El autor realiza un estudio sobre los aspectos sustantivos del lavado de activos conforme a su nueva regulación en el Decreto Legislativo Nº 1106. Considera, entre otros aspectos, que acertadamente se ha vuelto a diseñar dicho tipo penal como de peligro y de tendencia interna trascendente, dejándose de lado su configuración como delito de resultado; y que se ha dejado absolutamente clara su condición de delito autónomo respecto al delito precedente, el cual no es un elemento de su tipicidad. Además, sostiene que la incorporación de consecuencias accesorias específicas para las personas jurídicas constituye un instrumento eficaz, dada la alta incidencia de utilización de empresas “pantalla” por parte de las organizaciones criminales en las operaciones de lavado de activos.

El Decreto Legislativo Nº 1106 (“Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otro delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado”), publicado el 19 de abril de 2012, ha derogado expresamente la Ley Nº 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), modificada por el Decreto Legislativo Nº 986, tal como lo dispone su Única Disposición Complementaria Derogatoria.

De esta manera, se reforma por completo la estructura de la parte sustantiva y procesal en cuanto atañe a este delito de carácter no convencional, en tanto dicha norma inserta valiosos aportes para agilizar, viabilizar y modernizar un fragmento gravitante de la prevención, control y represión penal del lavado de activos. A continuación se analizará la parte sustantiva de la nueva regulación.

I.ANTECEDENTES DEL LAVADO DE ACTIVOS

Para realizar el adecuado estudio jurídico de un delito se deben realizar tres tipos de análisis: histórico, sistemático y teleológico.

Históricamente, todo empieza en la Convención de Viena de 1988, en la cual los Estados concibieron el problema de la criminalidad organizada y su capacidad de reinversión y recapitalización para sus actividades ilícitas, por ello era una necesidad de primer orden atacar sus ganancias.

Con tal propósito se gestaron seis políticas importantísimas:

i)Criminalización autónoma del delito de lavado de activos, a fin de que ya no dependa del delito precedente, delito fuente o delito determinante el inicio de una investigación o proceso penal por lavado de activos; asimismo, se decantaría un apartamiento típico de delitos alternos como la receptación o el encubrimiento real.

ii)Intermediación financiera para la prevención y control del lavado de activos. Esto por una razón fundamental: más importante que inocuizar era el hecho de hacer frente al problema, formulando políticas de prevención, por ello era importante contar con la participación de las entidades financieras, ya que estas eran el lugar preferido por las organizaciones criminales dedicadas al lavado de activos para realizar sus operaciones.

iii)Creación de un solo espacio internacional de persecución del delito, vale decir, ya no importaría si el dinero se encontró, por ejemplo, en Suecia, si los lavadores de activos son de nacionalidad rusa, si sus empresas de fachada están constituidas en Brasil, o si las operaciones de lavado se realizaron desde Estados Unidos, a fin de que cualquiera de estos países –vía cooperación judicial internacional– pueda realizar las investigaciones.

iv)Flexibilización del secreto bancario. Era de vital importancia crear espacios de acceso a la información protegida por el secreto bancario, la reserva bursátil y la reserva tributaria, toda vez que eran los canales más importantes para poder realizar las investigaciones sobre la procedencia del dinero, pues, como expresó el magistrado italiano Falcone: “es difícil seguir el rastro a la droga, pero más fácil es hacerlo con el dinero”.

v)Medidas eficaces para la incautación y decomiso del dinero, bienes o ganancias procedentes de las organizaciones criminales. Era imperioso contar con instrumentos de naturaleza procesal más eficientes para evitar que el dinero sea movilizado antes de su incautación.

vi)Inversión de la carga de la prueba, porque para poder imputar este delito de naturaleza compleja se debía contar con un tipo especial de prueba, la prueba indiciaria o indirecta; no una imputación vaga, antojadiza y sin sustento, sino basada en un cúmulo de pruebas bajo la construcción de indicios.

