El autor estudia los elementos del tipo objetivo y subjetivo del nuevo delito de marcaje o reglaje, recientemente incorporado al Código Penal (artículo 317-A), con especial énfasis en sus modalidades típicas. A su juicio, dicha figura penal constituye un adelantamiento de las barreras de punibilidad del Derecho Penal, pues instaura como delito independiente los actos preparatorios de otros delitos como el homicidio, el robo agravado, el secuestro o la extorsión, a los cuales está vinculado por un elemento de tendencia interna trascendente.

SUMARIO: I. El acto preparatorio del marcaje o del reglaje como un adelantamiento a la barrera de la punibilidad. II. La tipicidad objetiva del delito de marcaje o reglaje. III. La tipicidad subjetiva del delito de marcaje o reglaje: La conducta dolosa y el elemento subjetivo adicional de tendencia interna trascendente. IV. Las circunstancias agravantes del delito de marcaje o reglaje. V. Reflexión final.

I.EL ACTO PREPARATORIO DEL MARCAJE O DEL REGLAJE COMO UN ADELANTAMIENTO A ¡LA BARRERA DE LA PUNIBILIDAD

“Artículo 317-A: Marcaje o reglaje

El que para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal, realiza actos de acopio de información; o realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Constituye circunstancia agravante si el sujeto activo es funcionario o servidor público o mantiene o hubiese mantenido vínculo laboral con el sujeto pasivo o mantiene o hubiese mantenido con este último vínculo que lo impulse a depositar en él su confianza o utilice para su realización a un menor de edad. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años”.

Nuestro legislador mediante la Ley Nº 29859 (del 3 de mayo de 2012) ha introducido a nuestro Código Penal el artículo 317-A, el que ha previsto el delito de marcaje o de reglaje, que de acuerdo a una interpretación sistemática y del bien jurídico protegido, se convierte en una nueva modalidad delictiva que pone en riesgo la tranquilidad pública.

No cabe duda que la introducción de esta nueva tipología penal implica elevar a la categoría del delito consumado un acto preparatorio, que por regla general, conforme a la reglas del iter criminis, debe ser impune de acuerdo al principio de lesividad y a un Derecho Penal de mínima intervención, tanto en su versión subsidiaria (el Derecho Penal debe ser considerado como última ratio) como fragmentaria (el Derecho Penal debe castigar las conductas más lesivas a los bienes jurídicos penalmente protegidos).

Con esta novedosa regulación, el legislador nacional se anticipa en castigar actos o conductas previas a la ejecución, a la tentativa y a la consumación delictiva, reprimiendo penalmente la preparación delictiva, tema último más conocido en la doctrina penal como actos preparatorios, considerados el primer momento de la fase externa de la ruta o de los momentos del delito. Como se podrá apreciar, conforme a la diversa doctrina penal que existe sobre el particular, esta regulación implica un típico caso de definición de lo que es un acto preparatorio. A su vez, se puede señalar que este nuevo comportamiento delictual castiga una mera conducta de delito de peligro en su versión abstracta.

Clásicamente, los actos preparatorios o la preparación delictiva han sido definidos como el proceso por el cual el autor se procura los medios elegidos, con miras a crear las condiciones para la obtención del fin(1)(2).

Como bien se conoce, los actos preparatorios como regla general son actos o manifestaciones humanas impunes o inocuas, sobre todo porque no constituyen una manifestación suficiente de la voluntad criminal y del fin que el autor persigue, siendo ello una exigencia de la seguridad jurídica(3), así como porque implican una carencia de lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico penalmente protegido.

De acuerdo a ello, preparar el delito es llevar a cabo una actividad externa dirigida a facilitar su realización ulterior, es decir, dirigida a su ejecución(4), presuponiendo que la ejecución del hecho típico pretendido todavía no ha empezado(5). Por eso, se apunta que los actos anteriores al comienzo de la ejecución (actos ejecutivos) son los actos preparatorios, que no son abarcados por la fórmula de la tentativa, sin perjuicio de que la ley los prohíba mediante tipos anticipadamente especiales, como ocurre con el delito de marcaje o de reglaje, constituyendo delitos de peligro que no admiten tentativa, porque no son más que tipificaciones de actos previos a ella(6).

