El problema de la tentativa y la consumación en los delitos patrimoniales que requieren sustracción exige dar respuesta a dos cuestiones esenciales: ¿En qué casos nos encontramos ante una sustracción jurídico-penalmente relevante?, y ¿a partir de qué momento podemos afirmar que el agente se ha apoderado del bien? A estas cuestiones, el autor –alejándose de posturas psicologicistas y naturalistas–, da respuestas basadas en la teoría de la imputación objetiva, formulando, con base en esta interpretación normativista, cuestionamientos a la regulación de figuras tales como el hurto de uso. A su juicio, solo existirá una sustracción jurídico-penalmente relevante cuando la conducta del autor suponga la creación de un riesgo penalmente prohibido contra los derechos patrimoniales de la víctima.

SUMARIO: I. Introducción. II. La ausencia de una teoría general de los delitos patrimoniales. III. La Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A. IV. Nuestra propuesta. V. Resumen.

I.INTRODUCCIÓN

La lesión de un derecho patrimonial perteneciente al ámbito de organización de una persona puede manifestarse fenomenológicamente de diversos modos(1). Así, a nivel del Derecho positivo se han regulado una serie de conductas a través de las cuales se castiga la apropiación prohibida (apoderamiento) de un bien mueble, diferenciándose –fenotípicamente– según dónde o cómo “interviene” el sujeto competente. Atendiendo a la sistemática de nuestro Código Penal, puede ser que el bien haya sido colocado por el titular en el ámbito de organización de otra persona para determinados fines y esta procede a incorporarlo a su ámbito de dominio como propio (artículo 190), o puede que una persona consiga mediante la infracción de deberes de veracidad que el titular o poseedor de un bien se lo entregue en propiedad (artículo 196). En lo que respecta a los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal, el medio para el apoderamiento sobre el bien es la sustracción(2), esto es, la acción de sacar el bien del ámbito de organización de su titular sin su consentimiento(3).

Sustracción y apoderamiento son los dos conceptos centrales que, por una parte, caracterizan a este tipo de delitos patrimoniales –hurto, robo y abigeato– como “delitos de resultado”, y, por otra, a los que se deberá atender al momento de dar respuesta a la pregunta por la tentativa y la consumación en dichos injustos(4). Bajo esta perspectiva, el presente trabajo tiene por objeto trazar las líneas generales de lo que constituye una nueva propuesta dogmática que, sustentada en criterios estrictamente normativistas, resulte eficaz y adecuada para abordar el problema planteado. La herramienta conceptual que nos servirá para fundamentar nuestra propuesta es la teoría de la imputación objetiva. En ese sentido, las tesis que aquí se defenderán corresponde contextualizarlas dentro de la actual y creciente tendencia hacia la integración entre la parte especial y la parte general, las cuales –como ya hace muchos años lo pusiera de relieve Wolf–, nunca han tenido un desarrollo dogmático simétrico, pues “mientras la Parte General del Derecho Penal (…) se ha caracterizado por el desarrollo de un elaborado método sistemático, las exposiciones de la Parte Especial se siguen contentando con la glosa o el comentario de las disposiciones legales”(5). La importancia de una generalización de la parte especial, en este caso, de los delitos patrimoniales ha sido, en los últimos años, puesta en escena mediante importantes estudios dogmáticos(6) de los cuales se observa que el proceso de normativización no se ha quedado únicamente en la teoría general del delito, sino que en los tipos penales de la parte especial ha comenzado también a discutirse sobre la reformulación normativa de muchos elementos típicos que son interpretados normalmente a partir de una comprensión fenotípica del delito(7). Se da plena vigencia así a la conocida expresión de Hälschner según la cual “[t]odo lo que de algún modo aparece como elemento esencial del tipo especial nunca es solo algo especial, sino, asimismo, algo general que desde esta perspectiva reclama su debida consideración en la parte general”(8).

Una visión naturalista de los elementos típicos del delito incluiría supuestos que, desde el fin de protección de la norma penal, no deberían abarcarse, mientras que dejaría al margen supuestos equivalentes que, desde las necesidades sociales de punición, sí deberían ser sancionados(9). Bajo estas coordenadas, el método del presente trabajo es el funcionalismo jurídico-penal en su expresión jakobsiana, cuyos postulados exigen el abandono de criterios naturalistas y psicologicistas en favor de un enfoque esencialmente normativo de la imputación.

