El autor analiza la regulación y tratamiento de la condena del absuelto en el ordenamiento procesal penal. Sostiene que dicha institución no es compatible con el Título Preliminar del NCPP, la Constitución Política, la Convención Americana sobre Derechos Humanos ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, señala que el juicio de segunda instancia en el que se condena al absuelto, no puede reemplazar al juicio oral de primera instancia, en razón de las limitaciones e incongruencias que aquel presenta.

SUMARIO: I. Antecedentes. II. La doble instancia en la Constitución y en los Tratados Internacionales. III. La condena del absuelto y su relación con el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004. IV. El debate en segunda instancia no puede sustituir al debate en el juicio oral. V. La Consulta Nº 2491-2010 realizada por la Sala Penal de Apelaciones de Arequipa a la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema. VI. La condena del absuelto en el Derecho Internacional. VII. Posibles soluciones a la controversia VIII. Conclusiones.

I. ANTECEDENTES

La finalidad inmediata del proceso penal es formar la convicción suficiente en el juzgador respecto a los hechos probados por las partes con el fin de esclarecer el hecho delictivo. Sin embargo, no se debe perder de vista que la decisión judicial que se pronuncia sobre la solución al conflicto puede estar errada o contener vicios, los que pueden ser errores in procedendo tanto por defecto procesal de trámite o por defectos estructurales en la motivación, o errores in iudicando(1), es decir, aquellos que se producen por defectos sustantivos que se aprecian en la inaplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma de Derecho material; justificándose por ello la existencia de los medios de impugnación, habida cuenta que si alguna de las partes alega haber sufrido un agravio, podrá solicitar un segundo examen, análisis o revisión de la mencionada decisión judicial(2); máxime si uno de los fundamentos existenciales de los medios de impugnación es la “falibilidad” de los órganos jurisdiccionales(3).

En consecuencia, realmente resulta interesante revisar la legislación sobre los medios impugnatorios regulados en el proceso penal peruano, pues analizándola se pueden advertir una serie de incongruencias y contradicciones normativas, entre normas de Derecho interno y normas internacionales, o entre normas y principios, o finalmente entre normas y garantías jurisdiccionales.

El tema cobra mayor relevancia si tenemos en cuenta que desde el 1 de julio de 2006 en Huaura entró en vigencia el Código Procesal Penal de 2004 (en adelante: CPP), con el que se pretende sustituir el modelo procesal mixto reformado (con rasgos inquisitivos) por el modelo acusatorio con tendencia adversarial. Este nuevo modelo trae consigo una infinidad de cambios en las bases estructurales del proceso penal peruano, logrando una mayor sistematización y articulación de sus instituciones, entre ellas, los medios de impugnación.

En efecto, en el contexto anterior a la entrada en vigencia del CPP de 2004, no hallábamos en cuerpo legal alguno, de naturaleza penal, un capítulo específico sobre la regulación de la actividad impugnativa. Los medios de impugnación se encontraban regulados de manera asistemática en los distintos cuerpos legales de la época, como lo son el Decreto Legislativo N° 124 (establecido para los procesos sumarios) y el Código de Procedimientos Penales de 1940 (establecido para los procesos ordinarios), donde se regulaban como medios de impugnación por excelencia al recurso de apelación y al recurso de nulidad, respectivamente.

Pues, si nos damos cuenta, en el modelo procesal mixto reformado se podía acceder a la doble instancia por dos recursos distintos (ambos con doble efecto), uno para el proceso sumario y otro para el proceso ordinario, cuando en realidad los presupuestos de procedencia del recurso de nulidad podían ser “absorbidos” por el recurso de apelación, evitándonos de esa manera tener dos recursos distintos para el mismo fin(4).

Por otro lado, ninguno de los cuerpos legales antes mencionados regulaba a la institución jurídico-procesal de la “nulidad” como remedio procesal, y es que si bien el Código de Procedimientos Penales de 1940 contenía el recurso de nulidad, lo hacía como recurso de impugnación y solo para los delitos que se tramitaban vía proceso ordinario.

En consecuencia, en un proceso sumario tramitado bajo las disposiciones del Decreto Legislativo Nº 124, no existía mecanismo alguno (entiéndase la nulidad como remedio procesal) para cuestionar, por ejemplo, la validez de un acto procesal que se encuentre viciado por el actuar de alguno de los sujetos procesales, cuya consecuencia ineludible sea la nulidad del mismo.

Ante este panorama es que aparece el CPP de 2004, el cual regula los medios de impugnación en su Libro Cuarto desde el artículo 404 al 445. En este capítulo se encuentran regulados todos los medios impugnatorios que se pueden hacer valer en un proceso penal, así como los plazos en los cuales se pueden interponer y las características propias de cada uno de ellos.

Todos los medios de impugnación son importantes por la función que cada uno de ellos cumple, sin embargo, qué duda cabe que es el recurso de apelación(5) el de mayor relevancia, por cuanto por este recurso se accede a la doble instancia(6).

Pero si bien en el nuevo modelo procesal los recursos de impugnación se encuentran mejor sistematizados, también es cierto que dentro de su regulación interna encontramos muchas cuestiones controvertidas(7), siendo una de ellas lo regulado para el recurso de apelación en el artículo 425 inciso 3 parágrafo b, que prescribe: “(…) Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiere lugar”.

A partir de dicho dispositivo legal, a la Sala Penal de Apelaciones, por primera vez en su historia, se le otorga una nueva facultad, que es la de condenar al imputado que fue absuelto en primera instancia(8); postura a la que por cierto se adhieren autores como San Martín Castro, quien señala: “(…) resulta imprescindible otorgar al juez revisor poderes tanto para absolver al condenado en primera instancia como para condenar al indebidamente absuelto por el juez a quo (…)”(9).

Debemos recordar que lo contrario ocurría en el Código de Procedimientos Penales de 1940, ya que en su artículo 301 prescribe que: “Si la Corte Suprema no considera fundada la sentencia condenatoria o resulta que la acción penal ha prescrito o que el reo ha sido ya juzgado y condenado o absuelto por el mismo delito, puede anular dicha sentencia y absolver al condenado, aun cuando este no hubiese opuesto ninguna de estas excepciones. En caso de sentencia absolutoria solo puede declarar la nulidad y ordenar nueva instrucción o nuevo juicio oral”; negándole así la posibilidad de que la Sala Superior pueda condenar al absuelto(10).

Hoy por hoy, dentro de la realidad legislativa del Perú, existen dos tratamientos diferentes sobre la condena del absuelto; por un lado el Código de Procedimientos Penales de 1940 no permite la condena del absuelto en segunda instancia, y por el contrario solo faculta que el órgano jurisdiccional pueda declarar la nulidad y ordenar una nueva instrucción o nuevo juicio oral; y por el otro, el CPP de 2004 que le otorga a la Sala Penal de Apelaciones, la facultad de condenar al absuelto. Pero cómo entender dicha realidad legislativa, si ambos cuerpos legales (CPP de 2004 y C de PP de 1940) se encuentran bajo la influencia normativa de la Constitución Política del Perú, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de San José de Costa Rica; tratados internacionales que, además de consagrar el derecho a la doble instancia del condenado, constituyen el bloque de constitucionalidad de nuestro país(11).

En consecuencia, resulta importante determinar si la facultad de la Sala de Apelaciones de condenar al absuelto conforme al artículo 425, inciso 3, parágrafo “b”, cumple con lo prescrito en la Constitución Política del Perú así como en los tratados internacionales, en relación a la garantía jurisdiccional de la doble instancia. Asimismo, se analizará si la institución de la condena del absuelto es compatible con el artículo X del Título Preliminar del CPP de 2004; es decir, si su incorporación dentro de lo regulado para el recurso de apelación, respeta los principios prescritos como fuentes, causes rectores y criterios de interpretación de las normas que integran el CPP de 2004, que fundamentan el sistema acusatorio con tendencia adversarial. Luego, se determinará si el debate en segunda instancia puede o no sustituir al debate del juicio oral.

Por otro lado, analizaremos la absolución de la Consulta Nº 2491-2010 realizada por la Sala Penal de Apelaciones de Arequipa a la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema. Del mismo modo, se analizará la condena del absuelto desde el punto de vista internacional; buscándose también establecer si la casación es una solución insuficiente para el problema, y determinar si la nulidad de la sentencia y el nuevo juicio oral, constituyen la mejor opción a fin de cautelar el derecho a la doble instancia de los imputados. Finalmente, se realizará un análisis desde el punto de vista constitucional de la condena del absuelto, ponderando las normas y principios que estén en juego.

Dentro de esta realidad problemática se estudiará la operatividad y funcionalidad de la condena del absuelto dentro del nuevo sistema acusatorio con tendencia adversarial, y si su aplicación respeta los derechos fundamentales de los justiciables, consagrados en la Constitución Política del Perú y los tratados internacionales.

II.LA DOBLE INSTANCIA EN LA CONS-TITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Históricamente se puede señalar que la doble instancia, según su origen, no fue concebida como una garantía de las partes que intervienen en un proceso judicial; por el contrario, en los sistemas inquisitivos el recurso de apelación era la manifestación del poder del Rey, el cual era delegado en distintos funcionarios judiciales de la Corte Superior, las Cortes de Apelaciones, hasta llegar a los jueces de primera instancia. Este mecanismo fue visto para materializar el control vertical que existía respecto de las decisiones de los jueces, en el entendido de que ellos no se apartaran de la voluntad del Rey o de la ley.

Fue recién con la Revolución Francesa en el año 1789, que la doble instancia surge como una garantía del imputado; y es así como también parecen entenderlo los instrumentos internacionales que regulan la doble instancia, al señalar que: “(...) el derecho a la revisión por el Tribunal Superior es un derecho del condenado (...)”(12); en efecto, el derecho a la doble instancia goza de un reconocimiento universal para el imputado(13), pues se entiende que toda persona contra la que se ha decidido una sanción punitiva tiene derecho a un control de legalidad y justicia del pronunciamiento, lo que lleva a la idea de que, en realidad, los recursos en materia penal operan especialmente a favor del imputado(14); sin embargo, no ocurre lo mismo para los demás sujetos procesales, ya que, en otras legislaciones el derecho a la doble instancia es restringido y en algunos casos no tienen ese derecho, como el fiscal en Estado Unidos, que no puede apelar la sentencia absolutoria; o el actor civil que solo puede apelar el extremo reparatorio, etc.(15).

Modernamente se dice que la segunda instancia es un conjunto de actos procesales seguidos por un tribunal del grado de conocimiento inmediato superior al de primera instancia y que permite a dicho tribunal de alzada conocer de las mismas cuestiones de hecho y de derecho conocidas por el tribunal de juicio. Asimismo, la doble instancia no puede significar otra cosa que el derecho a llevar la decisión condenatoria ante un tribunal superior por un lado, y, por otro, a que esta revisión lo sea de la declaración misma de la culpabilidad y de la condena(16).

Sin embargo, tal examen, según el sistema procedimental que se haya adoptado puede ser de dos formas: Una primera que permite al inmediato superior una revisión tanto de los “hechos” como del “derecho”, realizándose una revisión total del caso; y la segunda, en la cual se realiza una revisión de la sentencia pero solo en lo atinente a los errores in iudicando, es decir, aquellas deficiencias en que haya incurrido el A quo al momento de aplicar, inaplicar e interpretar la ley penal; constituyéndose, por lo tanto, en un sistema de instancia única, ya que una vez emitida la sentencia de primera instancia el superior jerárquico, como consecuencia del recurso de casación, asumirá competencia para revisar la sentencia exclusivamente sobre la parte jurídica de la misma(17).