Pero la labor no quedó allí, debido a que las Naciones Unidas sigue manteniendo su preocupación en el problema del lavado de activos, pues, tal como lo indica un reciente estudio de la UNODC (United Nations Office on Drugs and Crime), tanto los procedimientos criminales conocidos, y los montos de dinero lavado registrados que se manejan, no serían indicadores de los datos y las cifras reales, confirmándose que su escala de criminalidad es suficiente para merecer especial atención política(1). En nuestro país, resulta importante el trabajo de campo realizado por Arias Minaya, quien trata de explicar la etiología y evolución del problema en el ámbito nacional(2).

II.EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: DELITO DE TENDENCIA INTERNA TRASCENDENTE

El Decreto Legislativo Nº 1106 hace retornar al delito de lavado de activos a la morfología de los delitos de peligro, tal como lo fue en su forma original, y se aparta completamente del modelo de los delitos de resultado, contemplado en el artículo 1 de la Ley Nº 27765 (modificado mediante Decreto Legislativo Nº 986), que señalaba: “El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso (…)”, así como en el artículo 2 del mismo cuerpo legal que establecía: “El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta, administra o transporta dentro del territorio de la República o introduce o retira del mismo o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso (…)”.

En ambos casos, se debía verificar un resultado: “dificultar la identificación de su origen, su incautación o decomiso”. Ahora, basta con la realización de cualquiera de las conductas descritas en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo Nº 1106 para que se configure el tipo penal (conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia, y traslado de dinero), porque pasamos a tener nuevamente un delito de tendencia interna trascendente, el cual no exige un resultado posterior, sino que el agente otorgue a su acción típica un determinado sentido subjetivo. Así, el nuevo texto legal emplea la frase: “con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso”, elemento que se encuentra hoy por hoy en el terreno de la tipicidad subjetiva acompañando al dolo.

Consecuentemente, quedaría excluido el agente que obra de buena fe, con desconocimiento del origen ilícito del dinero de la operación de lavado de activos. Al respecto, Gálvez Villegas refiere: “La inclusión de este elemento de tendencia interna trascendente, que no estaba previsto en la normativa derogada, creemos constituye un acierto del legislador, pues de este modo se podrá evitar actuaciones punitivas arbitrarias, que abonen a la vigencia de un Derecho Penal garantista”(3).

Por otro lado, se aclara la confusión dogmática que existía frente a la posibilidad de la comisión del delito de lavado de activos en forma culposa, dado que el texto legal anterior hacía referencia a “o puede presumir”, cuando en realidad siempre se ha tratado como una conducta llevada a cabo mediante dolo eventual. Ello ha sido superado por el Decreto Legislativo Nº 1106, pues en los artículos 1, 2 y 3 desarrolla la realización del tipo mediante dolo eventual usando correctamente el verbo compuesto “debía presumir”, es decir, abarca tanto la representación del peligro para el agente, como la asunción del riesgo por este.

Así lo sostiene Caro John: “La norma no solo exige como elemento subjetivo configurador del delito el dolo directo, o conocimiento seguro del origen ilícito de los activos, sino también admite la posibilidad de generar responsabilidad penal a partir del denominado dolo eventual que está presente en el poder presumir el origen ilícito del activo”(4).

El escenario donde se desenvuelven las operaciones de lavado es tan variado que resulta válido afirmar la posibilidad de dos supuestos concretos:

a)Que el agente, luego de culminar con actos de conversión y transferencia en la etapa de colocación e intercalación, pase a la siguiente fase de integración mediante actos de ocultamiento y tenencia, o incluso de traslado de dinero, razón por la cual la solución dogmática más idónea para dichos supuestos será formular una sola imputación bajo la forma de un delito continuado, siempre y cuando se cumplan los presupuestos del artículo 49 del CP, que señala: “cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un solo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave”.

b)Que el agente realice varias operaciones de lavado de activos para organizaciones criminales diferentes o, en su defecto, con dinero de fuentes delictivas distintas (v. gr. terrorismo, tráfico ilícito de drogas, tráfico de armas o extorsión), para lo cual la respuesta más apropiada será recurrir a una imputación bajo los preceptos del concurso real homogéneo, en tanto en cuanto se verifiquen todos sus elementos, los cuales están regulados en el artículo 50 del CP: “Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicaráúnicamente esta”.