A partir de esta comprensión, el Derecho Penal no tiene como misión exclusiva –e infructuosa– la protección de bienes sino que, si se pretende que el Derecho Penal realice una prestación efectiva a la sociedad, su función debe consistir en garantizar la identidad normativa de la sociedad a través de la reestabilización de las expectativas institucionalizadas que han sido defraudadas. El bien jurídico, por consiguiente, no nos servirá como criterio rector para delimitar entre actos preparatorios, tentativa y consumación en aquellos delitos patrimoniales que requieren sustracción. El delito no es la mera lesión causal o final de bienes jurídicos, sino, propiamente, es una expresión comunicativa de sentido contraria a la norma.

II.LA AUSENCIA DE UNA TEORÍA GENERAL DE LOS DELITOS PATRIMONIALES

La doctrina nacional mayoritaria, al ocuparse de la parte especial, no lo hace sobre la base de criterios generales de imputación sino que, sorprendentemente, todavía utiliza a rajatabla el método analítico tradicional propio del positivismo. Probablemente a ello se deba que, en nuestro país, hasta el día de hoy no resulte posible encontrar principios generales que informen la dogmática de los delitos patrimoniales(10), en general, y de aquellos que requieren sustracción, en particular. Esta situación conlleva a que se realicen interpretaciones de los tipos penales que devienen en aisladas y, en muchos casos, incluso contradictorias. Por ejemplo, el problema de cómo identificar el momento de la consumación en el robo agravado, no fue abordado como una cuestión que atañe –como efectivamente lo es– a todos los delitos patrimoniales de sustracción, esto es, a los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal. Los distintos Manuales se siguen limitando a realizar interpretaciones aisladas y particulares, sin tener siquiera una noción del carácter general de la problemática. No obstante, si acaso algo general se puede extraer de las interpretaciones de la doctrina nacional son los cuestionables presupuestos dogmáticos que se asumen: El delito como lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y el lado subjetivo –en el sentido de animus, voluntad o representación– como criterio capaz de fundamentar por sí solo la ilicitud de un comportamiento.

III.LA SENTENCIA PLENARIA N° 01-2005/DJ-301-A

Si bien, actualmente, la doctrina ha llegado a cierto grado de consenso respecto al momento de la consumación en el delito de hurto –en tanto modalidad básica de los delitos patrimoniales de sustracción y apoderamiento–, el asunto no ha sido siempre del todo pacífico. Tradicionalmente, se han enfrentado diversas teorías “clásicas”, cuyo núcleo en común consistía en tomar como referente un criterio naturalista, esto es, el dato del bien mueble o “cosa” sustraída; entendiéndose configurada la consumación:

a)Según la teoría de la aprehensio o contrectatio: Con el simple hecho de tomar la cosa.

b)Según la teoría de la amotio: Cuando el agente traslada la cosa o la mueve de un lugar a otro.

c)Según la teoría de la illatio: Cuando la cosa ha quedado fuera del patrimonio del dueño y a la entera disposición del agente; y

d)Según la teoría de la ablatio: Cuando la cosa ha sido sacada de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor, y el agente ha realizado un efectivo dominio sobre aquella.

En nuestro país, con fecha 30 de setiembre del año 2005, el Pleno Jurisdiccional de Vocales de la Corte Suprema de la República emitió una sentencia plenaria fijando posición respecto al momento de la consumación en el delito de robo agravado. El punto de partida de la referida sentencia fue la equivalencia estructural entre los delitos de hurto y robo, señalándose que:

“La acción de apoderarse mediante sustracción, materialmente, define al delito de hurto y, por extensión, de robo, como uno de resultado y no de mera actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez, fuerza a entender no solo que el agente desapodera a la víctima de la cosa –adquiere poder sobre ella– sino también, como correlato, la pérdida actual de la misma por parte de quien la tuviera, situación que permite diferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesión del desapoderamiento. En tal virtud, el criterio rector para identificar la consumación se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el ámbito de protección dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho –resultado típico– se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; solo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito”(11).

Conforme se observa, nuestra Corte Suprema se adhirió a la teoría de la disponibilidad, imitando el criterio asumido con anterioridad por la Corte Suprema de Chile(12). Según esta teoría, el momento consumativo tiene lugar cuando el autor puede disponer de la cosa ajena, habiéndola sacado de la esfera de resguardo o custodia en la que se hallaba, es decir, cuando el agente puede comportarse de manera similar que el propietario de la cosa. De forma tal que todo comportamiento anterior no se comprende dentro de la esfera de la consumación.

