíproca en la coautoría no puede tener lugar según las reglas de la accesoriedad, el enjuiciamiento jurídico de las distintas contribuciones al hecho deben efectuarse por separado, en la medida en que quede a salvo la unidad de la totalidad en el marco del acuerdo común.

(36)ABOSO, Gustavo Eduardo. “Lineamientos básicos de la coautoría funcional en Derecho Penal y consecuencias dogmáticas de su aplicación”. En: Dogmática actual de la autoría y participación criminal. Idemsa, Lima, 2007, p. 37.

(37)VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 899: del propio concepto de coautoría se desprenden sus requisitos. Uno de índole subjetiva y otro objetivo.

(38)Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. cit., p. 941.

(39)Cfr. MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro Enrique. La coautoría en la dogmática penal frente a otras formas de autoría y participación, Instituto de Posgrados - Universidad Libre, Bogotá, 2008, p. 65.

(40)La doctrina del acuerdo previo, sentada básicamente por el Tribunal Supremo español, sostenía que una vez realizado el acuerdo, ya no era necesario que el sujeto efectuara aportación alguna, sin embargo, la evolución jurisprudencial de esta tesis ha sustituido esta doctrina por la del dominio del hecho. Como señala MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro. Ob. cit., pp. 67-68: en el terreno de la coautoría se plasma el codominio funcional del hecho, según el cual son autores los que conjuntamente dominan la dirección de las acciones comunes hacia el cumplimiento del tipo penal. La coautoría “está constituida por el acuerdo previo más la recíproca colaboración a través de la realización del quehacer encomendado en el pacto previo”.

(41)GARCÍA DEL BLANCO, María Victoria. Ob. cit., p. 386.

(42)BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 365, sostiene que el codominio del hecho es el elemento esencial de la coautoría: cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a través de la parte que le corresponde en la división del trabajo.

(43)JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 392, sostiene que este acuerdo común, en el sentido de que todos sepan y acepten lo que hacen los otros, solo es necesario en los casos en que la ejecución se divide en partes y cada parte se realiza por uno de los intervinientes.

(44)DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Ob. cit., p. 642.

(45)Vid. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 443, pone de relieve que esta parte resolutiva solo será considerada como decisión común en la medida en que sea compartida por todos los que van a ejecutar y consumar el delito ideado. Solo la resolución en común es lo que va a permitir entender la división del trabajo de manera funcional hacia la afectación del bien jurídico. Agrega que “la decisión común no es otra cosa que el dolo que deben tener todos los intervinientes hacia el hecho delictivo, que bien podría denominarse un ‘dolo común’ o ‘colectivo’”.

(46)Citada por REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 444.

(47)BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 366, explica que el significado de la expresión “tomar parte en la ejecución” expresa la contribución al hecho total del interviniente, cuya naturaleza es tal que sin ella aquel no hubiera podido cometerse. Solo de esta manera puede entenderse su valor dogmático, pues señala precisamente el momento que va desde el comienzo de ejecución hasta la consumación, periodo durante el cual “prestar una colaboración sin la cual el hecho no se habría podido cometer implica un aporte que revela el codominio del hecho”.

(48)MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro Enrique. Ob. cit., p. 71, añade que el aporte del coautor debe efectuarse en la fase ejecutiva, su contribución tiene que ser “actualizada” al momento de realización del tipo, para poder afirmar que el sujeto tiene el dominio del hecho.

(49)Al respecto, cabe agregar que la coautoría también puede presentarse en el estadio de la tentativa, excluyéndose tanto los aportes anteriores al comienzo de ejecución, como los aportes posteriores a la consumación, véase REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 434.

(50)Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 944.

(51)BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 367, pone el siguiente ejemplo: “A y B penetran con violencia en una tienda, donde se apoderan de mercancías que llevan a casa de C; este, enterado del hecho ya realizado por A y B, concurre con ellos al local y se apoderan juntos del resto de la mercadería”.

(52)REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 428, efectúa la precisión de que en este supuesto el coautor sucesivo se hace corresponsable por las contribuciones fácticas que conozca y hayan sido realizadas por los demás intervinientes, en tanto le aprovechen y las secunda con su intervención.

(53)Ídem: la coautoría sucesiva se da cuando una persona toma parte en un hecho cuya ejecución se inició en régimen de autoría única por otros sujetos, con el fin de que, ensamblando su actuación con la de estos, se logra la consumación, no requiriéndose de acuerdo expreso para tal fin.

(54)DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Ob. cit., p. 684.