Pero dentro de la primera forma mencionada, existen otras dos formas procesales de realizar la revisión de la sentencia en apelación. En efecto, la apelación puede implicar un nuevo examen de la instancia anterior o tan solo una comprobación de la resolución expedida en la instancia inferior. En el primer caso estaríamos ante un novum iudicium, para lo cual se permite, como se suele decir en el Derecho alemán, “una primera segunda instancia”, donde se examina todo de nuevo y se admiten nuevas pruebas. En el segundo caso, la resolución apelada encasilla el pronunciamiento o revisión, a los puntos controvertidos señalados por el impugnante, restringiéndose el examen de la resolución de primera instancia(18).

Al primero de los sistemas también se le llama sistema de apelación plena y al segundo sistema de apelación semiplena o de motivos limitados, ya que les impide a los tribunales de apelación la iurisdictio ad integrum que una segunda instancia supone.

Por ello, técnicamente, una segunda instancia propiamente dicha, solo se configura cuando el mérito de la causa se reproduce totalmente ante el tribunal de apelaciones, que podrá examinar directamente las pruebas de la causa y dictar una decisión propia en la que podría valorar dicha prueba por sí y establecer los hechos justiciables como producto de ello y con independencia de lo que haya expresado el tribunal de instancia. En consecuencia, la repetición total del juicio oral ante el tribunal de alzada es lo más parecido a una verdadera segunda instancia(19) que puede lograrse en materia de procedimientos orales y con inmediación; pues aquí el juez de apelación sí examinaría prácticamente el mismo contenido de la causa que examinó en su momento el tribunal de primera instancia, con la posibilidad, incluso, de depurarlo o ampliarlo cuando fuere necesario hacerlo.

Debido a ello, podemos señalar que nuestro ordenamiento jurídico no acoge el sistema de apelación plena, en el sentido de que tendría que repetirse de manera integral todo el juicio oral en segunda instancia; por el contrario acoge el sistema de apelación de motivos limitados, ya que el recurrente tendrá que señalar los extremos de la resolución que le causan agravio y cuál es ese agravio, admitiéndose solo los medios de prueba “nuevos” que se regulan en el artículo 422.2 del CPP.

Por otro lado, si bien es cierto que nuestra Constitución regula la “pluralidad de instancia”(20), la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en abundante jurisprudencia(21), ha determinado que dicha pluralidad se ve satisfecha con la “doble instancia”, pero como se dijo en líneas anteriores, técnicamente nosotros no tenemos una doble instancia propiamente dicha, sino lo que se regula es el principio del “doble grado de jurisdicción”, en el entendido de que todo juicio, debe pasar sucesivamente por el conocimiento de dos tribunales, reconociéndose que la falibilidad humana en la expedición de una resolución judicial es el presupuesto existencial de los medios de impugnación y de este segundo grado de jurisdicción. Por el contrario, se entiende por “doble conforme” al derecho que tienen los justiciables de que para la ejecución de la pena se requiere la doble conformidad judicial, es decir, la confirmación por parte del tribunal superior del pronunciamiento obtenido en la primera instancia; pues dos veces el mismo resultado, representa gran probabilidad de acierto en la solución del conflicto(22).

De igual forma, el Tribunal Constitucional peruano, considera que el principio de pluralidad de instancias se satisface con la doble instancia, señalando que: “El derecho a la pluralidad de instancias garantiza que los justiciables, en la sustanciación de un proceso, cualquiera sea su naturaleza, puedan recurrir las resoluciones judiciales que los afectan, ante una autoridad jurisdiccional superior. En la medida que la Constitución no ha establecido cuáles son esas instancias, el principio constitucional se satisface estableciendo cuando menos una doble instancia; y, en esa medida, permitiendo que el justiciable tenga posibilidad de acceder a ella mediante el ejercicio de un medio impugnatorio”(23). Asimismo, señala que: “(...) el derecho a los recursos forma parte del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no solo a título de una garantía institucional que posibilita su ejercicio, sino también como un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia”(24).

Por otro lado, el Tribunal Constitucional también ha señalado que: “(...) se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal (...)”(25).

Aquí quiero precisar que tanto el Tribunal Constitucional como la doctrina especializada tienden a incluir el derecho a los recursos dentro de la tutela judicial efectiva así como dentro de la pluralidad de instancias; lo que no es descabellado, ya que si no estuviera regulada taxativamente la segunda, el derecho a los recursos encontraría fundamento en la tutela judicial efectiva; sin embargo considero que el derecho a la tutela judicial efectiva es un principio mucho más amplio y lato, ya que implica muchos contenidos, tales como el derecho de acceder a la administración de justicia, de obtener una sentencia debidamente motivada y acorde a derecho, el derecho a la defensa y el derecho a interponer medios impugnatorios, entre otros; en consecuencia, y al estar taxativamente regulada la pluralidad de instancias, pienso que por una cuestión técnica y de especialidad, se debe considerar el derecho a los recursos dentro de la pluralidad de instancias antes que parte conformante de la tutela judicial efectiva.

Por otro lado, en virtud de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú(26), no podemos dejar de analizar la legislación internacional, sobre todo los tratados que estén en relación directa con el tema de investigación, máxime si constituyen nuestro bloque de constitucionalidad(27). En efecto, esta figura jurídica cumple una función trascendental en el proceso penal, en la medida en que permite incorporar los estándares normativos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al ordenamiento jurídico peruano.

Así, en numerosas sentencias, el Tribunal Constitucional ha recurrido a ese concepto como fundamento normativo para tomar determinaciones tan importantes en materia penal. En consecuencia, el bloque de constitucionalidad no solo permite sino que incluso obliga a interpretar los alcances del nuevo proceso penal a partir de las garantías fundamentales previstas en la Constitución y en muchos tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, con lo cual no solo constitucionaliza el proceso penal sino que obliga a analizarlo desde una perspectiva de defensa de los derechos humanos.

Y esto es indudablemente positivo, por cuanto contribuye a que en la práctica, avancemos hacia un sistema penal más garantista. Es pues importante que los distintos operadores jurídicos aprendan a manejar adecuadamente las implicaciones del bloque de constitucionalidad y aprovechen las posibilidades democráticas que derivan de esta figura. Esto es particularmente importante para los jueces de garantías y los jueces penales ya que a ellos corresponde primariamente asegurar la efectividad de los derechos constitucionales en el proceso penal(28).

En este sentido, tenemos el artículo 14, inciso 5, del PIDCP que señala que: “(...) Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (...)”. De igual forma, la Convención Americana sobre Derechos Humanos la ubica dentro de lo que ampliamente titula “Garantías Judiciales”, precisando en el artículo 8.2., que toda persona tiene derecho, en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas: f) “(...) el derecho de recurrir el fallo ante juez o Tribunal Superior”.

El caso más invocado a nivel internacional, en el cual se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es el de Herrera Ulloa vs. Costa Rica, en cuya sentencia en el punto 137.1.b, la Corte señala que: “(...) b) frente a la sentencia adversa de primera instancia el señor Mauricio Herrera Ulloa solo contaba con el recurso de casación como único medio procesal para impugnar el fallo condenatorio. Dada las limitaciones del recurso de casación, este no cumple con el artículo 8.2.h) de la Convención, pues no satisface el derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior”. Concluyéndose en la sentencia que: “(...) el Estado violó el derecho a las garantías judiciales consagrado en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en relación con el artículo 1.1 de la misma, y en el artículo 8.2.h. de la Convención Americana en relación con los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa, en los términos señalados en los párrafos 172, 174, 175 y 167 de la presente Sentencia”(29).

Finalmente, el pronunciamiento más importante a nivel internacional se dio el 13 de abril de 2011, cuando la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió un informe en el caso Oscar Alberto Mohamed vs. Argentina, relacionado con el procesamiento y condena penal de Oscar Alberto Mohamed por el delito de homicidio culposo como consecuencia de un accidente de tránsito que tuvo lugar el 16 de marzo de 1992. Tras una absolución en primera instancia, el señor Mohamed fue condenado por primera vez en segunda instancia. En el proceso se desconocieron una serie de garantías, incluyendo el principio de legalidad y no retroactividad y el derecho de defensa. Además, al señor Mohamed no le fue garantizado el derecho a recurrir el fallo condenatorio en los términos previstos en la Convención, tampoco contó con un recurso efectivo para subsanar dichas violaciones; realizándose un análisis de la condena del absuelto en el caso argentino, el mismo que se analizará en el ítem pertinente.

Hasta aquí hemos realizado un primer acercamiento sobre la doble instancia, la misma que dejó de ser una regulación meramente legal, para convertirse en un derecho fundamental a partir de su regulación constitucional y en un derecho humano a partir de su regulación en los tratados internacionales.

III.LA CONDENA DEL ABSUELTO Y SU RELACIóN CON EL ARTÍCULO X DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Todo Título Preliminar es un conjunto de normas jurídicas con rango de ley (es decir, del mismo valor que las demás leyes, decretos legislativos y otras normas equivalentes). Sus disposiciones tienen vocación de normar a todo el sistema jurídico. Resulta de primera importancia por la preeminencia que sus artículos tendrían dentro de todo el contexto legislativo nacional, actuando por su contenido de fondo, como una especie de instancia intermedia entre la constitución del Estado y el resto de la legislación(30). En efecto, contiene principios, derechos y disposición de alcance general, que sirven de causes o fuentes de interpretación para el cuerpo normativo del que forma parte; sin dejar de mencionar que es a partir de las normas y principios que se va construyendo y redefiniendo el armazón de cada derecho nacional.

En este sentido, el CPP de 2004 cuenta con un Título Preliminar, que contiene diez artículos, en los cuales se puede apreciar que recogen una serie de principios, derechos y garantías que irradian y constituyen la base o armazón del sistema acusatorio con tendencia adversarial, y que a la vez sirven de causes, fuentes o criterios de interpretación para las normas contenidas en dicho cuerpo legal. En efecto, el artículo X señala que: “Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”. En consecuencia, resulta fundamental analizar si la condena del absuelto regulada en el artículo 425 inciso 3 parágrafo “b”, del CPP de 2004, es compatible y respetuosa de los principios, derechos y garantías taxativamente regulados en el Título Preliminar.

Si bien es cierto, en el Título Preliminar del CPP de 2004 se reconoce que toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio (artículo I inciso 2 del TP), pues debo de manifestar que tampoco se agota solo en ellos. Y esto es así, por cuanto el proceso penal también tiene como finalidad, alcanzar la imparcialidad(31) y la igualdad procesal durante la tramitación de la causa penal. Por ello, en el artículo I, inciso 1, del título preliminar se señala que: “(...) La administración de justicia se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes”; pero ¿acaso no se pone en cuestionamiento el principio de imparcialidad cuando en segunda instancia es el mismo A quem quien realiza la calificación de admisibilidad y admite el medio de prueba nuevo, que a la postre tendrá que valorar a efectos de determinar si confirma o revoca la resolución recurrida? En consecuencia, este hecho de que sea el mismo órgano jurisdiccional el que tenga que admitir los medios de prueba que luego tendrá que valorar, implica en sí una manera muy grotesca de soslayar el principio de imparcialidad judicial(32).

Por lo tanto, si en segunda instancia, se pueden admitir medios de prueba nuevos que a futuro van a servir para sustentar una potencial sentencia condenatoria, y dichos medios de prueba serán calificados y admitidos por el mismo órgano jurisdiccional que sentenciará, entonces se conculcaría uno de los principios más importantes del proceso penal, como lo es, el principio de imparcialidad judicial, por cuanto el A quem al realizar la calificación, necesariamente se pondrá en relación directa con los actuados, con la teoría del caso del oferente (Ministerio Público, agraviado o actor civil) y con los medios de prueba a admitir, contaminándose y entrando ya a emitir un pronunciamiento previo sobre la conducencia, utilidad o pertinencia de la prueba, generándose una cierta convicción subjetiva sobre los hechos.