La teoría de la disponibilidad, a diferencia de las teorías clásicas, otorga una mejor explicación al problema planteado, evitando un adelantamiento peligroso del momento consumativo (a diferencia de las teorías de la aprehensio y la amotio), puesto que, al requerir que exista la posibilidad de ejercitar las facultades dominicales, exige algo más que desplazar la cosa de esfera de la custodia anterior. Se requiere, asimismo, que haya una posibilidad de disposición sin trabas –aunque sea momentáneamente– y, subsecuentemente, que el titular anterior se vea privado de esa facultad. Solo así se puede entender que exista una completa ruptura con la esfera anterior(13).

Resulta meritorio, entonces, que nuestra Corte Suprema –si bien limitándose a imitar la experiencia chilena– haya adoptado un criterio compatible con el contenido adscriptivo de la propiedad(14) –que guarda relación con las facultades de disposición–, por el cual el desplazamiento posesorio requiere para la consumación que se configure una situación fáctica que permita al autor aprovecharse de ese contenido adscriptivo(15). Sin embargo, y no obstante reconocer el mérito de la aludida sentencia plenaria, consideramos que la problemática no fue adecuadamente enfocada por la Corte Suprema. En primer lugar, antes de abordar el problema de la consumación, se debió abordar el problema de los límites de la tentativa, es decir, se debió determinar cuándo una persona traspasa de su ámbito libre de organización hacia el ámbito de lo punible en los delitos patrimoniales de sustracción. Ello, a su vez, implicaba establecer criterios que permitan diferenciar entre tentativa, desistimiento y actos preparatorios. Una vez planteado y resuelto este primer asunto, recién se debió abordar el problema de la consumación(16).

En lo que sigue del presente trabajo, nos ocuparemos –de la mano de la teoría de la imputación objetiva del profesor Günther Jakobs–, de enfocar normativamente los aspectos que han sido obviados no solamente por la Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A, sino, en general, por prácticamente toda la doctrina nacional. Nuestro punto de partida implica concebir el delito no como la afectación causal o final de un bien jurídico, sino como una expresión de sentido contraria a las expectativas normativas de la sociedad. A partir de dicha comprensión, demostraremos que resulta perfectamente posible plantear criterios generales para diferenciar entre actos preparatorios, tentativa, desistimiento y consumación en los ar-tículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal, tomando en consideración, además, que los principios generales de la imputación no pueden desarrollarse con independencia de las condiciones de comunicación de una sociedad(17).

IV. NUESTRA PROPUESTA

El artículo 16 del Código Penal establece que: “En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”.

¿Cómo debe interpretarse correctamente este precepto? La doctrina tradicional, asumiendo la teoría del injusto personal, entiende que el sentido que el autor da a su hecho, en el dolo de hecho, determina de manera única el substrato valorativo del juicio de antijuricidad, es decir, “si el autor, de acuerdo con su plan de hecho, ha realizado todo lo necesario, concurre ya, de forma plena y completa, el desvalor de acción”(18). De acuerdo con esta comprensión, el injusto ya no es ningún acontecer necesariamente relevante desde el punto de vista social, sino algo que solo puede tener lugar entre norma e individuo y que con sus elementos determinantes solamente allí tiene lugar(19).

Ahora bien, este modo de entender la tentativa y el injusto resulta altamente cuestionable. Si se afirma que “en la tentativa, la voluntad delictiva conforma el fenómeno contra el que se dirige la ley penal”, entonces, ya ni siquiera cabría preguntarse, de manera razonable, por aquello que conforma lo realmente no permitido y arriesgado de una tentativa(20). Como bien lo señala Jakobs(21), la solución que ofrece la doctrina tradicional es imaginable en una sociedad cuyos miembros idealmente trasvasan entre sí relaciones sin cortapisas; que aceptasen, no solo que cada cual tiene, por medio de la experiencia, una idea distinta de los acontecimientos que conforman el mundo, sino que también aceptasen que a algunos no les importa el mundo cognoscible por medio de la experiencia sino, por ejemplo, las intuiciones sueños o revelaciones. Algo así puede ser válido en pequeños grupos, muy íntimos, o en comunidades religiosas, pero como hipótesis para explicar el injusto en la sociedad actual no sirve.