(55)Ibídem, pp. 685-687, pone como ejemplo el caso de que “un número elevado de terroristas con el fin de no fallar en su empresa criminal de eliminar al político X, se apostan cada uno en una ventana cercana al lugar por el que ha de pasar X y disparan todos simultáneamente sobre él (o en un brevísimo lapso de tiempo), no sabiéndose qué bala o balas producen la muerte. Un caso similar es el de un pelotón de fusilamiento que ejecuta, en contra de las normas del Derecho de gentes, a un individuo”. Cosa distinta sucede en el supuesto en que un grupo de personas actúa conjuntamente para asegurar que las diversas heridas producirán la muerte de la víctima (caso de coautoría de homicidio o asesinato).

(56)MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro Enrique. Ob. cit., pp. 76-77.

(57)GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y ROJAS LEÓN, Ricardo César. Ob. cit., pp. 225-226, aluden a que esta modalidad, a la que llaman también “autoría concomitante”, se presenta cuando varios sujetos causan el mismo resultado actuando independientemente unos de otros, sin que entre ellos haya existido un acuerdo previo o una decisión común. Resaltan el hecho de que estos casos se trata “simplemente de una coincidencia casual de varios supuestos de autoría individual”, de modo que cada autor accesorio es responsable solo por la parte que le corresponde como autor único.

(58)REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 422-423, sostiene que en aquellos casos en los que no hubo acuerdo, es decir, en que se actuó unilateralmente, no corresponde (como en la coautoría) una imputación común del hecho y de su resultado, sino que cada autor debe responder de manera independiente.

(59)Cfr. MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro Enrique. Ob. cit., pp. 72-73.

(60)JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 687.

(61)REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 429, anota que mientras la autoría mediata a través de otro tiene una estructura vertical (en el sentido de un curso de arriba hacia abajo, del motivador hacia el ejecutante), la coautoría o comisión conjunta está estructurada horizontalmente (en el sentido de estar al lado de otro entre los coautores).

(62)Ibídem, p. 430.

(63)Véase: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 489, quien se inclina por la denominada tesis de la solución global; HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2005, p. 885, reconoce la posibilidad de la configuración de la tentativa en la coautoría afirmando que “si el proceso ejecutivo del delito es, por cualquier circunstancia, interrumpido, los coautores serán reprimidos a título de tentativa”, pero sin tomar partido por ninguna de las tesis formuladas por la doctrina comparada.

(64)Ibídem, p. 404.

(65)ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 178, afirma: “es un contrasentido admitir una coautoría de tentativa solamente por el hecho de que los que sí aparecen en el lugar de los hechos hayan entrado en el estadio de la tentativa”.

(66)Ibídem, p. 151.

(67)VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 427, señala que son elementos de la tentativa el dolo y otros elementos subjetivos (tipo subjetivo), el comienzo de ejecución de la conducta típica (tipo objetivo), y la falta de consumación del tipo (factor negativo); por su parte GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte general, UDEP, Piura, 2003, p. 798, solo reconoce dos elementos: la decisión de cometer el delito y el comienzo de ejecución.

(68)ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 154.

(69)Dentro de las variadas teorías que existen acerca del comienzo de la tentativa, la teoría objetivo-individual, según la cual hay que considerar la acción descrita en el tipo y la actividad inmediata que ha desplegado el autor para la realización típica, es la más adecuada para explicar el comienzo de ejecución en orden a la formulación del artículo 16 de nuestro CP. Así, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 434.

(70)La moderna doctrina penal defiende la tesis del concepto restrictivo de autor, según la cual existen diferencias objetivas entre la conducta del autor y la del partícipe, de forma tal que autor solo puede ser aquel en quien concurran todos los elementos de la descripción típica, considerándose a las normas sobre participación como causas de extensión de la punibilidad, vid. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Ob. cit., 1991, p. 42, también URQUIZO OLAECHEA, José. “El concepto de autor en la dogmática penal”. En: Dogmática actual de la autoría y la participación criminal. Idemsa, Lima, junio de 2007, pp. 598-599, quien sostiene que “nuestro CP ha adoptado las modernas teorías del dominio del hecho (…) reconociendo que la teoría del dominio del hecho, para fundamentar la autoría en la realización de una acción típica, parte de un concepto restrictivo de autor”.

(71)JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 515.

(72)GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, María. Ob. cit., p. 489.

(73)Ibídem, p. 497.

(74)JAKOBS, Günther. Ob, cit., p. 629.