III.EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y EL DELITO PRECEDENTE

En mi opinión, el delito precedente había alcanzado, en el ámbito de la configuración típica del delito de lavado de activos, el estatus de “hijastro”, pues se le había otorgado una función que no le correspondía y un destino que no debía seguir; así, muchos juristas y jueces han establecido erradamente lo siguiente:

a)Que el delito fuente era condición objetiva de punibilidad o requisito sine qua non para la tipicidad;

b)Que la falta de identificación o incorrecta individualización del delito fuente vulneraba abiertamente el principio de legalidad;

c)Que el autor que hace disfrute de su dinero no realizaba actos de lavado de activos –autolavado– pues ello no busca el fin lucrativo que persiguen las operaciones de lavado de activos;

d)Que el artículo 6 de la Ley Nº 27765 se complementaba con los artículos 1 y 2 de la citada norma y “forma parte del tipo penal de lavado de activos” porque allí se enuncian los únicos delitos precedentes que pueden dar el origen ilícito al dinero, bienes, efectos o ganancias de las operaciones de lavado de activos;

e)Que el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 fijaba como pauta jurisprudencial que el delito precedente es un elemento objetivo del tipo penal;

f)Que si se expedía una sentencia absolutoria por los hechos relacionados con el delito precedente “obligatoriamente” la investigación, proceso o juzgamiento por lavado de activos debía archivarse, sobreseerse o finalizarse con absolución;

g)Que el delito precedente siempre debía estar ligado a actividades realizadas por organizaciones criminales y no a personas que actúan en forma individual; y,

h)Que si el delito precedente no es sancionado con una condena, la prueba indiciaria que se construya carece de contenido.

Lo anteriormente señalado, tal vez corresponda aplicarlo a tipos penales de otros sistemas jurídicos como el alemán, donde en el § 261 del Código Penal sí engloba dentro del delito de lavado de activos al delito precedente: “(1) Quien oculte una cosa, encubra su origen, o impida o ponga en peligro la investigación del origen, del descubrimiento, del comiso, la confiscación, o el aseguramiento de un tal objeto, que provenga de un hecho antijurídico mencionado en la frase 2, será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa. Hechos antijurídicos en el sentido de la frase 1 son: (...)”(5). O quizás porque hasta hace poco arrastrábamos el razonamiento dejado por el otrora artículo 296-A del CP respecto a la conectividad del delito de lavado de activos con un delito precedente específico y expreso: “El que interviene en la inversión, venta, pignoración, transferencia o posesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellos o del beneficio económico obtenido del tráfico ilícito de drogas, siempre que el agente hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado (...)”.

Por el contrario, el modelo contenido en el artículo 1 de la nueva norma señala: “El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso (…)”, concentrándose el núcleo de la procedencia del dinero en un “origen ilícito” y no en un “delito específico”.

En ese mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la República a través del Acuerdo Plenario Nº 3-2010/CJ-116, ha fijado como pauta jurisprudencial en su fundamento jurídico décimo octavo:

“(…) No es una exigencia del tipo penal que el agente conozca de qué delito previo se trata, ni cuando se cometió este, ni mucho menos quiénes intervinieron en su ejecución. Tampoco el dolo del agente tiene necesariamente que abarcar la situación procesal del delito precedente o de sus autores o partícipes. Igualmente tratándose de los actos de ocultamiento y tenencia, no es parte de la tipicidad subjetiva que el autor conozca o esté informado sobre las acciones anteriores de conversión o transferencia, ni mucho menos que sepa quiénes estuvieron involucradas en ellas”.

Por otro lado, respecto a la actividad probatoria, resalta la necesidad de ahondar en la utilización de prueba indiciaria o prueba indirecta. Así, por ejemplo, en primer lugar, el incremento inusual del patrimonio de quien realiza las operaciones de ingreso de dinero o bienes al mercado o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones, características del negocio mercantil llevado a cabo, razonabilidad de las inversiones o por tratarse de dinero en efectivo, pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.

En segundo lugar, la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias. En tercer lugar, la constancia de algún vínculo o conexión con actividades delictivas, o con personas o grupos relacionados con ellas. Y en cuarto lugar, la utilización de documentos falsos para aparentar operaciones inexistentes.