Cuando una norma –como la subyacente al artículo 16 del Código Penal–, establece: “no debes dar comienzo a la producción del resultado X”, ello puede significar, conforme a la doctrina tradicional, que “no debes dar comienzo a algo que a tu juicio constituya la causación del resultado X”. Sin embargo, también puede significar otras cosas como “tú no debes producir, de hecho, el resultado X”, con lo cual el injusto sería entonces toda causación del resultado, o “tú no debes dar comienzo a algo que de acuerdo con un juicio racional y objetivo produce el resultado X”(22).

Es esta última posición la que defenderemos para abordar el problema de la tentativa y la consumación en los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal. Es la perspectiva objetiva, por lo tanto, la que permite establecer adecuadamente los criterios adecuados para fijar el marco de la tentativa punible. Establecer los límites de la tentativa implica precisar cuándo se está en la esfera de lo prohibido. Se puede decir, entonces, que una forma de medir y valorar el alcance que una sociedad quiere otorgar a su instrumento punitivo es precisando qué se comprende dentro de la tentativa. No por nada los Estados autoritarios han sido siempre proclives a castigar actos claramente preparatorios o punir ciertos supuestos de tentativa inidónea(23). Es cierto que, independientemente de los planteamientos teóricos que se adopten, fijar el inicio de la actividad punible es un problema que presenta particulares aristas, sin embargo, dicha situación no es óbice para aspirar a fijar un marco que responda a los parámetros garantísticos mínimos propios de un Estado Constitucional de Derecho(24).

1. Tentativa e imputación objetiva

La teoría de la imputación objetiva es una herramienta dogmática que permite identificar cuándo un comportamiento es jurídico-penalmente relevante, esto es, cuándo nos encontramos, efectivamente, ante una toma de postura contraria a la norma. En un sistema penal unitario como el defendido por Jakobs, la teoría de la imputación objetiva, como delimitadora del injusto del comportamiento, es aplicable a todos los tipos de la parte especial, es decir, tanto a los delitos de resultado como a los de peligro, por igual a los ilícitos dolosos e imprudentes, así como a las acciones y omisiones(25); por otra parte, la imputación objetiva resulta también aplicable –en el caso de los delitos de resultado– para delimitar la tentativa de la consumación, puesto que para saber si una conducta es reprochable penalmente a título de tentativa, es indispensable que con ella se haya creado un riesgo penalmente prohibido(26), el cual, en caso de realizarse en el resultado, permitirá afirmar la existencia de la consumación del delito. En este sentido, también la tentativa conforma un pleno quebrantamiento de la norma porque, de modo más preciso, constituye la ejecución de un comportamiento que expresa de manera plena la no observancia de la norma por parte del autor(27).

La expresión de sentido de una tentativa se interpreta, por lo tanto, de modo netamente objetivo, atendiendo al contexto específico de actuación social del autor. La voluntad, representación o animus del autor –al ser datos naturalistas–, pasan a un segundo plano. De ese modo, la frase “comenzar la ejecución de un delito”, que contiene el artículo 16 del Código Penal, debe ser entendida en el modo siguiente: “Disponerse a iniciar algo que de acuerdo con un juicio objetivo y racional conforma un hecho [delictivo]”(28). De ahí que, como bien precisa Jakobs, la norma subyacente que indica: “No debes dar comienzo a la producción del resultado X”, debe interpretarse en el sentido que engloba las prohibiciones individuales de todos los comportamientos de hecho idóneos –en un modo aún por determinar–, y nada más. Las “tentativas” de producción mediante la invocación del infierno, o mediante el recurso a un medio que de acuerdo con un juicio racional y objetivo solamente puede ser inidóneo, no están abarcadas, y constituyen, por lo tanto, delitos putativos(29).

2.La sustracción jurídico-penalmente relevante como creación de un riesgo prohibido

La perspectiva que se asume aquí respecto de la tentativa y la consumación en los tipos penales de hurto, robo y abigeato, implica descartar de plano argumentos basados tanto en la perspectiva del bien jurídico, como aquellos que recurren a la esfera interna o motivacional del autor. Estos criterios tradicionales resultan a todas luces contradictorios con un sistema de imputación penal propio de la sociedad contemporánea. Del mero hecho que un sujeto tome o sustraiga un objeto ajeno no puede deducirse objetivamente que pretenda consumar un delito contra el patrimonio(30), lo cual demuestra la inaptitud del bien jurídico como criterio rector para afirmar la ilicitud de un comportamiento en los delitos patrimoniales. Por el contrario, si la atención no se pone en las cadenas de las condiciones del resultado sino en el significado, el comienzo de la tentativa dependerá del contexto. El significado se entiende aquí como posicionamiento del autor frente a la norma y no respecto de la presencia de un bien existente de facto(31).