En ese contexto, con el delito de reglaje o marcaje, nuestro legislador, como excepción a la regla, ha decidido regular como conductas delictivas ciertos actos preparatorios, subrayando de esta manera la importancia del bien jurídico protegido(7), que, de acuerdo a la ubicación señalada en líneas precedentes, sería la tranquilidad pública.

II. LA TIPICIDAD OBJETIVA DEL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE

En cuanto a los comportamientos o a la actividad externa que, en términos de la tipicidad objetiva y de la preparación delictiva, deben tenerse como nuevas modalidades delictivas anticipadas, se manifiestan en las siguientes:

1. Realizar actos de acopio de información

Esta modalidad concreta de marcaje o de reglaje se traduciría en realizar actos que, bajo la vista del hombre profano o promedio, en muchos casos, en sí mismo, serían conductas inocuas, cuya relevancia penal se adquiriría en tanto este acopio de información tendría que estar ligado o vinculado, en forma necesaria, con una finalidad o propósito delictivo, que en líneas posteriores será materia de comentario.

Ejemplos de esta modalidad delictiva serían, por citar algunos casos, la obtención de información del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Reniec, de los Registros Públicos, de la Municipalidades, así como de las propias redes sociales (facebook o twitter). Sin perjuicio de lo anterior, en otros supuestos, este nuevo injusto penal requerirá la vulneración de claves secretas o de passwords.

Otros ejemplos de esta modalidad específica serían obtener información por medio de falsas encuestas llevadas a cabo en forma personal, por medio de llamadas telefónicas o por medio del Internet (v. gr. la comunicación de haber ganado algún “premio” inesperado).

2. Realizar actos de vigilancia o de seguimiento de personas

Para nuestra realidad nacional, esta es la modalidad específica de marcaje o reglaje, verificada en la práctica, que ha motivado al legislador nacional a introducir en nuestro ordenamiento jurídico penal esta novísima figura delictual.

Ejemplos de esta modalidad delictiva serían los seguimientos efectuados a personas vinculadas a casas de cambios, tiendas comerciales, en tanto que ejemplo de vigilancia sería realizar llamadas o tocar el timbre del domicilio de la potencial víctima, con el fin de saber si esta se encuentra o no en él.

3. Tener en el poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito

Esta modalidad de marcaje o de reglaje implica sancionar penalmente la mera posesión de bienes y/o instrumentos que pueden servir a futuro para dar comienzo a la ejecución delictiva y a su posterior consumación formal exigida por el verbo rector. Conforme a lo descrito, se puede interpretar que se castiga la sola tenencia de medios de comisión, que en algunos casos será de bienes inocuos o neutros que, por sí mismos, no permitirían advertir fácilmente alguna finalidad delictiva (v. gr. la posesión de vehículos o de teléfonos), y en otros puede dar un margen de interpretación (v. gr. la posesión de cuchillos, piedras, sogas, escaleras, etc.).

Un comentario en particular merece la modalidad de marcaje o de reglaje mediante la posesión de armas, que se podría configurar a través de la posesión de armas propias, esto es, que sirven tanto para la defensa como para el ataque (armas de fuego), así como de armas “impropias” (si bien estas últimas, por su propia naturaleza, no son armas, para el caso en particular o circunstancial sí constituirían armas, v. gr. palos, piedras, martillo, etc.).

El tema a discutir, penalmente hablando, es si esta modalidad de marcaje o de reglaje se podría cometer por medio de la sola posesión de “armas aparentes”, es decir, de aquellos instrumentos que por su carácter externo u objetivo parecerían ser armas propias o reales, pero en realidad no podrían realizar sus fines u objetivos (v. gr. un arma de fogueo o un arma real pero malograda). Teniéndose en cuenta que el delito de marcaje o de reglaje implica –como una excepción a la regla– elevar un acto preparatorio a la categoría de delito consumado, debe rechazarse tal posibilidad de encuadramiento delictivo mediante la sola posesión de un arma impropia, que no configuraría ni siquiera un delito de tenencia ilegal de armas por no poner en riesgo el bien jurídico de seguridad pública.