Estos indicios, y otros que se establezcan caso por caso, por su gravedad y fuerza conviccional deben permitir inferencias razonables, y –claro está en la medida en que se encuentren plenamente acreditados, pueden enervar la presunción de inocencia y, por ende, justificar una sentencia condenatoria.

Pero ahora las cosas han quedado más claras y precisas, pues el primer párrafo del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1106 establece: “El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria”.

Así, queda establecida la autonomía del delito de lavado de activos acorde con las pautas fijadas en la Convención de Viena, sin que sea necesario que las actividades criminales que dieron origen al dinero fueran descubiertas, no vulnerándose el principio de legalidad(6).

Con ello se intentan superar los escollos que tenía gran parte de la doctrina y los operadores jurídicos al momento de realizar el juicio de subsunción e iniciar la inútil búsqueda del delito precedente para su configuración, sin advertir que este solo posee relevancia penal cuando es requerido para la circunstancia agravante del segundo párrafo del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1106 (anteriormente ubicado en el párrafo in fine del artículo 3 de la Ley Nº 27765), para la que sí resulta necesario el conocimiento del agente de los delitos precedentes enunciados allí taxativamente.

IV.DELITO DE TRANSPORTE, TRASLADO, INGRESO O SALIDA POR TERRITORIO NACIONAL DE DINERO O TíTULOS VALORES DE ORIGEN ILíCITO

Se establece autónomamente este delito, contemplado en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1106, aunque, en realidad, ya formaba parte del artículo 2 de la norma derogada. Ahora, la actual norma tipifica dicha conducta bajo el siguiente enunciado: “El que transporta o traslada dentro del territorio de la República o introduce o retira del mismo dinero o títulos valores cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del país tales bienes con igual finalidad (...)”.

Cabe resaltar que su ubicación anterior dentro del artículo 2 de la Ley Nº 27765 era inadecuada sistemáticamente por dos motivos fundamentales. Primero, porque allí se especificaban delitos permanentes, cuando era obvio que los actos de trasporte, traslado, ingreso o salida de dinero de origen ilícito son conductas de comisión instantánea; y segundo, porque no guardaba coherencia con la asimilación típica de las tres etapas del lavado de activos, conocidas en doctrina como colocación, intercalación e integración; no porque no formase parte del circuito del lavado de activos, sino porque según se trate de dinero inicialmente ilícito o dinero ya lavado, será comprendido en una o más de las tres etapas antes mencionadas.

Ahora bien, las conductas se subsumen en dos ámbitos concretos, uno nacional (intraterritorial), donde el dinero deberá ser trasladado por cualquiera de los departamentos de nuestro país, y otro transnacional (extraterritorial), donde el dinero deberá ingresar o ser retirado fuera de las fronteras del país, siendo común a ambas modalidades que el dinero sea en efectivo, siendo irrelevante el tipo de moneda (nuevos soles, dólares, euros, yenes, etc.), la distancia o el tiempo que demore el traslado del dinero (puede ser de amplio recorrido o no, así como de pocos minutos o varios días), o el tipo de transporte utilizado (vehículo, barco, avión o incluso a pie).

Como una novedad, la ley señala que también pueden ser títulos valores, por lo que será necesario revisar una norma extrapenal: la Ley N° 27287 (Ley de Títulos Valores) que enumera como tales a la letra de cambio, el pagaré, la factura conformada, el cheque, el certificado bancario de moneda extranjera y moneda nacional, el certificado de depósito, el warrant, entre otros; sin embargo, una crítica que podemos hacer a la presente disposición es que se limita a señalar como objeto del transporte al dinero, excluyendo la fórmula general de bienes, efectos o ganancias, toda vez que podrían darse casos de transporte de joyas valiosas, de vehículos de lujo, de embarcaciones de fuerte contenido patrimonial, etc.

Aunado a ello, este delito guarda importante relación con la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 1106, que modifica la Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 28306, referida a la obligación de declarar el ingreso y/o salida de dinero en efectivo en el ámbito administrativo.