En este orden de ideas, la representación, voluntad, animus o intención, por sí solas, no resultan vinculantes normativamente en sociedades como la contemporánea. El injusto de una tentativa se presenta, por lo tanto, únicamente cuando el autor ejecuta un comportamiento que no solo de acuerdo con su punto de vista debe ser entendido como acción ejecutiva, pues en ese caso cometería un delito putativo, dado que la norma no dispone regulación alguna respecto de las acciones ejecutivas que solo son subjetivamente idóneas, es decir, acciones ejecutivas sin relevancia comunicativa(32).

Frente a un suceso determinado (notitia criminis), entonces, la pregunta correcta que debemos formularnos es la siguiente: ¿Ha tenido lugar la sustracción jurídico-penalmente relevante de un bien? O, en otras palabras, ¿se ha creado un riesgo penalmente prohibido? Si La respuesta es negativa, a lo mucho se podrá sostener la existencia de actos preparatorios, por lo general, impunes, puesto que solo el comportamiento ejecutivo entraña una perturbación social.

De acuerdo con el punto de vista aquí sostenido no se trata de etiquetar como perturbación cualquier fase previa, y de recurrir a la fase previa si una acción ejecutiva no es recognoscible como perturbación. Dado que lo injusto conforma una perturbación, injusto solo puede ser, siempre, un comportamiento por medio del cual el autor exterioriza algo, esto es, solo hay injusto cuando tiene lugar la realización del tipo(33). Como lo expresa Jakobs: “Es cierto que también de algunos actos previos cabe inferir el dolo tendente a la fase ejecutiva (la minuciosa preparación de un robo a un banco constituye indicio del dolo de ejecución), pero la preparación es una configuración interna en el círculo de organización del autor que no exterioriza nada, en cualquier caso nada delictivo. En un Estado de libertades la esfera interna no debe ser interpretada. Sin embargo, la libertad que con ello se concede al autor para realizar cualquier tipo de configuración se basa en un sinalagma: El autor debe dominar su propia esfera; solamente la responsabilidad por las consecuencias hace soportable la libertad de configuración. Por ello, la esfera de lo privado termina cuando el autor renuncia a su dominio, es decir, ejecuta un delito y de ahí que el comportamiento ejecutado constituya un injusto”(34).

Puede haber casos, sin embargo, en los cuales la ausencia de una sustracción jurídico-penalmente relevante no necesariamente implique la existencia de actos preparatorios impunes, sino que, dadas las circunstancias, puede que nos encontremos ante la configuración de otro injusto ya plenamente consumado. Por ejemplo: una persona es sorprendida en el preciso momento en que ha logrado ingresar a la morada de la víctima, sin haber tenido, todavía, la posibilidad de sustraer bien alguno; una persona es intervenida policialmente mientras vigilaba el lugar a donde pretende ingresar para hurtar los bienes; un ladrón se encuentra agenciándose de los medios que le facilitarán la ejecución del delito. Ninguno de estos sucesos pueden interpretarse inequívocamente como una tentativa en el sentido de los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A o 189-C del Código Penal, aunque probablemente sí podrá afirmarse, según sea el caso, la existencia de un delito consumado de lesiones(35), violación de domicilio, daños(36), asociación ilícita o, incluso, podría tratarse de un “delito de marcaje o reglaje(37)”, etc. Si no hay sustracción jurídico-penalmente relevante, en ningún caso podrá configurarse una tentativa, puesto que, precisamente, no ha tenido lugar la creación de un riesgo penalmente prohibido.

3.El apoderamiento como realización del riesgo en el resultado

No obstante que la sustracción jurídico-penalmente relevante de un bien supone ya una defraudación normativa –reprimible como tentativa–, dicha defraudación por sí sola no es suficiente para sostener que ha tenido lugar la completa ruptura con la custodia anterior(38). En ese sentido, todavía resulta posible el desistimiento del agente conforme al artículo 18 del Código Penal, en donde se establece que: “Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado solo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos”. Es decir, a pesar de que el agente haya creado ya un riesgo penalmente prohibido –mediante la sustracción de un bien ajeno–, aún puede evitarla realización del riesgo en el resultado. Por ejemplo: Un ladrón logra sustraer un bien perteneciente a la esfera de organización de la víctima pero, arrepintiéndose, decide no apoderarse del mismo, devolviéndolo.