De igual forma, el artículo I inciso 3 del Título Preliminar señala que: “(...) Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”.

En efecto, si, como se ha establecido, la condena del absuelto le impide al condenado en segunda instancia, interponer un recurso ordinario como el de apelación, siendo esta condena, en rigor la primera, la consecuencia sería la vulneración del derecho a la igualdad de armas de la cual goza el absuelto-condenado en segunda instancia; toda vez que, los otros sujetos procesales sí hicieron valer su derecho a la doble instancia de acuerdo a ley, impugnando la resolución de primera instancia (de carácter absolutorio) que les causa un agravio. Lo mismo no pasa con el imputado a quien le revocan la sentencia absolutoria en segunda instancia, ya que solo le quedará interponer un recurso de carácter extraordinario, tasado y limitado, como el recurso de casación; haciéndose efectiva, materialmente, la garantía constitucional de la doble instancia tan solo para los sujetos recurrentes de la sentencia absolutoria, y no para el imputado, para quien finalmente se encuentran pensadas y construidas las garantías judiciales(33).

Por otro lado, el artículo IX del Título Preliminar regula el derecho de defensa que se encuentra prescrito en los siguientes términos: “(...) 1) Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes(34). El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala (…)”. Sin embargo, aunque no se mencione de manera expresa, es innegable que el derecho a interponer recursos también es un derivado del derecho de defensa, pues no debemos olvidar que en el fondo cuando los imputados interponen recursos, al margen de manifestar argumentos de disconformidad y expresar un agravio, lo que en realidad hacen es defenderse de algún acto o resolución judicial que les cause agravio; máxime si el derecho de defensa es irrestricto y se extiende a todo estado y grado del procedimiento; en consecuencia, el imputado también tiene derecho a defenderse de una sentencia condenatoria expedida en segunda instancia, que en rigor es la primera, ya que si uno de los fundamentos existenciales de los medios impugnatorios es la fabilidad humana, pues resultaría absurdo pensar que el A quem por ser tal, no se puede equivocar y que al estilo de la matemática, sus resultados son exactos e infalibles. Por consiguiente, sobre esa base, al negarle la posibilidad de impugnar, rechazar y defenderse de una sentencia condenatoria a nivel de segunda instancia, que en rigor es la primera, se le está vulnerando su derecho de defensa(35).

Asimismo, uno de los componentes del derecho de defensa lo constituye la contradicción, pues si realmente se quiere alcanzar estándares de “eficacia”, en el ejercicio del derecho de defensa por parte de cualquier abogado, su actividad debe estar imbuida de contradicción, en el sentido material de realizar actos tendientes a contradecir la imputación en la forma que esta haya adoptado (formalización, acusación, sentencia condenatoria, etc.), ya que una defensa técnica que no ejercite la contradicción, solo constituye una defensa “simbólica” o de “saco y corbata”, pero jamás llegará a ser una defensa técnica eficaz. Asimismo, se dice que el principio de contradicción permite manifestar el desacuerdo con las decisiones que le son desfavorables a la parte, con el objetivo de que sea analizada nuevamente, o bien por el mismo funcionario o por otro de superior jerarquía(36).

Finalmente, el artículo I, inciso 4 del Título Preliminar regula la garantía jurisdiccional de la pluralidad de instancia al señalar que: “Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación”. Si analizamos la mecánica operativa de los dispositivos legales del Código Procesal Penal de 2004, llegaremos a la conclusión de que a partir del 425.3 parágrafo b, el absuelto condenado en segunda instancia ya no tendrá la posibilidad de impugnar una resolución que le pone fin a la instancia (sentencia) y que le causa agravio; posibilidad de la que sí gozaría si es que no se le hubiera otorgado a la Sala Penal de Apelaciones, dicha facultad. En efecto, un recurso que ataque una sentencia penal condenatoria(37), debe ser amplio.

Es decir, debe permitir el estudio de todas las cuestiones que merezcan revisión para garantizar el derecho de defensa y el debido proceso, sean ellas sobre el análisis de la prueba, de los hechos, o relacionadas con errores en la aplicación u observancia del derecho procesal o de fondo. Esta garantía procesal debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona, se necesite una doble conformidad judicial. Asimismo, debo precisar que la doble instancia nos brinda dos ventajas respecto a la legitimidad del proceso penal en relación con los derechos del imputado. Una de ellas, es la “confianza”, ya que el ciudadano debe tener confianza en la administración de justicia y dicho sentimiento es más fuerte si en el sistema existen recursos. La otra ventaja es la “seguridad”, pues la existencia de la doble instancia da ocasión a que un segundo tribunal examine el caso y, si fuera preciso, remedie cualquier error en que hubiere incurrido el tribunal de primera instancia(38). En síntesis, la condena del absuelto no tiene fundamento hermenéutico dentro de las normas o causes rectores del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004.

IV.EL DEBATE EN SEGUNDA INSTAN-CIA NO PUEDE SUSTITUIR AL DEBATE EN EL JUICIO ORAL

Otra novedad que nos trae el CPP de 2004 es lo prescrito en el artículo 424 (audiencia de apelación) que señala que: “(...) En la audiencia de apelación se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia”. Lo que nos lleva a inferir que no solo habrá juicio oral en primera instancia para determinar la responsabilidad penal de los acusados, sino que también el superior jerárquico contará con un juicio para poder revisar la sentencia de primera instancia. En consecuencia, se debe precisar que, el hecho de que la revisión de la sentencia de primera instancia se realice por el A quem a través de un “nuevo juicio” en el cual también se materializarán los principios de oralidad, publicidad y contradicción, constituye un importante avance en relación al sistema anterior, en el cual la revisión de la causa se realizaba a partir del análisis documental, donde la inmediación, oralidad y contradicción tenían una existencia nula. Ahora, del texto del referido artículo se aprecia que no todas las normas del juicio de primera instancia podrán ser aplicadas sino solo aquellas en cuanto puedan ser aplicadas; lo que nos lleva desde ya, a obtener una primera conclusión: el juicio en segunda instancia, es un juicio limitado.

Sin duda, una primera limitación que podemos encontrar en el juicio de segunda instancia es la limitación probatoria que impone. Así, en el marco de la apelación, solo se admitirán medios de prueba cuando se impugne el juicio de culpabilidad o inocencia, pudiéndose ofrecer pruebas que reúnan las siguientes características: prueba nueva, prueba indebidamente rechazada y prueba admitida pero no actuada en primera instancia.

En efecto, los sujetos procesales solo podrán ofrecer medios de prueba que se encuadren dentro del 422.2 del CPP y lo podrán hacer durante el plazo único de cinco días que otorga el 422.4. Sin embargo, analizando la parte operativa de ello, vemos que realmente en los casos donde el Ministerio Público ofrezca prueba de cargo durante el plazo de los cinco días, el imputado por lo escaso del plazo, se verá materialmente imposibilitado de poder ofrecer los medios de prueba de descargo que le favorezcan a su teoría del caso, y el tema se agrava si es que el ofrecimiento del Ministerio Público se realiza al quinto día, ante lo cual el imputado simplemente no tendrá opción a nada.

Por otro lado, el 422.5 del CPP señala que: “También serán citados aquellos testigos –incluidos los agraviados– que han declarado en primera instancia, siempre que la Sala por exigencias de inmediación y contradicción considere indispensable su concurrencia para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido en su presencia, en cuyo caso se estará a lo que aparece transcrito en el acta del juicio”; es decir, lla Sala Penal de Apelaciones puede citar a ciertos testigos que han declarado en primera instancia, quedando dicha facultad dentro de su margen discrecional, verificando únicamente si cumplen o no, con las exigencias de inmediación y contradicción.

Luego, sobre la admisibilidad de los medios de prueba en segunda instancia el 422.4 del CPP señala que: “La Sala mediante auto, en el plazo de tres días, decidirá la admisibilidad de las pruebas ofrecidas en función a lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 155 y a los puntos materia de discusión en la apelación. La resolución es inimpugnable”.

De la norma se aprecia que, para la admisión de los medios de prueba en segunda instancia rigen los criterios generales de admisión probatoria aunado al hecho de que los únicos medios de prueba a ser ofrecidos son los enmarcados dentro del 422.2 del CPP; sin embargo, el cuestionamiento aquí es respecto a que en dicho trámite no existe una etapa de control respecto de dichos medios de prueba; en consecuencia, los sujetos procesales pueden ofrecer prueba pero no pueden controlar la misma, por inexistencia de mecanismos de control, quedando dicha admisibilidad a la potestad discrecional de la sala de apelaciones, máxime si la misma norma señala que la resolución que se pronuncia sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de los medios de prueba es inimpugnable; es decir, los sujetos procesales se encuentran frente a una resolución jurídicamente inatacable.

Sin embargo, se debe precisar que el Tribunal Constitucional peruano es de distinto parecer, al establecer que: “(…) la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reunir las siguientes características: (1) Veracidad objetiva, según la cual la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión, exclusión o limitación de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación; (2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba; (3) Utilidad de la prueba, característica que vincula directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habría cometido, pues con esta característica se verificará la utilidad de la prueba siempre y cuando esta produzca certeza judicial para la resolución o aportación a la resolución del caso concreto; (4) Pertinencia de la prueba, toda vez que la prueba se reputará pertinente si guarda una relación directa con el objeto del procedimiento, de tal manera que si no guardase relación directa con el presunto hecho delictivo no podría ser considerada una prueba adecuada”(39). Aunque parezca algo muy sutil, el hecho de que las partes no puedan controlar la admisibilidad de la prueba tiene relevancia constitucional, al ser un hecho directamente vinculado con el derecho a la prueba, el mismo que a su vez deriva del derecho de defensa.

Asimismo, otra incongruencia a destacar resulta ser el hecho de que sea el mismo órgano jurisdiccional que va a sentenciar el que admita los medios de prueba, ya que como se expresó en líneas anteriores, ello implica en sí una manera muy grotesca de soslayar el principio de imparcialidad judicial; ya que si dichos medios de prueba serán calificados y admitidos por el mismo órgano jurisdiccional que sentenciara, entonces se conculcaría el principio de imparcialidad judicial, por cuanto el A quem al realizar la calificación, necesariamente se pondrá en relación directa con los actuados, con la teoría del caso del oferente (Ministerio Público, agraviado o actor civil) y con los medios de prueba a admitir, contaminándose y entrando ya a emitir un pronunciamiento previo sobre la conducencia, utilidad o pertinencia de la prueba, generándose una cierta convicción subjetiva sobre los hechos.

En cuanto a la actuación de los medios probatorios en segunda instancia, el artículo 424 del CPP señala que: “(...) se actuarán las pruebas admitidas. El interrogatorio de los imputados es un paso obligatorio cuando se discute el juicio de hecho de la sentencia de primera instancia, salvo que decidan abstenerse de declarar (...). Pueden darse lectura en la audiencia de apelación, aun de oficio, al informe pericial y al examen del perito, a las actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las partes, así como, dentro de los límites previstos en el artículo 383, a las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes”.

En efecto, de la norma procesal se aprecia que solo deberán ser actuados los medios de prueba admitidos, si es que se hubiese admitido alguno en segunda instancia, pudiendo también el A quem, de oficio, disponer la lectura del informe pericial, del examen del perito y de las actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las partes; a contrario sensu cuando no se admite prueba nueva, entonces no habrá nada que actuar, realizándose finalmente una revisión de la sentencia propia del sistema escritural, donde la oralidad y la inmediación constituyen principios sin contenido(40).