V.NUEVAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y ATENUANTES

Por un lado, se adiciona una nueva circunstancia agravante de primer nivel o grado en el inciso 3 del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1106, referida al monto de la operación de lavado de activos: cuando este sea superior a 500 Unidades Impositivas Tributarias, esto es, aproximadamente un millón ochocientos mil nuevos soles(7). El valor económico o monto dinerario de los activos involucrados en las distintas modalidades de lavado revisten significado no para la tipicidad, sino para la penalidad del delito, toda vez que las circunstancias modificativas de las responsabilidad penal no inciden en la tipicidad, sino en el mayor desvalor del injusto (antijuricidad) o en el mayor grado de reprochabilidad del agente (culpabilidad).

Asimismo, en la agravante de segundo nivel o grado referida al tan polémico “delito precedente”, se hace un pequeño cambio en el grupo de los seis delitos, canjeándose a los delitos contra el patrimonio cultural (artículos 228 y 230 del CP) por el novísimo delito de minería ilegal tipificado recientemente en el Decreto Legislativo Nº 1102 (publicado el 29 de febrero de 2012), manteniéndose a los cinco restantes: tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión y trata de personas.

Resulta plausible la introducción de una circunstancia atenuante, con un mínimo de penas conjuntas de cuatro a seis años de pena privativa de libertad y 80 a 110 días-multa en los siguientes supuestos:

(i)Cuando el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados no sea superior al equivalente a 5 Unidades Impositivas Tributarias (aproximadamente un mil ochocientos nuevos soles). Consideramos que con esta circunstancia referidas al monto involucrado se consolida más el principio de proporcionalidad respecto a las penas fijadas para este delito; y,

(ii)Cuando el agente proporcione a las autoridades información eficaz para evitar la consumación del delito, identificar y capturar a sus autores o partícipes, así como detectar o incautar los activos objeto de los actos descritos en los artículos 1, 2 y 3 de la nueva norma. Aquí podemos apreciar que el legislador optó por conveniente insertar un claro componente del llamado “Derecho Penal premial” y de las políticas de lucha contra la criminalidad organizada: la colaboración eficaz.

VI.DELITO DE OMISIóN DE COMUNICACIóN DE OPERACIONES O TRANSACCIONES SOSPECHOSAS

Dicho delito es reubicado sistemáticamente en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1106 con el mismo tenor: “El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias”.

Esta conducta típica mantiene la naturaleza jurídica de un delito de omisión propia, dado que la conducta típica señala expresamente la omisión en la que deberá incurrir el agente; por ello no cabría la tentativa. Asimismo, conserva la forma de un delito de infracción de deber o especial propio, toda vez que el agente es un sujeto cualificado, es decir, un funcionario público o profesional obligado legalmente a reportar operaciones o transacciones sospechosas.

Por otro lado, Prado Saldarriaga acota: “la ley describe un delito de mera desobediencia. El objeto de tutela se relaciona aquí exclusivamente con el ordenamiento regulador de las medidas preventivas contra el lavado de activos. Es este sistema normativo el que dispone la obligación de reporte y el que va a ser defraudado por el agente”(8).

Aunado a ello, esta disposición viene a ser un tipo penal en blanco, por la necesidad de recurrir a una norma extrapenal para integrar sus elementos de tipicidad, así:

a)Para identificar a los sujetos obligados al reporte se debe tomar en cuenta a los 32 entes enlistados en el artículo 8 de la Ley Nº 27693 (modificada por Ley Nº 28306);

b)Para conocer qué operaciones y transacciones sospechosas tienen dicha condición se ha de analizar lo establecido en el artículo 11.2 del Decreto Supremo Nº 018-2006-JUS (Reglamento de la Ley Nº 27693) que señala: “Constituye operación sospechosa aquella operación detectada como inusual y que, en base a la información con que cuenta el sujeto obligado de su cliente, lo lleve a presumir que los fondos utilizados en esa operación proceden de alguna actividad ilícita por carecer de fundamento económico o legal aparente”. Es importante señalar que en un inicio solo estaban vinculadas las entidades bancarias o financieras, conforme lo establecían los artículos 375 y siguientes de la Ley Nº 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros) y sus modificatorias posteriores, referidas a transacciones financieras sospechosas;