Entonces, ¿cómo debe entenderse el apoderamiento, esto es, la realización del riesgo en el resultado en los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal? Conforme desarrollamos anteriormente –supra III–, la doctrina y la jurisprudencia nacionales coinciden en el criterio de la disponibilidad potencial sobre el bien por parte del agente. Por nuestra parte, y en esa misma línea, entendemos que existiráapoderamiento cuando el autor realiza cualquier tipo de acción que ponga de manifiesto su carácter de dominus sobre el bien, con lo que se descarta que el apoderamiento se reduzca al mero traslado del bien en el espacio. No basta, por lo tanto, con el acto de poseer (possidere), sino que es necesario que el agente use o tenga posibilidad de usar (uti), disfrute o tenga posibilidad de disfrutar (frui), o disponga o tenga posibilidad de realizar actos de disposición sobre el bien (habere). En otras palabras, el sujeto debe encontrarse en una situación que le haga posible aprovecharse del contenido adscriptivo de la propiedad; de lo contrario, no habráconsumación, al no haberse producido aún la ruptura con la custodia anterior(39).

4.Una mirada crítica a los artículos 187 (hurto de uso) y 189-B (hurto de uso de ganado) del Código Penal

El artículo 187 del Código Penal establece que será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año, quien “sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve”. Por su parte, y siguiendo el mismo esquema, en el artículo 189-B, se establece la misma sanción –aunque pudiendo optar el juez por imponer la pena de prestación de servicios a la comunidad– para quien “sustrae ganado ajeno, con el fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve, directa o indirectamente en un plazo no superior a setenta y dos horas”(40).

La doctrina nacional que se ha ocupado del tema no ha podido explicar convincentemente cuáles son las razones suficientes (¿existen?) para mantener este tipo de figuras en el Código Penal. Al respecto, se recurre a dos tipos de argumentos. Uno de política criminal: “racionalizar” la aplicación del hurto común a supuestos de hecho de mínima ilicitud penal; y otro dogmático: la faceta subjetiva del ilícito entendida como “finalidad” de obtener un provecho temporal sobre el bien.

Así, apelando a razones de política criminal, Fidel Rojas(41) señala que el hurto de uso, conocido también como hurto de uso impropio, ingresa en nuestro Código Penal para racionalizar –relativamente– la aplicación del hurto común a supuestos de hecho de mínima ilicitud penal. Por su parte, Salinas Siccha(42), apelando al ámbito interno o subjetivo del agente, afirma que: “(…) la frecuencia de hurtos de bienes muebles con la finalidad de obtener un provecho temporal justifica la presencia del artículo 187; caso contrario, estas conductas serían sancionadas arbitrariamente por los artículos 185 o 186 del Código Penal”.

Los argumentos arriba expuestos resultan, sin embargo, fácilmente rebatibles si seguimos coherentemente la lógica argumentativa que hemos venido defendiendo en el presente trabajo. Por una parte, el hecho de que la existencia de un artículo como el 187 –y, por extensión, la del 189-B– en nuestro Código Penal, se deba a una razón de política criminal, es negado rotundamente por la fuerza misma de los hechos. En el Perú, la jurisprudencia acerca de los delitos de hurto de uso y hurto de uso de ganado es prácticamente –o, mejor dicho, realmente– inexistente(43). Asimismo, resulta cuestionable defender fines político-criminales que a todas luces resultan irrealizables, debido a dos razones. En primer lugar, porque al ser la sanción prevista para ambas figuras pena privativa de libertad no mayor de un año, de nada serviría dar marcha a un proceso que por lo general va a devenir en ineficaz debido a la prescripción de la acción penal(44). En segundo lugar, porque al limitarse –mediante el artículo 444 del Código Penal– la exigencia de una cuantía sobre el bien a los artículos 185 y 205(45), resultaría lógico que, por ejemplo, el autor que sustrae un bien mueble [o ganado] cuyo valor no supera una remuneración mínima vital, no tenga posibilidad de desistimiento, puesto que, por una parte, si decide devolver lo sustraído, será castigado conforme a los artículos 187 y 189-B (“habría cometido un delito”), mientras que, por otra parte, si se apropia de lo sustraído, y es descubierto, su conducta no podrá ser castigada más que como una falta contra el patrimonio(46).