(75)JESCHECK, Hans Heinrich. Ob. cit., p. 943, explica que para que pueda considerarse a una persona como coautor, este debe efectuar una contribución al hecho. Según la dominante teoría del dominio del hecho, los coautores deben haber intervenido en el ejercicio del dominio del hecho funcional, pero ninguno precisa realizar todos los elementos del tipo, ya que las contribuciones de cada uno pueden imputarse a todos.

(76)Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Traducción de Joaquín Cuello Contreras, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 453.

(77)El artículo 22 del CP alemán señala: “Intenta un hecho punible, quien según su representación del hecho se dispone inmediatamente a su realización”.

(78)Véase: GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, María. Ob. cit., p. 518.

(79)ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 492, añade que si la mera intervención en el acuerdo no otorga al sujeto un dominio sobre la consumación tampoco lo otorgará sobre la tentativa.

(80)En: PÉREZ ARROYO, Miguel. La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005). Tomo I, Inpeccp, Lima, 2006, pp. 471-488.

(81)En: PÉREZ ARROYO, Miguel. Ob. cit., pp. 482-490.

(82)Ibídem, pp. 491-493.

(83)La cita corresponde a RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo; UGAZ ZEGARRA, Fernando; GAMERO CALERO, Lorena y SCHÖNBOHM, Horst. Manual de casos penales. La teoría general del delito y su importancia en el marco de la reforma procesal penal. Cooperación Alemana al desarrollo GTZ, Lima, 2007, pp. 137-139.

(84)Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 366, señala, respecto a la tesis de la vigencia de la teoría del “acuerdo previo”, que en su momento fue desarrollada por el Tribunal Supremo español, pero se halla en franca retirada: “la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya no considera que el acuerdo previo sin más es suficiente para la coautoría. Tal punto de vista, unánimemente criticado por la doctrina, ha cedido el paso a ser una condición, pero no la única, de la coautoría”.

(85)Cfr. sobre la evolución de la doctrina del “acuerdo previo”, ver: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Ob. cit., pp. 349-387, quien sostiene: “cada vez con más frecuencia el Tribunal Supremo español menciona el acuerdo previo no ya como la razón de ser de la coautoría, sino como un elemento más de la misma”.

(86)MUÑOZ CONDE, Francisco. “Problemas de autoría y participación en el Derecho Penal económico, o ¿cómo imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica empresarial?”. En: Revista Penal. Nº 9, Praxis, Universidad Castilla - La Mancha, Huelva y Salamanca, pp. 65-67, quien estima viable la coautoría en los casos de estructuras jerárquicas donde el principal responsable no está presente en la ejecución del delito, pero sí lo controla y decide su realización. Discrepa de la tesis dominante, según la cual, para que se verifique la coautoría, debe producirse además del acuerdo de voluntades, la intervención de todos los coautores en la ejecución del delito, requisito que justamente falta cuando la realización del delito se decide entre varios, pero solo algunos de ellos llevan a cabo actos propiamente ejecutivos. Pone de relieve que “el requisito de la coejecución por lo menos estrictamente considerado, no es más que la consecuencia de una teoría objetivo-formal que ya se ha mostrado insuficiente para explicar el concepto de autoría y coautoría, por lo menos en delitos cometidos en estas organizaciones o estructuras (…) dentro de la coautoría no solo cabe una coautoría ejecutiva, total o parcial, sino también otras formas de realización conjunta del delito en las que alguno o algunos de los coautores, a veces los más importantes, no están presentes en su ejecución” (…) “Si el fundamento de la coautoría es el dominio funcional del hecho, lo importante no es ya solamente la intervención en la ejecución del delito, sino el control o dominio del hecho que un individuo tenga de la realización del mismo, aunque no intervenga en su ejecución estrictamente considerada. Solo así pueden calificarse también como coautores de un delito, por ejemplo, no solo al jefe y dirigentes de una banda que asumen funciones de decisión, dirección u organización estrechamente relacionadas con o que son parte integrante fundamental de la realización del delito, sino también a los miembros de la misma que sin intervenir en la ejecución, realizan tareas de apoyo, vigilancia o transporte”.

(87)Fundamento tercero del voto en discordia, pp. 160-161

(88)Cuarto párrafo del voto en discordia, p. 161.

(89)Voto dirimente, pp. 21-22.

(90)Fundamento 20 del voto dirimente, p. 17.

(91)Cfr. las “conclusiones” de la referida sentencia (pp. 66-69). Sobre la omisión, la Sala sostiene la imposibilidad de la coautoría en los delitos de omisión. Ver: BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 365, sostiene: “Coautoría, en el sentido de coejecución de la acción típica, solo es posible en los delitos dolosos de comisión”.