c)Para establecer cuál es el plazo que tiene el agente para realizar el reporte, también se deberá recurrir al artículo 11.1 del citado cuerpo normativo, el cual establece: “Los sujetos obligados a informar deben comunicar a la UIF-Perú las operaciones sospechosas que detecten en el curso de sus actividades, sin importar los montos involucrados, en un plazo no mayor de 30 días calendario, contado desde la fecha en que estas han sido detectadas”. Respecto a la autoridad competente, Lamas Puccio resalta: “Una vez que la transacción ha sido motivo de sospecha, debe ser puesta en conocimiento de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), para que agotadas las investigaciones y los análisis correspondientes, en el caso que existieran sospechas fundadas con base en una información cruzada y otros elementos, sea comunicada al Ministerio Público para los fines legales correspondientes, en razón de que se presume que estaría vinculada con actividades de lavado de activos o relacionadas con el terrorismo”(9).

Respecto a la sanción punitiva, la pena privativa de libertad se mantiene en el rango de cuatro a ocho años, al igual que la pena de días-multa en la escala de 120 a 250; sin embargo, a la pena de inhabilitación se inserta un quantum mínimo de cuatro años, manteniéndose hasta los seis años como máximo. Pero la novedad se encuentra circunscripta en la adición de su modalidad culposa, la cual no se encuentra sancionada con pena privativa de libertad, sino solo con pena de 80 a 150 días-multa e inhabilitación de uno a tres años.

VII.DELITO DE REHUSAMIENTO, RETARDO Y FALSEDAD EN EL SUMINISTRO DE INFORMACIÓN

El Plan Nacional de Lucha contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 057-2011-PCM, en mayo de 2011, advirtió una serie de vulnerabilidades en el ámbito de la detección del lavado de activos, entre ellas la ausencia de mecanismos de coordinación interinstitucional, así como trabas en el acopio de información requerida a diversas entidades.

Aquí se advirtió con claridad la necesidad de crear un delito de rehusamiento específico para los delitos de lavado de activos, diferente del delito de resistencia o desobediencia a la autoridad (artículo 368 del CP), y del delito de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales (artículo 377 del CP), el primero un delito común y el segundo uno especial propio. De esta forma, el artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 1106 sanciona al “que rehúsa o retarda suministrar a la autoridad competente, la información económica, financiera, contable, mercantil o empresarial que le sea requerida, en el marco de una investigación o juzgamiento por delito de lavado de activos, o deliberadamente presta la información de modo inexacto o brinda información falsa”.

Ahora bien, este es un tipo penal alternativo, pues para que el delito se concrete bastará con que el agente realice cualquiera de las tres conductas: “rehusar” o “retardar” el suministro de información calificada o “brindar información inexacta o falsa”. En cuanto a las dos primeras modalidades, la información a la que se hace referencia puede ser de diferente naturaleza, ello por un fundamento teleológico muy importante: es necesario entender que el lavado de activos es un proceso económico, financiero y contable que busca dar apariencia de legitimidad a dinero o bienes de origen ilícito, por tal razón es que dicha disposición en forma enunciativa subraya que el tipo de información requerida reviste esas características.

Asimismo, en la tercera modalidad: “brindar” deliberadamente información inexacta o falsa, el elemento subjetivo “deliberadamente” nos recuerda al empleo del elemento subjetivo “por malignidad” usada para algunos tipos penales en el otrora Código de 1924, sin embargo, al igual que las dos primeras conductas típicas, estas no dejan de ser dolosas, no admitiendo la forma culposa. Por otro lado, un componente de la tipicidad será que la acción se verifique en el contexto de una investigación o proceso penal abierto, siendo que la primera puede tratarse tanto de una investigación policial como de una investigación fiscal.