Además, esta posición se sustenta tanto en el principio de lesividad como en el principio de mínima intervención del Derecho Penal, de modo que no consideramos oportuno admitir –bajo el argumento de que la norma no distingue las clases de armas– dicha posibilidad de subsunción. Ello vulneraría, además, el artículo III del Título Preliminar del Código Penal, que proscribe la aplicación de la analogía in malam partem (derivado de la exigencia de lege stricta). Todo esto, sin perjuicio de que el acto de marcaje o de reglaje pueda implicar el acopio de información o actos de vigilancia o seguimiento de personas.

Un punto que merece también ser materia de comentario es la posibilidad de cometer este delito mediante la posesión, en forma concreta, de un arma de fuego, es decir, mediante un arma real. Si bien la propia tipicidad objetiva del delito en comentario permite su configuración mediante la posesión de un arma de fuego, el tema a debatir es si es posible imputar o condenar al agente, en forma paralela y concurrente, por el delito de tenencia ilegal de armas, regulado en el artículo 279 del Código Penal, como una modalidad concreta de delito contra la seguridad pública.

Como la propia estructura objetiva del delito de marcaje o de reglaje establece que esta se puede cometer mediante la tenencia o la posesión de un arma, nuestra posición es negar la existencia de un concurso de delitos, sea este ideal o real. Rechazamos con ello la posible existencia de una pluralidad delictiva, pues lo que se configuraría es un concurso aparente de leyes, también denominado unidad de ley, en el sentido de que la tenencia ilegal de armas se subsumiría en el nuevo delito de marcaje o de reglaje.

En otros términos, se podría decir que el delito de marcaje o de reglaje consume al delito de tenencia ilegal de armas, por lo que no sería posible valorar la tenencia ilegal de armas como parte de la estructura de la tipicidad objetiva de esta nueva modalidad delictiva ni en forma paralela y concurrente, como un delito independiente, ya que tal proceder vulneraría la norma rectora sobre la proscripción de la doble valoración de la misma conducta.

Es pertinente tener en cuenta que si bien nuestro Código Penal no regula en forma expresa los criterios o principios que buscan resolver la problemática del concurso aparente de leyes o la unidad de ley, a diferencia de lo que sucede en el Código Penal español de 1995(8) (artículo 8 del Título Preliminar), esto no quiere decir que el concurso aparente no exista o no se pueda invocar en nuestro ordenamiento jurídico, ya que se fundamenta sobre la base del principio del non bis in ídem en su vertiente material o sustantiva(9).

Es importante recordar que existe concurso aparente de leyes allí donde un determinado supuesto de hecho es lógicamente subsumible en varios preceptos, uno de los cuales, sin embargo, desplaza a los restantes(10). Así también, se apunta que esta institución penal se presenta cuando el contenido del ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por lo tanto, el autor solo ha cometido una única lesión de la ley penal(11). Por ende, la unidad de ley se presenta cuando una conducta cometida aparece comprendida en varios tipos penales, pero su contenido de injusto está definido completamente en uno solo de dichos tipos penales(12).

El concurso aparente de leyes penales, en sentido estricto, no es propiamente un problema de concurso ideal o de concurso real de delitos, sino más bien un problema de interpretación de la ley penal a aplicar, lo que lo diferencia del concurso ideal y real, que son verdaderos casos de concursos, sea por la unidad o por la pluralidad de acción o de conducta. En la doctrina especializada se han establecido principios o reglas que buscan resolver el concurso aparente o la unidad de ley, cuyo propósito es determinar cuál de las normas es la que con mayor precisión y plenitud comprende a las diferentes circunstancias del hecho delictivo, campo donde reina, a decir verdad, disparidad en cuanto a su número, contenido y ámbito de aplicación(13).