También debe ser criticado el argumento que pone el acento en la intención, representación y voluntad del agente, y que es formulado por Salinas Siccha en los términos siguientes:

“(…) en el hurto de uso el autor obra sin ánimo de apoderarse del bien para sí, esto es, sin querer obtener una ventaja económica con la incorporación del bien al propio patrimonio, sino [que] trata de obtener una ventaja patrimonial solo con el uso del bien ajeno para después regresarlo al patrimonio del sujeto pasivo”(47).

Para este autor:

“Si bien el hurto de uso tiene [las] características similares del hurto simple, regulado en el artículo 185 del Código Penal, también tiene elementos propios que le otorgan autonomía normativa [y] hermenéutica jurídica (…) independiente. En efecto, los elementos: devolver el bien después de sacarle provecho, la intención de no querer quedarse definitivamente con el bien, producirse solo en bienes totalmente ajenos y no requerir monto mínimo en el valor del bien, se constituyen en características propias del hurto de uso que lo diferencian totalmente del hurto simple”(48).

Veamos, a continuación, si estas “características propias del hurto de uso”, a las que alude Salinas Siccha, pueden sustentar razonablemente la existencia del artículo 187 del Código Penal(49).

La primera cuestión está referida a cómo debe interpretarse correctamente el injusto del artículo 187 del Código Penal, esto es, la acción de sustraer un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentáneo y devolverlo. Queda claro que es necesaria una conducta de sustracción, la cual deberá tener, necesariamente, el significado de un riesgo penalmente prohibido contra el patrimonio, pues, de lo contrario, tendríamos que descartar de entrada la existencia de una acción jurídico-penalmente relevante, deviniendo la conducta en atípica. Ahora bien, ¿cómo debe interpretarse la expresión “con el fin de hacer uso momentáneo”? ¿Se requiere que el agente utilice efectivamente el bien, o basta con que lo haya sustraído teniendo esa finalidad? En la doctrina nacional, son dos las interpretaciones que se proponen.

4.1.El uso efectivo y temporal del bien como elemento típico del hurto de uso

Según la interpretación mayoritaria en la doctrina nacional, los artículos 187 y 189-B del Código Penal castigarían injustos de resultado, consumándose el hecho con el uso temporal del bien por parte del agente. Salinas Siccha, partidario de esta concepción, señala: “El tipo penal [artículo 187] expresamente indica que el agente debe usar momentáneamente el bien, esto es, en un tiempo corto o breve, pero suficiente para hacer un uso del bien dentro de sus funciones normales”(50). En sentido similar, Peña Cabrera Freyre sostiene: “La misma construcción típica [del artículo 187] ha determinado que la configuración de esta figura delictiva, requiere que el agente haga uso momentáneo y luego devuelva el bien”(51).

Encontramos, sin embargo, sumamente cuestionables las afirmaciones de este sector de la doctrina nacional. ¿En qué parte del artículo 187 del Código Penal se exige que el agente utilice efectiva y momentáneamente el bien?

Si, conforme sostiene este sector de la doctrina nacional, el delito de hurto de uso se consuma con el uso efectivo y temporal del bien por parte del agente, ¿Acaso dicha situación no supondría también, sin embargo, que nos encontramos frente a un hurto simple (artículo 185) plenamente consumado? Si el apoderamiento, que marca el momento de la consumación en el hurto simple, se entiende ya producido cuando el agente goza de la posibilidad abstracta de comportarse como dominus sobre el bien o los bienes sustraídos, ¿acaso no resultaría contradictorio que, en caso el agente haya dispuesto efectiva y temporalmente sobre los mismos (al hacer uso momentáneo de ellos), se niegue la tipicidad del hurto simple y se afirme la del hurto de uso?, ¿por qué habría que sancionar, entonces, como “hurto de uso” lo que en realidad implica un “hurto simple” plenamente consumado?, ¿no se ha intentado estructurar acaso el artículo 187 con base en el esquema tradicional de los denominados delitos de tendencia o de intención?, ¿acaso este esquema no es el mismo que nuestro Código Penal utiliza, por ejemplo, en los artículos 185 (“para obtener provecho”), 245 (“con el propósito de ocultar”) y 393 (“para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones”) y 427 (“con el propósito de utilizar el documento”)?, ¿por qué, entonces, un sector de la doctrina sostiene que en el artículo 187 el agente “debe utilizar efectiva y momentáneamente” el bien sustraído?