Acompaña a este nuevo delito una circunstancia agravante que comprende dos supuestos:

(i)“Se realiza en el marco de una investigación o juzgamiento por delito de lavado de activos vinculado a la minería ilegal o al crimen organizado”. Para que opere esta agravante será necesario que el delito precedente sea el de minería ilegal (regulado en el Decreto Legislativo Nº 1102) o, en su defecto, un delito de criminalidad organizada, siendo necesaria la corroboración de actividades delictuosas relacionadas con una organización criminal, para lo cual ha de considerarse como criterio hermenéutico válido que dicha verificación se realice en función a los supuestos típicos del delito sancionado en el artículo 317 del CP (integración a una organización criminal) o de aquellos delitos en cuyas circunstancias agravantes se encuentre prevista la existencia de una organización criminal, v. gr. trata de personas (inciso 3 del párrafo in fine del artículo 153-A), proxenetismo (inciso 4 del segundo párrafo del artículo 181), robo (párrafo in fine del artículo 189), tráfico ilícito de drogas (inciso 6 del artículo 297), tráfico de migrantes (inciso 4 del párrafo in fine del artículo 303-B), terrorismo (incisos b y c del artículo 3 del Decreto Ley Nº 25475) o delitos aduaneros (inciso e del artículo 10 de la Ley Nº 28008); y

(ii)Si el valor del dinero, bienes efectos o ganancias involucrados es superior al equivalente a 500 UIT”; dicho monto es el mismo que se encuentra en el inciso 3 del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1106.

VIII.CONSECUENCIAS ACCESORIAS APLICABLES A PERSONAS JURíDICAS

Para Prado Saldarriaga: “Las consecuencias accesorias del artículo 105 del CP son sanciones penales especiales. Se aplican a las personas jurídicas que resultan involucradas desde su actividad, administración u organización con la ejecución, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible”(10). Precisamente, uno de los grandes aportes de esta norma penal es la reglamentación específica de la aplicación de las consecuencias accesorias a las personas jurídicas en el contexto de la comisión de delitos de lavado de activos. Ello era importante porque, como sabemos, el NCPP ya considera a la persona jurídica como un nuevo sujeto pasivo del proceso penal en el Título III, Sección IV, Libro Primero (artículos 90 a 93).

En ese sentido, Sánchez Velarde señala: “El Código Procesal introduce la figura de la persona jurídica como sujeto procesal, con la finalidad de posibilitar la aplicación de lo dispuesto por los artículos 104 y 105 del Código Penal, relativo al comiso de beneficios a las personas jurídicas y las consecuencias accesorias que regula la ley penal”(11).

Además, era necesario superar, luego de más de veinte años de vigencia del Código Penal de 1991, la insatisfactoria y poco aplicable operatividad de dicha consecuencia jurídica del delito, pese a su ubicación en el artículo 105 del CP (modificado por el Decreto Legislativo Nº 982). Asimismo, dada la utilización de personas jurídicas y empresas de fachada como una de las modalidades más usadas por las organizaciones criminales dedicadas al lavado de activos, era político-criminalmente necesario introducirlas en el cuerpo de disposiciones de la nueva ley.

Ahora, con una mejor técnica legislativa, incluso superando la desarrollada en el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 813 (Ley Penal Tributaria) –la cual solo relega su uso a la capacidad discrecional del juez– las consecuencias accesorias se ubican de una manera más apropiada en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 1106 para su obligatoria aplicación. Pero, a diferencia del artículo 105 del CP, aquí se incorpora una primera línea de criterios para su determinación: “según la gravedad y naturaleza de los hechos o la relevancia de la intervención en el hecho punible”, sin perjuicio que su imposición también deba seguir los lineamientos establecidos en el fundamento jurídico décimo cuarto del Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116:

“Del citado artículo es posible señalar que el juez debe imponer consecuencias accesorias siempre que se verifique en el caso concreto, cuando menos, lo siguiente:

A. Que se haya cometido un hecho punible o delito.

B. Que la persona jurídica haya servido para la realización, favorecimiento o encubrimiento del delito.

C. Que se haya condenado penalmente al autor, físico y específico, del delito”.

Existen dos novedades en este catálogo de consecuencias accesorias. La primera es la fijación de una “multa” equivalente a un valor no menor de 50 ni mayor a 300 UIT que será destinada al erario público y sin perjuicio del pago la reparación civil correspondiente, consecuencia accesoria que no se encuentra actualmente en el artículo 105 del CP. La segunda novedad está regulada en el inciso 5 del artículo 8 de la nueva norma: “cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales”, medida que se inspira en el inciso b) del artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 813 (Ley Penal Tributaria), así como en el inciso c) del artículo 11 de la Ley Nº 28008 (Ley Penal de Delitos Aduaneros).