Esto quiere decir que, en la actuación de los medios de prueba en segunda instancia, cuando se disponga la oralización de alguna actuación del juicio oral o de cualquier otra documental donde se encuentre recogida la actuación de algún medio de prueba, se estará actuando, en todo caso, una documental, pero no el medio de prueba recogido en dicha documental, por ejemplo, si se da lectura al examen pericial, que se encuentra recogido en el acta de audiencia respectiva, se estará actuando el acta de audiencia y no el examen del perito realizado en el juicio oral; o en palabras del maestro español Juan Montero Aroca: “(...) el A quem debe formar su convicción con lo visto y oído directamente en el juicio y no con el reflejo documental de ese acto (...)”(41); en consecuencia, cabe preguntar, ¿puede valorar el A quem la actuación de un medio de prueba del cual no presenció su actuación y que solo conoce de él, a través de una fría lectura del acta de audiencia?; ¿la lectura del acta de audiencia en el cual se encuentra recogida la actuación de diversos medios probatorios es suficiente para sustituir la inmediación? Pienso que la respuesta cae de madura.

Por último, en lo concerniente a la valoración, el artículo 425.2 del CPP señala que: “La Sala Penal Superior solo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia”. A su vez dicho artículo nos remite al 393 del CPP que señala lo siguiente: “El Juez Penal para la apreciación de las pruebas procederá primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás. La valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos”. En este sentido, de la lectura del artículo 425.2 del CPP se puede apreciar claramente que la valoración que realice el A quem dependerá de si en la instancia de revisión se admitió y actuó prueba nueva o no. Ahora bien, si entendemos por valoración de la prueba “(...) a la actividad de percepción por parte del juez de los resultados de la actividad probatoria que se realiza en un proceso”(42); pues concluiremos que una cosa será la revisión de la sentencia con prueba nueva y, otra sin ella.

En efecto, si se tratara de un recurso de apelación de sentencia sin nueva prueba, como en la mayoría de los casos sucede, ese recurso de apelación no se diferenciaría en nada a un recurso de apelación propio del sistema inquisitivo escritural. Me explico: Si esto pasara, quiere decir que en la audiencia de apelación solo se escucharán los alegatos de los sujetos procesales (no habrá actuación probatoria por no haberse admitido prueba nueva en segunda instancia), el interrogatorio del imputado (que no constituye un medio de prueba sino más bien es una manifestación del derecho de defensa), luego se procederá a darse lectura, aún de oficio, al informe pericial y al examen del perito, a las actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las partes y finalmente al culminar la actuación de pruebas, las partes realizarán los alegatos finales, por su orden, empezando por las recurrentes, de conformidad en lo pertinente con el numeral 1) del artículo 386. El imputado tendrá derecho a la última palabra.

Es decir, si analizamos la situación descrita, desde el punto de vista probatorio, en puridad, la apelación se realizaría al propio estilo del sistema escritural, pues al final de cuentas, lo único relevante que quedaría para la valoración probatoria sería la oralización del informe pericial, del examen del perito, y de las actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las partes, ya que los alegatos de apertura, clausura y el interrogatorio del imputado no tienen contenido ni relevancia probatoria que pueda ser valorada por el A quem. En consecuencia, el A quem terminaría formando su convicción con el reflejo documental del juicio oral pero jamás con lo visto y oído en ese acto; y si esto es así, entonces la inmediación, ¿dónde queda?

Ahora, si durante la primera instancia se exige que: “La suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábiles y que cuando la suspensión dure más de ese plazo, se producirá la interrupción del debate y se dejará sin efecto el juicio (...)”(43); eso es porque lo que busca la norma es que no se pierda la inmediación con la cual el A quo se relacionó directamente con la prueba, pues son razones de inmediatez, de las que está imbuida esta norma del juicio oral; y si esto es así, ¿cómo es posible que luego para la apelación se admita que el tribunal del recurso forme su convicción solo con la documentación de las pruebas practicadas en el juicio oral de la instancia (oralización del informe pericial, del examen del perito, y de las actuaciones del juicio de primera instancia)?

Con todo, el A quem en principio debe respetar los hechos declarados probados por el A quo, en atención a la inmediación, ya que este ha presenciado la práctica de la prueba, mientras aquel cuenta solo con el reflejo documental de esa práctica; es decir, lo que no puede hacerse en la llamada primera instancia puede hacerse en la denominada segunda; lo que de por sí, dificulta una correcta valoración de la prueba.

Con relación a la apelación, con ofrecimiento de medio de prueba, ya se dijo en su momento que el modelo que acoge nuestro sistema procesal es el de apelación limitada, semiplena o de motivos limitados(44), por cuanto, solo se actuarán en segunda instancia los medios de prueba nuevos que se hubieran admitido en la fase de apelación. La prueba en la apelación no consiste, pues, en repetir toda la prueba del juicio oral de la primera instancia, sino en complementar esa prueba, de modo que el Aquem, a la hora de decidir el recurso, se puede encontrar con que parte de la prueba se practicó ante el juez de primera instancia y parte se ha practicado ante él. Aunque esto pareciera absurdo, pues fácticamente es a lo que arribaría el A quem.

Aquí la situación en que el sistema recursal coloca al Colegiado que deberá revisar la sentencia de primera instancia, es tirada de los cabellos, por cuanto tendrá que valorar por una parte medios de prueba que se encuentran imbuidos de la inmediación probatoria (requisito sine qua nom para la producción de la prueba), y por otra, valorar también una pequeña parte de la prueba producida ante él (prueba nueva), más las documentales que son un reflejo de lo acontecido en el juicio oral; en consecuencia realizar una valoración sobre la base de factores heterogéneos (o como lo llama el maestro Montero Aroca: realizar una suma de cantidades heterogéneas)(45), resulta sumamente muy complicado de entender y más aún de aplicar, por cuanto al final o bien acaban no dando valor a la prueba que ellos han presenciado, ya que constituye una pequeña parte de todo el conjunto probatorio, o bien finalizan atendiendo solo a la prueba ante ellos practicada, con olvido de la realizada en primera instancia.

Ahora, a esto debe sumarse el hecho de que, en principio, el A quem no puede variar los hechos declarados probados en la primera instancia, lo que constituye otra limitación para que pueda realizar una valoración unitaria, sistemática e integral de los medios de prueba. Sobre esa base deberá encuadrar los medios de prueba nuevos producidos en su instancia.

V.LA CONSULTA Nº 2491-2010 REA-LIZADA POR LA SALA PENAL DE APELACIONES DE AREQUIPA A LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA

No me hubiera propuesto investigar este tema si es que no hubiese apreciado que así como está elaborado el sistema recursal en nuestro país, se aprecia que no existe en la legislación procesal peruana una instancia de revisión con debate y oportunidad de prueba, respecto de aquella primera decisión de condena que proviene del juicio de revisión de una Superior Sala Penal de Apelaciones.

En efecto, así parece entenderlo también la Sala Penal de Apelaciones de Arequipa en el Expediente Nº 2008-1272-15, en el cual declaró inaplicable a este caso en concreto, parte del artículo 425.3.b del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N° 957), esto es, únicamente en cuanto señala que “si la sentencia de primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiera lugar”; señalando que el control difuso se aplicaba al colisionar la referida disposición del CPP con la garantía constitucional de la doble instancia que consagra la Constitución Política del Perú y las normas de protección internacional de los Derechos Humanos; elevándose por ello, en consulta, el cuaderno a la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema.

La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema al absolver la consulta señala que: “La condena del absuelto no afecta la garantía de la doble instancia reconocida en el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, en la medida que, en estricto, lo que se reconoce en dicha norma constitucional es la garantía de la instancia plural, la misma que se satisface estableciendo, como mínimo, la posibilidad en condiciones de igualdad de dos sucesivos exámenes y decisiones sobre el tema de fondo planteado, por obra de dos órganos jurisdiccionales distintos, de modo que el segundo debe prevalecer sobre el primero”(46).

Asimismo, señala que: “El principio constitucional de la instancia plural trata en definitiva de que la organización del proceso admita la posibilidad de que el objeto o pretensión pueda ser discutida ampliamente en dos instancias, a instancia tanto de la parte acusada como acusadora. Por ende, el acusado (pero también la acusación respecto de su pretensión) tiene la posibilidad de discutir en dos oportunidades la pretensión punitiva, defendiéndose de la acusación durante la primera instancia y luego, ante la apelación presentada por el fiscal, también podrá hacerlo en segunda instancia, a través de sus alegatos respectivos”(47).

Sin embargo, debo precisar que tal como lo afirma la referida Sala de la Corte Suprema, esta forma de analizar el tema es en un sentido estricto y desde una perspectiva tan solo formal de la mencionada garantía, por lo que resulta muy fácil y hasta frío afirmar que el imputado tiene la posibilidad de discutir el objeto o la pretensión del proceso en dos instancias, pudiéndose defender de la acusación tanto en primera como en segunda instancia; cuando lo que pasa en el plano material es que el absuelto en primera instancia será condenado por la Sala Penal de Apelaciones, dejándole sin posibilidad alguna de que esa condena, que en estricto es la primera, pueda ser revisada por otro órgano jurisdiccional.

En realidad considero que el aspecto formal de la doble instancia a que hace alusión la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema solo se cumple en los casos en que el imputado es condenado en ambas instancias, pues además aquí el aspecto formal coincide con el material, ya que, en caso de que la sentencia de primera instancia haya sido condenatoria, el sentenciado tendrá la oportunidad de impugnar la misma y defenderse de dicha acusación(48) (ya acogida por una sentencia condenatoria) durante la segunda instancia. Por el contrario, en el caso de que en primera instancia sea absuelto para luego ser condenado en la segunda, pues solo apreciaremos el aspecto formal de la doble instancia, es decir, la posibilidad de defenderse de la acusación tanto en la primera como en la segunda instancia, pero materialmente quedará imposibilitado de poder interponer un recurso de apelación que le permita cuestionar la sentencia condenatoria impuesta en segunda instancia, que en realidad viene a ser la primera condena, y he aquí, el pequeño detalle de la controversia.

Sobre esta misma línea de razonamiento, debo precisar que, si uno de los fundamentos de los medios impugnatorios lo constituye la falibilidad humana, y que debido a ello también se hizo toda una construcción tendiente a que la sentencia condenatoria sea revisada por otro órgano jurisdiccional, que se supone tiene mejores conocimientos y preparación, encontrándose en condiciones de llevar a cabo la revisión de la sentencia, pues con mucho mayor razón cobra vigencia dicho fundamento, al tratarse de la condena del absuelto, que en estricto constituye la primera condena, sobre la cual nadie nos puede asegurar que no esté errada o sea equívoca. Al ser así las cosas, ello implicaría además, que estaremos prefiriendo como jueces de fallo a los peores informados sobre los mejores informados; adviértase, también, lo que es peor, para la eficiencia del segundo debate, más alejado temporalmente del momento del hecho y, por ende, supuestamente menos efectivo (recuerdo de los órganos de prueba, inasistencia por desaparición, en general, los peligros de la mora).

Por último, se debe ser consciente de que este segundo debate es, en verdad, un nuevo debate de primera instancia y, su resultado, una nueva sentencia de única instancia (si la sentencia se funda en nuevos medios de prueba actuados en segunda instancia), fundada en el conocimiento adquirido en su propio debate(49). Lamentablemente, nada indica que el segundo juicio tenga mayores posibilidades de acierto, sino, por el contrario, es posible que la fuente de conocimiento sea la más pobre, por su mayor distancia hasta el momento del hecho(50).