Por eso mismo, Urquizo Olaechea ha afirmado, en forma categórica, que: “(…) Ya en el concurso aparente, aparece el primer rasgo vinculado a la seguridad jurídica, pues el juzgador, al momento de escoger el tipo penal aplicable está señalando las reglas a seguir en el enjuiciamiento penal en concreto y sometiendo al ciudadano a tal valoración. El concurso aparente de leyes penales en rigor no es un problema de concurso sino de interpretación (…)”(14).

Es posición normal y común en la doctrina destacar que el concurso aparente de leyes penales se fundamenta en el principio de non bis in idem, en el sentido de que cuando uno de los preceptos (o norma jurídica) es suficiente para valorar todo el suceso delictivo, solo esa norma se debe aplicar, quedando las otras normas desplazadas con el fin de evitar la vulneración del mencionado principio. En otras palabras, el non bis in idem rige en los problemas de concurso aparente, impidiendo que por un mismo contenido de injusto se pueda imponer dos penas criminales(15).

Asumiendo este parecer, Mir Puig hace destacar que: “Cuando uno o varios hechos constituyen varios delitos conjuntamente estimables, existe un concurso (ideal o real) de delitos. Se habla en cambio, de ‘concurso de leyes’ cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales de los que solo uno puede aplicarse, puesto que su estimación conjunta supondría un bis in idem. Ello sucede siempre que uno de los preceptos basta por sí solo para aprehender todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes. Concurre entonces un solo delito. Ejemplo: El que mata a otro con alevosía realiza un hecho subsumible en el tipo de asesinato y en el de homicidio. Sin embargo, es evidente que no cabe apreciar aquí dos delitos, sino uno solo, el de asesinato. Este delito tiene ya señalada una pena más grave que basta por sí sola para aprehender todo el desvalor específico del hecho”(16).

Así también Muñoz Conde y García Arán indican que: “A diferencia de lo que sucede en el concurso ideal de delitos, en el que para valorar plenamente la gravedad de un hecho hay que aplicar varias disposiciones legales, en el llamado concurso de leyes, de las diversas leyes aparentemente aplicables a un mismo hecho solo una de ellas es realmente aplicable, quedando desplazadas las demás conforme a diversos criterios interpretativos ya elaborados hace tiempo por la doctrina y la jurisprudencia (…)”(17).

El fundamento de todo concurso aparente de leyes o de unidad de ley, se sustenta en el principio non bis in idem, según el cual una misma conducta o una misma circunstancia no se puede valorar en forma plural. El concurso aparente de leyes se presenta, conforme a lo ya señalado, cuando una conducta es comprendida, en forma aparente, por distintos injustos penales, pero su contenido está definido en forma completa por un solo tipo penal. La doctrina sostiene que las reglas del concurso de leyes buscan evitar una doble o múltiple valoración, en tanto solamente un tipo penal resulta necesario en estos casos para la determinación del delito(18).

Debe quedar en claro que en el concurso aparente de leyes un solo hecho podría ser reclamado, en una lógica de adecuación típica, por distintas leyes penales, lo que debe llevar a determinar cuál de todas debe ser la que agote el total contenido del injusto penal. En este caso, una valoración determinada y específica desplaza o excluye a las restantes posibles y eventuales tipificaciones, por lo que el concurso aparente de leyes implica un conflicto de leyes, pero en el campo específico de la interpretación. Esta situación explica por qué un gran sector de la doctrina penal –al cual nos adscribimos– entiende que en el concurso aparente de leyes no existe propiamente un concurso de delitos para la determinación de la responsabilidad penal.

Conforme a la teoría del delito, propiamente a la teoría de los concursos en su modalidad del concurso aparente de leyes penales, sería un imposible y un absurdo jurídico que a una persona se le pueda condenar, en términos de su comisión y del iter criminis, tanto por el delito de marcaje o de reglaje mediante la posesión de un arma de fuego y por el delito de posesión de un arma de fuego.

