“A. Si la sustracción de bienes en casa habitada, queda en grado de tentativa o de frustración, dicho proceder no podría calificarse ni siquiera como falta.

B. Una sustracción por banda de un bien mueble de escaso valor, carecería de connotación como delito, y si quedase en grado de tentativa ni siquiera tendría una relevancia punitiva”.

Estimamos que dicha afirmación es errónea, pues ambos supuestos sí tienen relevancia penal como tentativa de falta contra el patrimonio, punible conforme al inciso 1 del artículo 440 del CP. Este precepto señala:

“1. No es punible la tentativa, salvo en el caso de las faltas previstas en el primer y segundo párrafos de los artículos 441 y 444”.

Cuando la norma apunta: “salvo en el caso de las faltas previstas en el primer y segundo párrafos de los artículos 441 y 444”, se está refiriendo, sin duda, al primer y segundo párrafo del artículo 441 del CP y al primer y segundo párrafo del artículo 444 del CP. Pues bien, el artículo 444 del CP tiene dos párrafos:

“El que realiza cualquiera de las conductas previstas en los artículos 185 y 205, cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima vital, será reprimido con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ciento veinte jornadas o con sesenta a ciento ochenta días multa, sin perjuicio de la obligación de restituir el bien sustraído o dañado.

La misma pena se impone si el agente realiza la conducta prevista en el primer párrafo del artículo 189-A, cuando la acción recae sobre ganado cuyo valor no sobrepasa una remuneración mínima vital”.

Luego, los hurtos de bienes de escaso valor (faltas contra el patrimonio) realizados en una casa habitada o en banda, son subsumibles en el primer párrafo del artículo 444 del CP, y su tentativa es punible conforme al citado inciso 1 del artículo 440 del CP.

2. Quizás nuestros jueces supremos hayan interpretado el inciso 1 del artículo 440 del CP como referido a que la tentativa es punible solo en el primer párrafo del artículo 441 del CP y solo en el segundo párrafo del artículo 444 del CP. Pues a través de esta vía interpretativa sí se llega a la conclusión –expresada en el citado Acuerdo Plenario– de que los dos ejemplos precitados no constituyen una tentativa de falta y carecen de relevancia penal. Sin embargo, las consecuencias de esta interpretación son:

i)Solo sería punible la tentativa de faltas contra la persona en su modalidad básica (primer párrafo del artículo 441 del CP), y no –contradictoriamente– la tentativa de faltas contra la persona en su modalidad agravada (segundo párrafo del artículo 441 del CP).

ii)Solo sería punible la tentativa de faltas contra el patrimonio cuando lo que se intentó sustraer es ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido (segundo párrafo del artículo 444 del CP).

Quizás el error provenga de una errónea apreciación del artículo 441 del CP, que en algunos textos del Código Penal y bases de datos, es consignado con dos párrafos y no tres (el primer y segundo párrafo aparecen unidos en un primer párrafo). Lo cierto es que el artículo 441 del CP está conformado por tres párrafos y no dos:

“El que, de cualquier manera, causa a otro una lesión dolosa que requiera hasta diez días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con prestación de servicio comunitario de cuarenta a sesenta jornadas, siempre que no concurran circunstancias o medios que den gravedad al hecho, en cuyo caso será considerado como delito.

Se considera circunstancia agravante y se incrementará la prestación de ser-vicios comunitarios a ochenta jornadas cuando la víctima sea menor de catorce años o la lesión se produzca como consecuencia de un hecho de violencia familiar, o el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel.

Cuando la lesión se causa por culpa y ocasiona hasta quince días de incapacidad, la pena será de sesenta a ciento veinte días-multa”.

No obstante ello, suele observarse en algunos Códigos Penales el texto del artículo 441 del CP únicamente con dos párrafos: Como se dijo, el primer y segundo párrafo aparecen equívocamente unidos en un primer párrafo.

Obviamente, basados en este último texto erróneo, no es posible afirmar que el inciso 1 del artículo 440 del CP se refiera al primer y segundo párrafo del artículo 441 del CP y al primer y segundo párrafo del artículo 444 del CP; pues ello implicaría, por ejemplo, la inadmisible punibilidad de la “tentativa culposa” de una falta contra la persona (“falso” segundo párrafo del artículo 441 del CP).

En suma, desde una correcta percepción de los artículos 441 y 444 del CP, los dos ejemplos citados por el acuerdo plenario (fundamento jurídico 10) se subsumen en el primer párrafo del artículo 444 del CP, en el cual –conforme al inciso 1 del artículo 440 del CP– la tentativa sí es punible (lo que, sin embargo, no es aceptado por nuestros jueces supremos).

NOTA:
(*)Sub Director, Gaceta Penal & Procesal Penal