En consecuencia, el grado de falibilidad es mayor cuando se trata de una sola condena, que aunque haya sido expedida por un Órgano Colegiado de Superior Jerarquía (Sala Penal de Apelaciones), no la exime del error, lo que se corrobora jurídicamente con la existencia de recursos extraordinarios como la casación y la revisión, que el legislador ha previsto para los casos en que aun cuando se haya agotado la doble instancia, se puedan recurrir las sentencias que causen agravio, siempre y cuando se respeten y cumplan los parámetros establecidos en la ley procesal penal. Esto último en la praxis judicial se corrobora con un sinnúmero de sentencias que han sido declaradas nulas por la Corte Suprema, por una inaplicación, mala aplicación o errónea interpretación de la ley, declarando por ello fundado el recurso de casación(51).

Asimismo, para una mayor seguridad jurídica se requiere que todos los ciudadanos que estén sometidos a un proceso penal tengan la certeza, no de que nuestro proceso penal haya sido conocido por dos órganos jurisdiccionales distintos o de diversa jerarquía (mero aspecto formal de la garantía); sino de que, en ambas instancias se haya producido el mismo resultado; verbigracia, se tendrá más certeza sobre el carácter condenatorio de la sentencia, si se ha producido el mismo resultado en las dos instancias, cumpliéndose con ello con el aspecto material de la garantía, habida cuenta que tuvo la oportunidad de someter a revisión la sentencia condenatoria expedida en su contra, produciéndose la posterior confirmación por el órgano jurisdiccional revisor.

Sin embargo, vemos que para el caso de la condena del absuelto esto no sucede así y, por el contrario, solo se cumple con el aspecto formal de la garantía, al haber sido revisada la pretensión por órganos jurisdiccionales de distinta jerarquía, los mismos que se repartieron los puntos uno a uno, quedando empatados en el marcador general, con una absolución y una condena por cada lado; dejando sin chance al absuelto, condenado en segunda instancia, de poder someter a revisión dicha sentencia condenatoria, que en estricto viene a ser la primera, máxime si se arribó a dicha condena en virtud del material probatorio, que por constituir prueba nueva, no ha pasado por el doble control jurisdiccional de valoración; desconociéndose por completo el doble conforme, a efectos de poder llevar a cabo la ejecución de la pena(52).

Con todo, un sistema de administración de justicia penal tendrá mayor legitimidad, si todos los condenados, tienen certeza sobre su condena; es decir, si para ejecutarse la pena, se tiene que tanto en primera como en segunda instancia el resultado fue la condena, entonces podremos hablar de la existencia de un doble conforme, el mismo que a la par de brindar legitimidad a la administración de justicia penal, genera consenso entre los condenados y busca disminuir el margen de error de los órganos jurisdiccionales. Por lo tanto, el precio de mantener la figura de la condena del absuelto engloba un precio demasiado alto para los justiciables, pues el hecho de que una sola sentencia condenatoria decida su destino, implica un alto riesgo de error, hecho que justamente se pretende evitar con el doble conforme(53).

Otro punto que quiero abordar respecto de la absolución de la consulta de la Corte Suprema, es el referido al derecho a la igualdad, conforme al cual, según la referida Corte, son concedidos los medios impugnatorios. En efecto, en la consulta la Corte Suprema señala que: “La referida garantía es reconocida también en condiciones de igualdad, tanto a la parte acusada como a la parte acusadora, no existiendo razón alguna para admitir que el A quem solo pueda absolver al condenado cuando este cuestione la condena, pero no pueda condenar al absuelto cuando la parte acusadora cuestione, precisamente con su recurso, tal absolución. Así, si tenemos en cuenta la exigencia del principio de igualdad, no existe justificación razonable que permita, de un lado, avalar la posibilidad de una decisión del Ad quem que revoque y sustituya la condena pero, de otro lado, impedir que ejerza las mismas facultades respecto de la absolución (...)”(54).

Nuevamente el tema pasa por ver al principio de igualdad más allá de su mero aspecto formal, ya que el tema no se agota en el hecho de que la pluralidad de instancia sea reconocida en condiciones de igualdad, por cuanto si seguimos esta línea de razonamiento, veremos que cuando el Ministerio Público apele la sentencia absolutoria y consiga que sea revocada por el Superior Colegiado emitiendo este una sentencia condenatoria, veremos que el imputado no tendrá la oportunidad de interponer recurso de apelación contra la resolución que le causa agravio, aun siendo la primera condena, impidiéndole ello, que pueda alcanzar una segunda revisión de su condena, incluyendo ello la determinación de los hechos, máxime si se arribó a dicha sentencia condenatoria a partir de la valoración de nuevos medios de prueba admitidos y actuados a nivel de segunda instancia.

Ahora, se dirá que de igual forma ocurre con el Ministerio Público en el caso de que la sentencia sea condenatoria en la primera instancia y luego en la segunda instancia sea revocada y se expida una sentencia absolutoria, quedándose desde luego el Ministerio Público sin chances de poder apelar dicha resolución. Sin embargo, quizá si haya una justificación para que esto suceda así. Desde luego, así como está construido todo el sistema procesal penal, no es lo mismo absolver que condenar en segunda instancia, ya que las exigencias desde el punto de vista probatorio, son mayores y más rigurosas para la segunda que para el primero de ellos.

En efecto, para que proceda la revocatoria de la sentencia absolutoria y se expida una sentencia condenatoria, se requiere como mínimo una suficiente actividad probatoria de cargo(55), que permita destruir o desvirtuar el estatus o derecho a la presunción de inocencia de la que goza el imputado, lo que ya, de por sí, implica una gran dificultad, si se tiene en cuenta que el juicio de segunda instancia es un “juicio limitado”, aunado a las dificultades que implica el principio de inmediación, por el cual no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia; lo que se complica aún más, si se va a realizar una valoración sobre la base de factores heterogéneos, es decir, la suma de lo actuado en primera (factor 1) y lo actuado en segunda instancia (factor 2), por lo que, o bien acaban no dando valor a la prueba que ellos han presenciado, ya que constituye una pequeña parte de todo el conjunto probatorio, o bien finalizan atendiendo solo a la prueba ante ellos practicada, con olvido de la realizada en primera instancia, lo que a mi criterio hace inviable que algún órgano jurisdiccional pueda condenar en esas circunstancias; y aún así cuando en la práctica lo hagan, pues no implica que dichas condenas no estén exentas de error judicial o en todo caso sean producto de una visión incompleta o suma heterogénea de la realidad.

Por el contrario, pienso que al revocar la sentencia condenatoria y expedir en segunda instancia una absolutoria, no sería una situación tan compleja y complicada como la anteriormente descrita, ya que por la naturaleza de las cosas los presupuestos o requisitos para expedir una sentencia absolutoria no tienen la rigidez que sí se requiere para expedir una condenatoria, incluso bastando para ello la duda sobre la responsabilidad penal del imputado para poder absolverlo.

Finalmente, en el transcurso de la historia, el sistema de garantías nació o fue creado a efectos de proteger al imputado, quien finalmente será el que tendrá que soportar el proceso penal y, por ende, la violencia formal del Estado, instituyéndose por ello importantísimas barreras y límites al poder estatal; lo que no quiere decir que se desconozca el derecho a la Tutela Judicial Efectiva del que goza la víctima o perjudicado por el delito; sin embargo, se quiere enfatizar que la ciencia procesal penal se estatuye sobre un sistema de garantías básicas que fueron pensadas y elaboradas especialmente para garantizarle al imputado que el Estado no se excederá en el uso de su violencia (para lo cual se estableció la presunción de inocencia como principio limitador del poder punitivo) o que resolverá la causa penal de manera arbitraria (para lo cual se establecieron los medios impugnatorios que permitan que la causa sea revisada por el superior jerárquico); por consiguiente, negarle la posibilidad de apelar al absuelto, la sentencia condenatoria implicaría desconocer el origen, naturaleza, fundamento y finalidad de una de las conquistas más preciadas del Derecho Procesal: la doble instancia.

VI. LA CONDENA DEL ABSUELTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Sin duda, el informe emitido por la CIDH sobre el caso Oscar Alberto Mohamed vs. Argentina nos aclara el panorama sobre la condena del absuelto. El 18 de marzo de 1996, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión Interamericana”, “la Comisión” o “la CIDH”) recibió una denuncia presentada por Carlos Alberto Mohamed a la que se le asignó el número 11.618. En la denuncia se alegó la responsabilidad internacional de la República Argentina (en adelante “el Estado argentino” o “el Estado”) por cuanto en el proceso en el que se juzgó al señor Mohamed por homicidio culposo, a raíz de un accidente de tránsito, los tribunales habrían aplicado retroactivamente una ley penal. Asimismo, se alegó que el Estado no habría garantizado el derecho del señor Mohamed de acceder a un recurso que revisara su sentencia condenatoria, dado que fue absuelto en primera instancia y luego condenado en segunda instancia, presuntamente sin acceso a un recurso de revisión posterior.

Por su parte, el Estado argumenta que el Sr. Mohamed fue procesado en dos instancias en las cuales se respetaron todas las garantías del debido proceso legal, por lo cual no habría violación al artículo 8. El Estado alega que no existe en el Derecho Internacional una exigencia para que los Estados provean una instancia ulterior de revisión de una condena emitida por un Tribunal de Apelaciones. Agrega que el recurso extraordinario fue rechazado por no plantear una cuestión federal o no impugnar una sentencia arbitraria, con lo cual no se habría violado ningún derecho del Sr. Mohamed.

En consecuencia, de la CIDH analizó cuál es el alcance del derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior, reconocido por el artículo 8.2.h de la Convención, en especial en lo relativo a la revisión de un fallo condenatorio emitido en segunda instancia. Con base en lo anterior, determinó si en el presente caso, el recurso extraordinario cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 8.2.h. En efecto, el derecho a recurrir un fallo ante un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía es una garantía fundamental en el marco del debido proceso legal, cuya finalidad es evitar que se consolide una situación de injusticia. De acuerdo a la jurisprudencia interamericana, el objetivo de este derecho es “evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona”(56). El debido proceso legal carecería de eficacia sin el derecho a la defensa en juicio y la oportunidad de defenderse contra una sentencia mediante una revisión adecuada(57).

El análisis comprende el derecho del Sr. Mohamed a la revisión de su fallo condenatorio en segunda instancia, luego de un fallo absolutorio en primera instancia. La CIDH observa que, ante una sentencia condenatoria, el texto del artículo 8.2.h. no establece una distinción expresa entre etapas procesales para el ejercicio del derecho a recurrir del fallo. La CIDH concluye que: El párrafo 5 del artículo 14 se vulnera no solo si la decisión de un tribunal de primera instancia se considera definitiva sino también si una condena impuesta por un tribunal de apelación o un tribunal de última instancia a una persona absuelta en primera instancia no puede ser revisada por un tribunal superior. Cuando el tribunal más alto de un país actúa como primera y única instancia, la ausencia de todo derecho a revisión por un tribunal superior no queda compensada por el hecho de haber sido juzgado por el tribunal de mayor jerarquía del Estado Parte; por el contrario, tal sistema es incompatible con el Pacto, a menos que el Estado Parte interesado haya formulado una reserva a ese efecto(58).

Concluyendo, la garantía establecida en el artículo 8.2.h. en este caso, no está limitada a una etapa procesal, sino que se establece con el fin de que una sentencia condenatoria sea revisada por un tribunal jerárquicamente superior, así se trate de una condena impuesta en única, primera o segunda instancia.