Si bien el artículo 279 del Código Penal, al regular el delito de tenencia ilegal de armas, lo prevé como un injusto penal de comisión instantánea, cuya naturaleza jurídica es el de ser un delito peligro abstracto, sin embargo, al regularse tal supuesto de hecho como una parte integrante de la estructura típica del nuevo delito de marcaje o de reglaje, no cabe su atribución penal en forma autónoma, ya que ello implicaría valorar doblemente la misma conducta, lo cual se encuentra vedado tanto por el principio del non bis in idem como por el principio de proporcionalidad (también denominado principio de prohibición de exceso).

Conforme a la regla o al principio de consunción, aplicable al caso concreto, el precepto que contempla de modo total el desvalor que el ordenamiento jurídico atribuye a una determinada conducta prevalece sobre el que lo contempla solo de manera parcial(19).

Lo curioso es que si subsumimos o consumimos el delito de tenencia ilegal de armas de fuego en el delito de marcaje o de reglaje, la pena privativa de la libertad prevista para esta nueva modalidad delictiva (no menor de tres ni mayor de seis años en su modalidad básica y no menor de seis ni mayor de diez años en su modalidad agravada) resulta menor de la que corresponde al delito de tenencia ilegal de armas (no menor de seis ni mayor de quince años), por lo que la sola tenencia ilegal de armas tendría mayor punibilidad que el marcaje o reglaje que implique la posesión de un arma de fuego, generándose con ello una incoherencia aplicativa que deberá atender prontamente el legislador. Cabe aclarar que no siempre la norma legal que consume a otra fija una pena más grave que la norma legal consumida; ello constituirá un defecto de técnica legislativa, pero no un obstáculo para la operatividad de la consunción(20).

III. LA TIPICIDAD SUBJETIVA DEL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE: LA CONDUCTA DOLOSA Y EL ELEMENTO SUBJETIVO ADICIONAL DE TENDENCIA INTERNA TRASCENDENTE

Dentro de la propia configuración delictiva se ha introducido, ahora como parte de la tipicidad subjetiva, un elemento subjetivo adicional al dolo, es decir, un elemento de tendencia interna trascendente, de finalidad o de proyección delictiva, al emplearse el término: “para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados (…)”. Conforme se podría apreciar, tal novedad delictiva describe obviamente un elemento subjetivo que no es el dolo, sino que, de acuerdo a su naturaleza jurídica, es un plus respecto al dolo. Este elemento subjetivo de tendencia interna trascendente implica una finalidad o un motivo que va más allá o que trasciende la realización del hecho típico(21).

De acuerdo a lo que se describe, el desvalor de la acción del delito doloso, que brinda la materia del tipo subjetivo de estos ilícitos penales, puede no agotarse en el dolo; en ciertos casos, como el que es materia de comentario, se requiere, además del conocimiento y voluntad de la realización del tipo, que el autor haya realizado el hecho típico con una determinada intención, una determinada motivación o un determinado impulso, que constituyen una meta perseguida por el autor que está más allá de la realización del tipo objetivo(22).

Cabe recordar que, conforme al artículo 12 del Código Penal, las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de un delito doloso, por lo que si bien el dolo no se encuentra previsto expresamente en alguno de los delitos regulados en el Código Penal, sí lo está de forma tácita o implícita. Para el caso en concreto, ese elemento subjetivo ha sido redactado con la palabra “para”(23), constituyendo una subjetividad adicional de finalidad o de intención que acompaña al dolo. Este elemento subjetivo de finalidad es lo que mueve el comportamiento doloso del sujeto activo del delito.

Por tanto, los comportamientos objetivamente apreciables deben estar concatenados con los aspectos subjetivos, es decir, con el dolo y con la finalidad o propósito delictivo. De acuerdo con esta interpretación, quien realice las conductas dolosas de acopio de información, de vigilancia o de seguimiento de personas o de posesión de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos, debe tener la intención o la finalidad de facilitar la comisión de los delitos especificados.