IX. LAS REGLAS DE INVESTIGACIÓN

Resulta innovador el cambio otorgado a las reglas de investigación en lo referido al levantamiento del secreto bancario. Ahora, tal como lo estipula el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 1106, el “fiscal” podrá solicitar al juez no solo el levantamiento del secreto bancario, la reserva tributaria y la reserva bursátil en forma directa, sino que además, específicamente, puede requerir el levantamiento del secreto de las comunicaciones, superándose con ello el engorroso procedimiento de solicitud indirecta que debía hacerse al Fiscal de la Nación, pues ahora cualquier fiscal lo puede solicitar al órgano jurisdiccional competente.

Es plausible que se haya mantenido incólume el “principio de instrumentalidad probatoria restringida”, debido a que la información obtenida en estos casos solo puede ser utilizada en relación con la investigación de los hechos que la motivaron, límites procesales muy similares a los existentes en los procesos de extradición en materia de cooperación judicial internacional.

X. CONCLUSIONES

En primer lugar, el regreso al modelo de un tipo penal de peligro, así como de tendencia interna trascendente en la criminalización del lavado de activos resulta acertada.

En segundo lugar, la introducción de circunstancias agravantes y atenuantes coadyuvará a fortalecer más el principio de proporcionalidad con relación a las penas establecidas para el delito de lavado de activos.

En tercer lugar, la creación de un tipo penal de rehusamiento de suministro de información revestirá de mayor eficacia el resultado de las investigaciones, para crear tanto convicción sobre la responsabilidad del autor como persuasión para desvirtuarla, según corresponda.

En cuarto lugar, se deja absolutamente clara la condición de delito autónomo del delito de lavado de activos respecto al delito precedente, el cual no es un elemento de su tipicidad.

Por último, la incorporación de consecuencias accesorias específicas para las personas jurídicas resulta un instrumento eficaz, dada la alta incidencia de utilización de empresas “pantalla” por parte de las organizaciones criminales en las operaciones de lavado de activos.

NOTAS:

(*)Fiscal Penal Adjunto Titular del Distrito Judicial de Lima. Máster en Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres. Docente adjunto de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Maestría en Ciencias Penales de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Capacitador permanente de la Corte Superior de Lima en temas de Derecho Penal.

(1)UNODC (United Nations Office on Drugs and Crime). Estimating Illicit Financial Flows Resulting from Drug Trafficking and other Transnational Organized Crimes. Viena, octubre de 2011, p. 127.

(2)ARIAS MINAYA. “El lavado de dinero en el Perú”. En: Narcotráfico: Amenaza al crecimiento sostenible del Perú. 2ª edición, Macroconsult, Lima, 2011, p. 321 y ss.

(3)GÁLVEZ VILLEGAS. El delito de lavado de activos. Grijley, Lima, 2004, p. 62.

(4)CARO JOHN. “Consideraciones sobre el ‘delito fuente’ del lavado de activos y su incidencia para determinación del ‘riesgo imputacional’ de una institución financiera”. En: Dogmática penal aplicada. Ara, Lima, 2010, p. 157.

(5) § 261 StGB.

(6)Sobre el principio de legalidad, confróntese: SAN MARTÍN CASTRO. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, pp. 158-161; HURTADO POZO / PRADO SALDARRIAGA. Manual de Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, pp. 139-180.

(7)Según información proporcionada por el Ministerio Público, los montos involucrados en investigaciones (enero 2007 a junio 2011) eran de 173’384,252 dólares, 120’319,083 nuevos soles y 4’713,250 euros; véase: Boletín del Observatorio de la Criminalidad. Nº 6, año 2, Lima, junio de 2011, p. 5.

(8) PRADO SALDARRIAGA. Nuevo proceso penal, reforma y política criminal. Idemsa, Lima, 2009, p. 425.

(9) LAMAS PUCCIO. Inteligencia financiera y operaciones sospechosas. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 230.

(10) PRADO SALDARRIAGA. Determinación judicial de la pena. Idemsa, Lima, 2010, p. 189.

(11) SÁNCHEZ VELARDE. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 80.