VII.POSIBLES SOLUCIONES A LA CONTROVERSIA

A) El recurso de casación como aparente solución al problema

Como hemos venido señalando, el derecho a la impugnación posee marco constitucional, señalando algunos autores, que se sustenta en el principio de la tutela jurisdiccional (artículo 139.3), principio del debido proceso y, especialmente, en el principio de instancia plural (artículo 139.6), por lo tanto, la existencia del sistema de medios de impugnación en la legislación ordinaria obedece a un imperativo de orden constitucional(59). En efecto, toda normatividad procesal penal se encuentra en la obligación de contener dentro de sus disposiciones mecanismos jurídicos que permitan corregir los actos de los sujetos procesales que puedan generar actos procesales defectuosos, como los remedios procesales (nulidades, tachas, etc.); y/o contener mecanismos que permitan corregir los errores en que incurran los órganos jurisdiccionales al momento de expedir sus resoluciones, como los recursos (reposición, apelación, etc.); constituyendo ambos los medios de impugnación.

Con la entrada en vigencia del nuevo modelo procesal, se impuso una drástica transformación del sistema imperante en materia de recursos, esencialmente en el sentido de limitar la procedencia de estos como manera de evitar la gran cantidad de controles verticales que imperaba en el Código de Procedimientos Penales de 1940. Tal limitación ha afectado principalmente a la segunda instancia, al hacer inapelables muchas de las resoluciones dictadas por el A quo; y al restringir el recurso de apelación, solo para aquellas que pusieran término al procedimiento o a la instancia, y las que fueran expresamente apelables según ley(60). Esto se condice con el hecho de que durante las audiencias el recurso por excelencia es el de reposición pudiéndose interponer la apelación solo en los casos que expresamente la norma procesal penal así lo disponga.

Con todo, los recursos más utilizados en el proceso penal son el de reposición (decretos) y el de apelación (autos y sentencias); sin embargo, agotados estos recursos y para ciertos casos, de manera extraordinaria, solo nos quedaría interponer el recurso de casación(61); entendiéndose por este al recurso limitado, que permite el control in iure, lo que significa que la situación de hecho fijada en la sentencia es tomada como ya establecida(62) y solo se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una lesión al derecho material o formal(63). También se dice que la casación es un medio de impugnación extraordinario, con efectos devolutivos y a veces suspensivo y extensivo, mediante el cual se somete al tribunal supremo el conocimiento, a través de unos motivos tasados, de determinadas sentencias y autos definitivos dictados por órganos colegiados con el fin de lograr la anulación de la resolución recurrida, todo ello con fundamento en la existencia de vicios en la aplicación e interpretación de las normas de derecho material o procesal, aplicables al caso(64). Finalmente, el recurso de casación tiene como fundamento el principio y derecho a impugnar las resoluciones desfavorables, que es un derecho constitucional que asegura la interdicción de la arbitrariedad y la unificación de la interpretación de la ley penal sustantiva y procesal.

En efecto, revocada la sentencia absolutoria de primera instancia y condenado el absuelto por la Sala Penal de Apelaciones, se podría pensar que al sentenciado aún le queda el recurso de casación, a efectos de que pueda hacer valer su derecho a que el superior jerárquico sea quien revise esa condena. Sin embargo, ello no es del todo cierto. Pues como se mencionó líneas arriba, el recurso de casación es de carácter extraordinario por los motivos tasados en los que procede, y por tanto limitado, y donde solo existirá pronunciamiento sobre la aplicación del derecho al caso concreto, dando por establecida la situación de hecho fijada en la sentencia, no constituyendo, por la tanto, una nueva instancia.

Que el recurso de casación no es un recurso idóneo para garantizar el derecho a recurrir del absuelto condenado en segunda instancia, lo podemos constatar en la experiencia de otros países (Argentina, Costa Rica, España, etc.), en los cuales rige el sistema de instancia única, por el cual una vez condenado en la instancia, solo le queda el recurso de casación como medio de revisión de dicha sentencia. Por ello, en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que: “(...) frente a la sentencia adversa de primera instancia el señor Mauricio Herrera Ulloa solo contaba con el recurso de casación como único medio procesal para impugnar el fallo condenatorio. Dada las limitaciones del recurso de casación, este no cumple con el artículo 8.2.h) de la Convención, pues no satisface el derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior; y el recurso de casación en el presente caso era insuficiente e ilusorio, con lo cual se lesionó el derecho del señor Herrera Ulloa a un juez o tribunal competente, independiente e imparcial (artículo 8.1 de la Convención). Asimismo, señala que el recurso de casación no es un recurso pleno, sino que es un recurso extraordinario. No autoriza la revisión completa del caso en los hechos y en el derecho, sino que se resuelve en diversos y complicados formalismos, lo cual es contrario al artículo 8.2.h de la Convención. El recurso de casación no permite la reapertura del caso a pruebas, ni una nueva valoración de las ya producidas, ni ningún otro medio de defensa que no esté comprendido en la enumeración del artículo 369 del Código Procesal Penal de Costa Rica (…). La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que este tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto”.

En consecuencia, como se puede apreciar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señala que el recurso de casación es insuficiente para que se pueda realizar la revisión o examen de una sentencia condenatoria, como la impuesta al absuelto en primera instancia, máxime si para arribar a ello, se valoró prueba nueva. En efecto, si la condena del absuelto se produce sobre la base de prueba nueva admitida y actuada en segunda instancia, pues tendremos que sobre la fijación de los hechos habráúnica instancia, ya que solo nos quedará interponer la casación, recurso que no entra a reexaminar los hechos por tenerlos ya establecidos.

En Argentina, luego de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica(65), se empezó a cuestionar el valor de la casación como recurso para realizar la revisión de la sentencia condenatoria, pues solo se pronunciaba sobre la aplicación del derecho y no sobre los hechos. En consecuencia, en el caso “Casal”(66) queda claro en el voto de la Dra. Highton de Nolasco que los días del recurso de casación van llegando a su fin, cuando indica que mientras el Estado nacional argentino no cumpla con su obligación de sustituir el recurso de casación por un recurso ordinario que permita al tribunal superior un examen integral de la decisión recurrible a través del amplio conocimiento de la causa, corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación asegurar la aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo cual el recurso de casación debe interpretarse con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permita, esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia recurrida con la sola excepción de la prueba recibida oralmente y no registrada(67).

Por su parte, España ha sido condenada reiteradamente por el comité de derechos humanos de la ONU al considerar que el recurso de casación establecido en la legislación procesal penal española para las penas más graves no cumple con la exigencia del tratado, pues, lejos de permitir una revisión del fallo condenatorio, se limita, de forma restrictiva, a una consideración de aspectos formales o legales de la sentencia impugnada. Es obligada, pues, la existencia de un recurso que reúna estas características, que posibilite en todo caso una revisión profunda del fallo, ya que no existe otro modo de garantizar el análisis de una decisión condenatoria que mediante el control de la valoración probatoria(68). Contundente fue el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 20 de julio de 2000 (Caso Cesáreo Gómez Vázquez) manteniendo que, efectivamente, el sistema de casación de España vulneraba el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e instaba al Estado Español a acatar su compromiso de garantizar los derechos reconocidos en el mismo a través de la instauración de un recurso que permitiese la revisión íntegra de toda sentencia(69). Concluyendo, está claro que la casación es un recurso ineficaz para la revisión integral de la condena del absuelto.

B) La nulidad como solución al problema

Descartado el recurso de casación como un medio para tutelar el derecho a la doble instancia, la otra alternativa es el hecho de que el Superior Colegiado no haga uso de su facultad de condenar al absuelto y si encontrare elementos probatorios que puedan fundamentar una sentencia condenatoria, declare nula la sentencia absolutoria por una mala apreciación de los medios de prueba (nulidad absoluta). En efecto, si el A quem durante el juicio de segunda instancia ha podido advertir la existencia de medios de prueba que hubieran podido sustentar una sentencia condenatoria en primera instancia, entonces estaríamos ante una mala apreciación de los hechos y una equivocada valoración de los medios de prueba, constituyendo esto una causal de nulidad absoluta, pudiendo declarar nulo el juicio y disponer la realización de un nuevo juicio oral, manteniendo intacto el derecho a la doble instancia del imputado.

Es evidente que frente a esta postura hay muchas voces en contra, argumentando por un lado que esto sería como corregirle la plana al A quo a efectos de que proceda tal y como se pronunció el superior; y por otro, se generaría un reenvió ad infinítum de la causa penal, a la primera instancia, prolongándose en demasía la solución al conflicto. Sin embargo, respecto a lo primero, debo señalar que, al anularse el juicio oral, jurídicamente sería inexistente retrotrayéndose el proceso al estado en que se produjo el vicio, esto es, al auto de citación al juicio, por lo que todo es una historia nueva, la actuación de los sujetos procesales, la actuación y valoración de los medios de prueba y el A quo encargado de sentenciar también será uno distinto del primero que sentenció; por lo tanto, emitirá su sentencia de acuerdo a lo que se actuó en el nuevo juicio oral.

Sobre los que señalan que declarar la nulidad del juicio oral es un reenvío ad infinítum de la causa penal y que eso atenta contra la celeridad y economía del proceso, y que debido a ello se incorporó la condena del absuelto, es necesario precisar que la celeridad y economía procesal no resultan ser un fundamento realmente sólido frente al derecho que tienen los justiciables de poder cuestionar, apelar o impugnar la sentencia de segunda instancia que lo condena, pues no se puede pretender obtener una solución célere y económica a costas del sacrificio de los derechos del imputado, máxime si el derecho a ser juzgado en un plazo razonable está construido a favor del imputado, y no como un pretexto para vulnerar sus derechos fundamentales, como sucedería si al querer procesarlo dentro del plazo razonable, se le deja sin opción de poder cuestionar la sentencia de vista que lo condena y que le causa agravio, sin tener en cuenta que en puridad es la primera condena.

C) Un análisis constitucional de los principios en conflicto

Finalmente, quisiera terminar este punto, analizando la condena del absuelto desde el punto de vista constitucional; ya que, como se sabe, los conflictos entre principios constitucionales no pueden ser resueltos por medio de los criterios estándar de solución de conflictos. No se puede utilizar el criterio “lex posterior” porque los dos principios son coetáneos. No se puede utilizar el criterio “lex superior” porque los dos principios tienen la misma posición en la jerarquía de las fuentes. No se puede utilizar el criterio “lex specialis” porque, las dos clases de hechos regulados por los dos principios se entrecruzan(70). En efecto, cualquier ley que imponga una obligación a los ciudadanos, con la finalidad de concretizar uno u otro principio constitucional, se convierte en una limitación de algún derecho constitucional de los ciudadanos mismos y, por tanto, entra en conflicto con algún otro principio constitucional.

Para el caso concreto, cabría preguntarnos cuál es el fin que persigue la condena del absuelto y cuál es el sustento constitucional de la misma. Al respecto, se podría decir que la facultad de condenar al absuelto atribuida a la Sala Penal de Apelaciones tiene como finalidad tutelar el derecho de los agraviados a obtener una solución justa y rápida sobre sus conflictos; derecho que encontraría sustento constitucional al estar contenido en el derecho a la tutela judicial efectiva. Entonces, por un lado la norma busca optimizar la tutela judicial efectiva, (a efectos de tutelar los derechos de las víctimas, agraviados o perjudicados por los efectos del delito), frente al derecho a la doble instancia de la que gozan todos los imputados. Como se puede apreciar se origina un conflicto de principios (tutela judicial efectiva vs. doble instancia), el mismo que deberá resolverse a través de la ponderación o balance.

El Tribunal Constitucional Español(71) ha establecido que el juicio de ponderación tiene cuatro etapas.

La primera, establecer si la medida enjuiciada (condena del absuelto) presenta un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de otro principio o derecho (doble instancia), pues si no existe tal fin y la actuación pública es gratuita, o si resulta ilegítimo desde la propia perspectiva constitucional, entonces no hay nada que ponderar porque falta uno de los términos de la comparación(72). Como se dijo en líneas anteriores, el fin que persigue la condena del absuelto es efectivizar la tutela judicial efectiva de la que gozan los agraviados o perjudicados por el delito, entonces se cumple esta primera condición.