De acuerdo a las consecuencias o efectos materiales del principio de legalidad penal –también conocido como nullum crimen, nullum poena sine lege certa, praevia, stricta, scripta–, las conductas dolosas descritas deben estar ligadas a la finalidad de cometer o de facilitar la comisión de los siguientes injustos penales: homicidio simple, parricidio, asesinato, lesiones graves, lesiones al concebido, secuestro, trata de personas, violación sexual (incluida la seducción y los actos contra el pudor), el hurto simple, el hurto con agravantes, el robo simple, el robo con agravantes y la extorsión.

Conforme a ello, si las conductas dolosas descritas se encuentran dirigidas hacia otra finalidad, distinta a la mencionada, no podrán subsumirse en el tipo penal bajo estudio. Ejemplo: Si las conductas dolosas de marcaje o de reglaje se encuentran dirigidas a la comisión de delitos contra el honor o de delitos de violación a la intimidad, tales actos preparatorios no se podrán adecuar o subsumir en la nueva modalidad delictiva. Tampoco sería típico el acto de marcaje o de reglaje realizado con la finalidad de cometer alguna falta o infracción administrativa.

IV.LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL DELITO DE MARCAJE O REGLAJE

A su vez, a este actuar delictivo se le han introducido circunstancias agravantes o datos periféricos que le dan un plus de antijuridicidad o ilicitud penal, que son las siguientes:

1. Cuando el sujeto activo sea funcionario o servidor público al momento de los hechos

Haciendo una línea comparativa y un análisis sistemático con otros tipos penales, esta circunstancia agravante no exige que el hecho de marcaje o de reglaje se realice necesariamente cuando el funcionario o servidor público se encuentren en pleno ejercicio o desarrollo de funciones, por lo que estimamos que esta agravante se podrá aplicar, por ejemplo, si se encuentran en sus días de descanso, v. gr. cuando los miembros de las Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas realicen la conducta en su día de franco. En esta modalidad agravada también se podría subsumir al personal de serenazgo.

2. Cuando el sujeto activo mantiene o haya mantenido un vínculo laboral con el sujeto pasivo

Esta circunstancia agravante describe una situación de prevalimiento, la que podrá ser realizada tanto por aquella persona que tenga un vínculo laboral con el sujeto pasivo como por aquella que lo tuvo, aunque a la fecha de comisión del delito ya no lo tenga, pues en ambos casos se poseen conocimientos especiales y que no son de dominio público, datos informativos que constituyen información privilegiada, y que le dan contenido a la teoría de la escasez en términos similares a lo que ocurre con la complicidad primaria o necesaria. Este sería el caso de los trabajadores o los extrabajadores del hogar o de las tiendas comerciales, o el de los vigilantes o del personal de seguridad.

3. Cuando el sujeto activo mantiene o haya mantenido un vínculo con el sujeto pasivo que lo impulse a depositar en él su confianza

Esta circunstancia agravante es muy similar a la anterior ya que también implica una situación de prevalimiento o de mayor ventaja para el sujeto activo del delito, en donde la víctima se encontraría en una situación de mayor vulnerabilidad. Este sería el caso del marcaje o reglaje realizado por los familiares, las amistades, la pareja o expareja de la víctima.

4. Cuando se utilice para su realización a menores de edad

Esta circunstancia agravante se podría presentar básicamente en dos situaciones. La primera cuando un menor es utilizado como instrumento (actuando en error o bajo coacción), en cuyo caso se presentaría la figura de la autoría mediata, excluyéndose todo tipo de responsabilidad al menor (tanto en sede penal como en sede de familia). La segunda cuando el menor actúa en forma dolosa como coautor o integrando una pluralidad de agentes. En este caso, el menor solo responderá por la infracción a la ley penal –pues carece de capacidad penal– y se le impondrá la medida socioeducativa que corresponda, previo proceso ante el Juez de Familia.

V. REFLEXIÓN FINAL

Un tema que deberá ser materia de un debido análisis jurisprudencial y –por qué no– de un futuro acuerdo plenario de la Corte Suprema, es el tema del posible concurso de delitos o de leyes (unidad de ley) en el que pueda estar inmerso el delito de marcaje o reglaje, lo que dependerá de la forma de aplicar o interpretar esta nueva figura penal.