En segundo lugar, la máxima de la ponderación requiere acreditar la adecuación, aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento (condena del absuelto) en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada (tutela judicial efectiva); esto es, la actuación que afecte a un principio o derecho constitucional ha de mostrarse consistente con el bien o con la finalidad en cuya virtud se establece. Si esa actuación no es adecuada para la realización de lo prescrito en una norma constitucional, ello significa que para esta última resulta indiferente que se adopte o no la medida en cuestión; y entonces, dado que sí afecta, en cambio, a la realización de otra norma constitucional, cabe excluir la legitimidad de la intervención(73). Este segundo presupuesto también se cumple, ya que la condena del absuelto permite tutelar el derecho de los agraviados a una solución rápida de sus conflictos o pretensiones (tutela judicial efectiva).

En tercer lugar, la intervención lesiva para un principio o derecho constitucional ha de ser necesaria (condena del absuelto); esto es, ha de acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva. Ello significa que si la satisfacción de un bien constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que menos perjuicios cause desde la óptica del otro principio o derecho en pugna(74). Aquí tendríamos que precisar que el proceso penal actualmente cuenta con mecanismos propios que regulan y custodian los plazos(75) y las etapas del proceso (por el principio de preclusión cada etapa tiene una duración determinada por la estipulación de un plazo, por el cumplimiento de su fin, o por el perfeccionamiento de los actos procesales que la componen), buscando con ello que los derechos de los agraviados sean tutelados, resarcidos e indemnizados de forma rápida y eficiente, concretizando de este modo la tutela judicial efectiva. Entonces, si ya existen otros medios o mecanismos que permiten cautelar la tutela judicial efectiva, ya no sería tan necesaria la condena del absuelto a efectos de poder obtener una solución pronta y rápida del conflicto.

Finalmente, la ponderación se completa con el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto que, en cierto modo, condensa todas las exigencias anteriores y encierra el núcleo de la ponderación, aplicable esta vez tanto a las interferencias públicas como a las conductas de los particulares. En pocas palabras, consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora o con la conducta de un particular en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legítimo, y los daños o lesiones que de dicha medida o conducta se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor; aquí es donde propiamente rige la ley de la ponderación, en el sentido de que cuanto mayor sea la afectación producida por la medida o por la conducta en la esfera de un principio o derecho, mayor o más urgente ha de ser también la necesidad de realizar el principio en pugna.

A diferencia de los pasos anteriores, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto entraña más bien un juicio normativo o jurídico, pues ya no se trata de indagar si en la práctica o desde un punto de vista técnico, la medida es idónea o si existe otra menos gravosa, sino de valorar el grado de afectación o lesión de un principio, el grado de importancia o urgencia en la satisfacción de otro y, por último, a la luz de todo ello, de valorar la justificación o falta de justificación de la medida en cuestión. Se trata, en suma, de determinar el peso definitivo que en el caso concreto tienen ambos principios; un peso definitivo que no coincide necesariamente con su peso abstracto, aun cuando aceptemos que este es diferente en cada principio, sino que se obtiene de esa valoración conjunta y relativa entre satisfacción y sacrificio.

En efecto, el análisis se realiza desde la perspectiva de la jerarquía axiológica móvil entre dos principios; es decir, habrá una jerarquía axiológica cuando hay una relación de valores creada (ya no por el derecho mismo), sino por el juez constitucional, mediante un juicio comparativo de valores(76). En consecuencia, instituir una jerarquía axiológica supone por tanto, atribuir a uno de los dos principios (tutela judicial efectiva o doble instancia) en conflicto una importancia ético-política mayor respecto al otro. De otro lado, una jerarquía móvil es una relación de valores mutable: una jerarquía que vale para el caso concreto (o para una clase de casos), pero que podría ser revertida –y que a menudo es revertida– en un caso concreto diverso. El hecho es que, para determinar la jerarquía en cuestión, el juez no evalúa el “valor” de los dos principios “en abstracto”, de una vez por todas. No instituye, entre los dos principios, una jerarquía fija y permanente.

El juez se limita a valorar la justicia de la consecuencia de la aplicación de uno u otro principio en el caso concreto. En conclusión, es evidente que la ponderación implica el ejercicio de un doble poder discrecional de parte del juez constitucional. Es una operación discrecional la creación de una jerarquía axiológica entre los principios en cuestión. Y es igualmente una operación discrecional la mutación de valores comparativos de los dos principios a la luz de nueva controversia a resolver(77). En síntesis, si lo que se busca en todo proceso penal es encontrar la verdad concreta, histórica o real, para luego (si se determina la responsabilidad penal del autor) aplicar el ius puniendi estatal, entonces no se debe perder de vista que la pena debe ser aplicada de manera inequívoca e infalible; es decir, se debe imponer a quien realmente resultó ser autor del hecho, ya que hacer lo contrario (empezar a condenar a inocentes) negaría las bases existenciales del proceso penal y del Estado Social y Democrático de Derecho mismo.

Y esto definitivamente pasaría si en base a la condena del absuelto, cualquier justiciable podría ser erróneamente condenado en segunda instancia, sin tener la oportunidad de que su sentencia condenatoria sea revisada de manera integral por otro órgano jurisdiccional, ergo una mala apreciación sobre los hechos y/o prueba (sobre todo si existe prueba nueva actuada en segunda instancia), podría conllevar a la Sala Penal de Apelaciones a condenar a un inocente, sin que este pueda hacer uso de su derecho a impugnar la resolución que lo agravia y que esta sea revisada de manera integral. Este sería el “pequeño gran sacrificio” (doble instancia) al que tendrían que ser sometidos todos los justiciables víctimas de la condena del absuelto, a cambio de que los agraviados puedan ver satisfechas sus expectativas indemnizatorias de manera rápida y eficiente (tutela judicial efectiva). Pienso que es un precio demasiado alto, y que axiológicamente el peso de la doble instancia es mayor que el de la tutela judicial efectiva, restringiéndose esta relación jerárquica solo para el caso concreto (jerarquía móvil).

VIII. CONCLUSIONES

1.El Código Procesal Penal de 2004 (en el articulado del Libro Cuarto), es una expresión sistemática de la teoría de la impugnación, poniéndole fin a una regulación retrógrada consagrada en el Código de Procedimientos Penales de 1940.

2.La condena del absuelto no cumple con lo prescrito en la Constitución Política del Perú así como en los tratados internacionales, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con relación a la garantía de la doble instancia. En consecuencia, la facultad de la Sala de Apelaciones de condenar al absuelto, conforme al artículo 425, inciso 3, parágrafo “b” del Código Procesal Penal, deviene en inconstitucional.

3.La condena del absuelto, desde el punto de vista de la hermenéutica jurídica, no encuentra sustento interpretativo en el articulado del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004, por cuanto los principios rectores, ahí prescritos, son fieles tutores de la doble instancia en su sentido material.

4.El debate en segunda instancia que se requiere para poder condenar al absuelto, jamás podrá reemplazar al juicio oral de primera instancia, por todas las limitaciones e incongruencias que presenta aquel.

5.La casación es una solución insuficiente para el problema, ya que no permite una revisión integral de la sentencia condenatoria (hecho y derecho); en consecuencia, sin necesidad de realizar cambios legislativos (por el momento), se puede utilizar la institución de la nulidad, a efectos de declarar la nulidad del juicio de primera instancia, corregir los errores incurridos y tutelar a la vez el derecho de los justiciables a que su sentencia condenatoria sea revisada de manera integral por otro órgano jurisdiccional; tal y como lo ha dispuesto la CIDH.

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NOTAS:

(*)Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, con estudios de Maestría en la misma casa de estudios. Fiscal Adjunto Penal Titular.

(1)Así se dice también que existen tanto errores in iure (problemas de subsunción) como errores in facto (apreciación y valoración probatoria).

(2)De ahí la importancia de los medios de impugnación, la misma que se pone de manifiesto a través de su regulación en instrumentos normativos de la más alta jerarquía, tales como la Constitución Política del Perú (artículo 139 inciso 6), y en el ámbito internacional, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14 inciso 5); la Convención Americana de San José de Costa Rica (artículo 8 inciso 2 h) y otros Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos.

(3)VILLA STEIN, Javier. Los recursos procesales penales. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pássim.

(4)Me parece importante señalar lo que prescribe el artículo 382 del Código Procesal Civil (de aplicación supletoria a los cuerpos legales cuestionados) en el sentido de señalar que: “El recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad”.

(5)La apelación es un recurso ordinario que entabla el que se cree perjudicado o agraviado por la resolución de un juez o tribunal, ante el superior, con el fin de que la revoque o reforme. También se dice que la apelación es un recurso procesal que tiene por objeto el control de la función judicial, que se funda en una aspiración de mejor justicia, recurso por el cual se faculta al litigante agraviado por una sentencia o auto, a requerir un nuevo pronunciamiento de un tribunal jerárquicamente superior.

(6)Esto no sería válido por ejemplo en países como España o Argentina que han acogido el sistema de instancia única. En consecuencia para poder impugnar dicha sentencia solo les queda un recurso excepcional: el recurso de casación.

(7)Hay muchas cuestiones controvertidas sobre cómo está regulado el recurso de apelación en el Código Procesal Penal de 2004, como por ejemplo el hecho de declarar inadmisible el recurso de apelación de autos, ante la inconcurrencia del sujeto apelante; o el hecho de la prohibición de valorar los medios de prueba que fueron actuados a través de la inmediación en primera instancia o el hecho de la prueba nueva en segunda instancia; en fin, todos ellos dignos de ser debatidos por la dogmática procesal penal.

(8)De acuerdo con el CPP de 2004, la condena del absuelto se sustenta en la facultad del ad quem de revocar la sentencia absolutoria de primera instancia, en base a la actuación y valoración de prueba nueva en la audiencia de apelación.

(9)SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2ª edición, Grijley, Lima, 2006, p. 985.

(10)Antes de que el Código Procesal Penal de 2004 entre en vigencia, la doble instancia era vista solo como medio de confirmación del fallo de primera instancia, pero no como oportunidad para la revocatoria de la absolución.

(11)En efecto, el artículo 139 inciso 6 de la Constitución Política del Perú (principios y derechos de la función jurisdiccional) reconoce el derecho a la pluralidad de la instancia. Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos la ubica dentro de lo que ampliamente titula “Garantías Judiciales”; en el artículo 8.2 precisa que toda persona tiene derecho, en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas: f) “(...) recurrir el fallo ante juez o Tribunal Superior”. A su vez, el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

(12)Así por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

(13)En este sentido, la posibilidad de recurrir ante un tribunal superior que reviste la razón y la legitimidad del anterior pronunciamiento condenatorio, aparece como una garantía contra eventuales arbitrariedades o excesos o contra una defectuosa aplicación del derecho vigente; de tal forma que es al condenado al que especialmente le asiste la instancia revisora.

(14)GACETA PENAL & PROCESAL PENAL. Los medios impugnatorios en el Código Procesal Penal del 2004. Gaceta Jurídica, 2010, p. 14.

(15)En este mismo sentido, el maestro español López Barja de Quiroga, al analizar el artículo 14, inciso 5, del PIDCP y el artículo 8.2., parágrafo “f” de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que: “(...) hay una cuestión en la que ambos textos internacionales coinciden: el derecho a la revisión por el tribunal superior es un derecho del condenado. No lo tienen ni el declarado absuelto, ni la acusación particular, ni el Ministerio Fiscal. Esto significa que un sistema penal que no permitiese el recurso contra sentencias absolutorias no infringiría el mandato internacional a que nos estamos refiriendo”. En: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Thomson, Madrid, 2007.

(16)ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.

(17)Este sistema de instancia única es el asumido por los países de España, Argentina y Costa Rica, entre otros.

(18)DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Editorial Pérez Pacussich, Lima, 1969, p. 177.

(19)El término segunda instancia alude en su sentido correcto a un nuevo juicio, sobre el material, alegaciones y pruebas, reunidos en la primera; así, derechos y pretensiones deducidos ante el A quo son revisados por el Ad quem; y como se afirma en la doctrina cuando hay lugar para los nova reperta, sin limitaciones, es decir, cuando se pueda aportar al Juez Ad quem materiales nuevos como completar también algunas acciones ejercidas en el primer grado o ejercitar nuevas acciones estaremos, como decimos, ante una segunda instancia . En: http://200.121.60.62/foro/viewforum.php?f=15.

(20)Ver artículo 139 inciso 6 de la Constitución Política del Perú.

(21)Uno de esos casos emblemáticos es el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica.

(22)MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996.

(23)STC Exp. Nº 604-2001-HC/TC.

(24)STC Exp. Nº 1231-2002-HC/TC.

(25)STC Exp. Nº 0032-2005-PHC/TC.

(26)Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

(27)Cuando nos referimos al bloque de constitucionalidad estamos haciendo alusión a la existencia de normas constitucionales que no aparecen directamente en el texto constitucional. Es decir, una Constitución puede ser normativamente algo más que el propio texto constitucional, esto es, que las normas constitucionales, pueden ser más numerosas que aquellas que pueden encontrarse en el articulado de la Constitución. Esta situación normativa aparentemente paradójica se explica porque las constituciones no son códigos totalmente cerrados, ya que los textos constitucionales suelen hacer remisiones, expresas o tácitas, a otras reglas y principios, que sin estar en la Constitución, tienen relevancia en la práctica constitucional en la medida en que la propia Constitución establece que esas otras normas tienen una suerte de valor constitucional.

(28)Rodrigo Uprimny. En: <http://www.wcl.american.edu/documents/Clase1-Lectura3BloquedeConstitucionalidad.pdf?rd=1>.

(29)<http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=1>.

(30)RUBIO CORREA, Marcial. El Título Preliminar del Código Civil. 7ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1996.

(31)Si la imparcialidad se define ordinariamente por la ausencia de prejuicios o parcialidades, su existencia puede ser apreciada, especialmente conforme al artículo 6.1 del Convenio, de diversas maneras. Se puede distinguir así entre un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si este ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto. En: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo de fecha 1 de Octubre de 1982. Caso Piersack contra Bélgica. Demanda núm. 8692/1979.

(32)Lo mismo sucede en los procesos especiales por querella, ya que en estos procesos no existe una etapa intermedia que se encargue de calificar y admitir los medios de prueba para ser actuados en el juicio; por el contrario es en el mismo juicio oral donde el Juez Penal realiza una etapa de calificación y admisibilidad de los medios de prueba que admitirá y que posteriormente valorará.

(33)Con lo dicho no queremos desconocer el derecho a la doble instancia que tienen todos los sujetos procesales, pues en nuestros días, esto ni siquiera es materia de discusión, por el contrario, es un derecho plenamente reconocido en la mayoría de los ordenamientos jurídicos; pero lo que sí queremos hacer, es alzar nuestra voz de protesta por la forma como se le está conculcando el derecho a la doble instancia al imputado, desconociéndose su derecho a que su situación jurídica sea revisada no solo por un superior jerárquico, sino que y sobre todo sea revisado de manera integral.

(34)En este dispositivo legal podemos apreciar también como la igualdad procesal es un presupuesto existencial del derecho de defensa; pues sin igualdad de armas es materialmente imposible defender, por lo tanto se podría concluir que desigualdad es igual a indefensión.

(35)Si bien se pudiera pensar que no se le vulnera su derecho a la defensa del imputado, por cuanto aún le queda el recurso de casación, pues bastaría recordar que en la casación solo se realizará una revisión de la parte jurídica de la sentencia o dicho en otras palabras de los errores in iudicando en que se pudiera haber incurrido, pero no podrá defenderse respecto de los hechos y pruebas que se actuaron y valoraron para imponerle una condena.

(36)GONZALES NAVARRO, Antonio Luis. Sistema de Juzgamiento Penal Acusatorio. Leyer, Bogotá, 2007.

(37)La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, órgano de interpretación de la Convención, en el caso “Maqueda”, le ha dado un alcance aún más amplio a la garantía del doble conforme, considerando que el resguardo no era únicamente de un fallo condenatorio, sino que abarcaba, asimismo, “todos los autos procesales importantes”.

(38)LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 238.

(39)STC Exp. Nº 1014-2007-PHC/TC, f. j. 12.

(40)En efecto, el principio de inmediación debe hacerse efectivo con relación al juez que debe dictar la sentencia, en este caso, el que ha de revocar o confirmar una sentencia absolutoria, por lo tanto es preciso ante todo que el juicio definitivo se realice oralmente.

(41)MONTERO AROCA, Juan. Proceso penal y libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal. Thomson-Civitas, Madrid, 2008.

(42)NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Proceso y Derecho. Ediciones jurídicas y sociales S.A. Madrid, 2010.

(43)Artículo 360.3 del CPP.

(44)PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005.

(45)MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 462.

(46)Consulta N° 2491-2010-Arequipa, fundamento jurídico quinto.

(47)Fundamento jurídico sétimo.

(48)En Estados Unidos por ejemplo no se puede apelar la sentencia absolutoria de primera instancia, por cuanto consideran que el hecho de otorgarle una segunda oportunidad de persecución durante la segunda instancia, vulnera el ne bis in idem procesal.

(49)No se trata, entonces, de un control sobre la decisión anterior, fundada en otro debate, sino de un nuevo juicio con su nueva conclusión; repárese en que a pesar de arribar a distintos resultados, ambos juicios pueden ser, en sí, correctos, conforme a los distintos debates que les sirven de base.

(50)Cfr. BERNAL CUÉLLAR / DE LA RÚA / PELLEGRINI GRINOVER / MAIER. Exposición de motivos del Código Procesal Penal. Modelo para Iberoamérica.

(51)Si bien es cierto, se podrá decir que la casación nació en Francia originariamente como una manifestación de control de los superiores jerárquicos hacia los jueces liberales, en el sentido de la aplicación del Derecho positivo, no menos cierto es que la falibilidad humana constituye uno de sus fundamentos existenciales, ya que muchas sentencias fueron y pueden ser declaradas nulas, por una inaplicación, mala aplicación o errónea interpretación de la ley.

(52)En efecto, se dice que el doble conforme es el juicio al juicio; es decir, el derecho que tienen todos los ciudadanos de que su condena sea revisada y confirmada por otro órgano jurisdiccional, cosa que se ve imposibilitada de suceder con la condena del absuelto.

(53)El contenido del derecho a recurrir o a impugnar los fallos gravosos no se agota con la posibilidad de acceder al Tribunal de alzada, sino con el hecho de someter a reevaluación el contenido de la sentencia que es contraria a los intereses de las partes. Es ese derecho el que se procura salvaguardar en pro de quien es condenado por primera vez en segunda instancia.

(54)Fundamento octavo de la consulta.

(55)Artículo II del Título Preliminar del CPP.

(56)Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia del 2 de julio de 2004. Serie C Nº 107, párr. 158.

(57)CIDH, Informe N° 55/97, Caso 11.137, Fondo, Juan Carlos Abella (Argentina), 18 de noviembre de 1997, párr. 252.

(58)Comité de Derechos Humanos de la ONU Observación General N° 32 (2007). Artículo 14. El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, párr. 47.

(59)SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo Proceso Penal. Idemsa, Lima, 2009.

(60)NÚÑEZ VÁSQUEZ, J. Cristóbal. Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2009.

(61)“Casar” equivale a suprimir la resolución recurrida, proviniendo del latín cassare, de cassus, vano, nulo, significando en el lenguaje forense, anular, abrogar, derogar.

(62)Las restricciones que la casación presenta, principalmente en orden a vedar una nueva ponderación de cuestiones de hecho, se hayan derivadas, como lógica consecuencia, de las características del plenario, y constituyen una limitación razonable, en cuanto eximen al tribunal de alzada de pronunciarse acerca de cuestiones directamente relacionadas con la inmediación que solo se verifica durante la sustanciación del juicio.

(63)ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.

(64)GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Colex, Madrid, 2003.

(65)En el fallo “Herrera Ulloa”, la CIDH define los alcances que debe tener el recurso apropiado para garantizar el derecho al doble conforme: a) Derecho del imputado a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior constituye una garantía primordial en la estructura del debido proceso legal; b) Esta garantía deriva del derecho de defensa del imputado, que no se limita a otorgarle posibilidades efectivas de refutación de la acusación, sino que incluye también la facultad de impugnar los vicios y errores de la sentencia de primera instancia; c) La sentencia recurrida por el acusado debe ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica; d) Dicho tribunal debe tener competencias ordinarias para conocer con amplitud todos los planteamientos del recurrente; e) El medio de impugnación en cuestión debe ser un “recurso ordinario eficaz” que garantice un examen integral de la decisión recurrida, que vaya más allá de las típicas cuestiones de derecho y que se dirija a una fiscalización exhaustiva y no limitada de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Por ello el recurso, en cuanto a sus motivos de procedencia, debe estar desprovisto de “restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir el fallo”.

(66)Así, la Corte Suprema de Justicia Argentina en el caso “Casal”, resuelto el 20/09/2005 señaló que, como consecuencia de lo resuelto por la Corte Interamericana en el caso Mauricio Herrera contra Costa Rica, a) las exigencias formales deben ser dejadas de lado para permitir un recurso más amplio; b) no se debe exigir o deben modificarse las reglas de admisibilidad del recurso de casación: que el recurso se baste a sí mismo, c) basta que se indiquen los motivos de agravio; d) no se requiere la expresión separada de los motivos y e) no es necesaria la distinción entre motivos materiales y procesales. En cuanto al control que se puede ejercer a través del recurso de casación señaló: a) el Tribunal de Casación debe fiscalizar los agravios aunque se refieran a cuestiones de hecho o prueba; b) debe aceptarse la teoría (alemana) de la capacidad de rendimiento: pueden corregirse todos aquellos errores cuya comprobación no dependa de la inmediación propia del juicio oral y c) no se trata de establecer una apelación incompatible con el juicio oral, sino de adaptar el recurso, mientras se realiza una reforma legal. Indicó que “lo no controlable es la impresión personal que los testigos puedan causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto, también el tribunal de casación puede revisar criterios”.

(67)FLEMING, Abel / LÓPEZ VIÑALS, Pablo. Garantías del Imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007.

(68)ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 284.

(69)LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 232.

(70)GUASTINI, Riccardo. El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporáneo. Palestra Editores, Lima, 2010.

(71)STC 66/1995.

(72)STC 55/1996.

(73)ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos Bernal Pulido. 2ª edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002.

(74)ALEXY, Robert, Ob. cit., p. 112.

(75)El artículo 343.2 del Código Procesal Penal prescribe que: “(…) Si vencidos los plazos previstos en el artículo anterior el Fiscal no dé por concluida la Investigación Preparatoria, las partes pueden solicitar su conclusión al Juez de la Investigación Preparatoria. Para estos efectos el Juez citará al Fiscal y a las demás partes a una audiencia de control del plazo, quien luego de revisar las actuaciones y escuchar a las partes, dictará la resolución que corresponda (…)”.

(76)Equivale a decir en lenguaje lógico formal: “el principio P1 tiene mayor valor que el principio P2”.

(77)GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., p. 78.