La realidad nos podría presentar el caso de que el día de hoy se lleve a cabo el marcaje o reglaje, en tanto que en un día posterior se ejecute y se consume el delito para el que se realizaron dichas conductas. Seguramente para algunos nos encontramos frente a un concurso real de delitos (pluralidad delictiva), en tanto que existirían dos hechos cometidos en forma independiente o autónoma y en tiempos distintos, cuya consecuencia jurídica sería la acumulación o la suma de penas. En cambio, si se considera que nos encontramos ante una unidad delictiva o de concurso aparente de leyes, tendríamos que considerar que el delito de marcaje o reglaje está subsumido en el hecho principal o de mayor complejidad, por ser este justamente más amplio. Con esta última posición, el delito posteriormente ejecutado y perfeccionado, consumiría o subsumiría al delito de marcaje o de reglaje, por ser un hecho previo impune o copenado.

Consideramos que se debe admitir la presencia de un concurso real de delitos, no solo por la comisión separada e independiente de dos hechos en tiempos y espacios diferentes, sino también por las siguientes razones:

Debemos recordar que nuestra Corte Suprema por medio del Acuerdo Plenario Nº 4-2006/CJ-116, del 13 de octubre de 2006 (asunto: Cosa juzgada en relación al delito de asociación ilícita para delinquir), llegó a la conclusión de que el delito de asociación ilícita sanciona el solo hecho de formar parte de una agrupación que se encuentra destinada a cometer delitos, sin que sea necesaria la materialización de sus planes o de sus fines delictivos para su perfeccionamiento, conforme lo exige su verbo rector, por lo que este injusto penal se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva y no cuando en el desenvolvimiento societario se cometan determinados delitos, no siendo necesario que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo delito finalístico. Con esta interpretación se establece que la asociación ilícita es autónoma e independiente del delito o de los delitos que a través de ella se cometan, de modo que si las finalidades se concretan o se materializan en la realidad, se originaría un concurso de delitos entre ambas ilicitudes penales (concurso real de delitos), pues se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva, que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó(24)(25).

Conforme se puede advertir, el delito de marcaje o reglaje, por su propia ubicación sistemática y unitaria, tiene como bien jurídico protegido la tranquilidad pública, siendo, como el delito de asociación ilícita para delinquir, un delito finalístico. Bajo esa consideración, debe tenerse en cuenta que el delito de marcaje o reglaje también es un delito autónomo e independiente del delito que en forma posterior se ejecute, de modo que si este último se materializa, originaría un concurso real de delitos, y así la suma o acumulación de penas.

Además, negamos la presencia del concurso aparente de leyes porque, conforme a la estructura de los delitos finalísticos (homicidio, lesiones, secuestro, trata de personas, violación sexual, actos contra el pudor, seducción, hurto, robo y extorsión), el delito de marcaje o de reglaje no se encuentra consumido o subsumido como un hecho previo impune o copenado en el delito que posteriormente sea ejecutado.

Finalmente, no menos importante es establecer la calidad de sujeto pasivo del injusto penal del marcaje o reglaje. Si bien la doctrina especializada llega a la conclusión de que en el delito de asociación ilícita para delinquir, el sujeto pasivo es el Estado, como titular del ius imperium que configura el orden social y detenta el monopolio jurídico(26), en el delito del marcaje o reglaje podemos distinguir entre el sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo de la acción. La primera calidad la ostentaría el Estado, en tanto que la segunda la ostentaría el potencial o eventual agraviado o persona natural.

NOTAS:

(*)Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Profesor de Derecho Penal Económico y de Práctica Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Particular San Juan Bautista. Docente en la Academia de Práctica Forense del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.

(1)BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Ara, Lima, 2004, p. 438.

(2)En sentido similar, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte general. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 16.

(3)HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 3ª edición, Grijley, Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de Friburgo - Suiza, Lima, 2005, p. 799.

(4)COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte general. 5ª edición corregida, aumentada y actualizada, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 714.

(5)MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 7ª edición, B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2005, p. 344.

(6)ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Estructura básica del Derecho Penal. Ediar, Buenos Aires, 2009, pp. 150-151.

(7)HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 800.

(8)“Artículo 8: Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: 1) El precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2) El precepto subsidiario se aplicará solo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea esta tácitamente deducible. 3) El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel. 4) En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor”.

(9)Sobre este tema, véase ESCUCHURI AISA, Estrella. “El principio non bis in idem y el concurso de leyes penales en la dogmática y jurisprudencia españolas”. En: Revista de Ciencias Penales. Nº 16, Idemsa, 2005, pp. 195-256.

(10)COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Ob. cit., p. 173.

(11)BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 536.

(12)VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 711.

(13)ESCUCHURI AISA, Estrella. Ob. cit., p. 196.

(14)URQUIZO OLAECHEA, José. “Non bis in idem”. En: Normas Legales. Tomo 286, marzo de 2000, p. A-131.

(15)SAN MARTÍN CASTRO, César. “Control difuso en materia penal”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, 2012, p. 95.

(16)MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 646.

(17)MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 470.

(18)GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte general. Tomo I, Grijley, 2007, p. 832, quien analizan los fundamentos dogmáticos, criterios de vinculación y consecuencias jurídicas del concurso aparente de leyes.

(19)COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Ob. cit., p. 176.

(20)Ibídem, p. 714, nota 20.

(21)MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 281.

(22)BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 325.

(23)ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob. cit., p. 121, señala que en los delitos que poseen elementos de tendencia interna trascendente (ultrafinalidades, usualmente destacadas en los tipos legales con la preposición para o con el fin de), no es necesario que la finalidad u objetivo ultratípico se obtenga. Por ello suelen llamarse también delitos cortados de resultado.

(24)REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Aspectos fundamentales del delito de asociación ilícita para delinquir y su relación con el principio de la cosa juzgada”. En: Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. José Luis Castillo Alva (director), Grijley, Lima, 2008, p. 859, expresa: “El delito de asociación ilícita para delinquir, tal como está redactado en el Código Penal peruano, se consuma o se perfecciona desde que el sujeto activo ‘ingresa’ a la organización criminal, y no cuando cometa los ilícitos penales a los cuales la asociación está destinada. A nuestro juicio, ahí radica el grave problema de que coexistan actualmente en el fuero judicial –y hasta fiscal– tantos y complejos procesos penales por delitos de asociación ilícita (…) Debemos de tener en cuenta que la ley penal peruana reprime (desde la óptica del delito consumado) a quien es autor del delito de asociación ilícita para delinquir, es decir, a quien es parte de una agrupación criminal, y por el solo hecho de ser parte de esta (…)”. En esa misma línea interpretativa, CASTILLO ALVA, José Luis. Asociación para delinquir. Grijley, Lima, 2005, p. 140, afirma: “La consumación del delito queda plenamente justificada cuando se forma parte de una agrupación de dos o más personas destinada a cometer delitos; ello de modo independiente a si existe o no alguna fase de realización del programa criminal o se cometen los delitos a los que la organización tiende”.

(25)Corrobora lo sustentado en la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional: véase la STC Exp. Nº 4118-2004-HC/T (caso Luis Alberto Velásquez Angulo), fundamento jurídico 22, que sostiene: “22. Otro aspecto en el que es posible diferenciar la participación delictiva del delito de asociación ilícita, es el hecho de que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 317 del Código Penal, la configuración del delito de asociación ilícita requiere, para su configuración, que el agente forme parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos, por lo que el tomar parte de un delito aislado no puede dar lugar a la sanción por dicho delito. El delito de asociación ilícita requiere, por lo tanto, de una vocación de permanencia. Dicha vocación de permanencia no se presenta en la participación delictiva, la cual opera ante la comisión de un delito aislado” (las cursivas son nuestras).

(26)CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 57.