4.2. El hurto de uso como delito de “tendencia o intención”

Para otro sector de la doctrina, el hurto de uso es un delito que debe entenderse bajo el esquema de los delitos de tendencia o intención. Así, Gálvez Villegas y Delgado Tovar sostienen que para la consumación de este delito “es suficiente con que se sustraiga el bien con la finalidad de usarlo, no interesando si, finalmente, se llega o no a utilizar el bien, constituyendo el uso propiamente la etapa de agotamiento del delito. La restitución no forma parte de la fase ejecutiva del delito, solo acredita que, en efecto, existió la voluntad de devolución. Inclusive, puede que no se haya realizado la restitución, para que quede consumado y agotado el delito, siempre que existan suficientes elementos probatorios de que en efecto el bien iba a ser devuelto”(52). En el mismo sentido, y haciendo una mezcolanza de argumentos, Salinas Siccha sostiene que: “Si se verifica la intención de devolver el bien después de usarlo, estaremos ante un hurto de uso; caso contrario, se habrá perfeccionado el hurto simple”(53). Corresponde analizar, entonces, si acaso es el elemento subjetivo (la voluntad y el animus) el que puede dar sustento jurídico-penal a la distinción entre hurto de uso y hurto simple.

¿Puede un argumento psicologicista justificar la existencia del hurto de uso como delito autónomo? Para autores como Salinas Siccha esto es perfectamente posible: “(…) el agente debe tener conocimiento y voluntad de sustraer ilícitamente un bien ajeno. Pero, además, subjetivamente, deben concurrir dos elementos trascendentes: el animus de obtener un provecho económico indebido y, segundo, la intención firme por parte del agente de devolver o regresar el bien al patrimonio del sujeto pasivo. A este elemento subjetivo especial se le conoce como el animus reddendi, es decir, ánimo de devolver”(54). Ahora bien, si seguimos al pie de la letra las afirmaciones vertidas por este sector de la doctrina, tendríamos que afirmar, necesariamente, que los operadores de justicia deben proceder conforme a las siguientes “reglas”:

•Si el autor sustrajo con la intención de apoderarse: Hay tentativa de hurto simple.

•Si el autor sustrajo con la intención de devolver: Hay hurto de uso consumado.

•Si el autor sustrajo con la intención de apoderarse, y efectivamente logró la disponibilidad (material o potencial): Hay hurto simple consumado.

•Si el autor sustrajo con la intención de devolver, pero hizo uso efectivo del bien: Hay hurto de uso consumado y agotado, pues el uso efectivo –según este sector de la doctrina– no corresponde más que a la fase de agotamiento del delito, siempre que sea “momentáneo”.

¿Sería legítimo un Derecho Penal que operase conforme a estas reglas?, ¿es un argumento idóneo para lograr justicia y eficacia en el sistema penal?, ¿es válido para el Ministerio Público formular una teoría del caso sobre la base de la intención que tenía el imputado? Responder afirmativamente a estas cuestiones implicaría desconocer que, en un Estado Constitucional de Derecho, la pregunta acerca de lo interno solo está permitida para la interpretación de aquellos fenómenos externos que son ya perturbadores. Y una acción será perturbadora cuando suponga una defraudación de las expectativas, esto es, cuando obedezca a una indebida organización del autor. Por consiguiente, aquello que se reduce a un mero pensamiento o voluntad delictiva no necesariamente constituye perturbación social, pues en un ordenamiento de libertades una persona no es únicamente un cuerpo inanimado sino un ciudadano, es decir, dueño de una esfera privada sobre la cual el Estado carece de control alguno y donde se construye su posición social. La inviolabilidad del fuero interno (animus, voluntad, representación del autor, etc.) constituye una garantía penal y procesal penal para el ciudadano, en tanto que, ante la imposibilidad probatoria, no existe un deber de prueba del contenido del ámbito interno. ¿O acaso alguien puede probar lo que quiere, persigue o se representa el autor?(55), ¿cómo probar, entonces, cuál era la intención del autor?, ¿cómo probar si su intención era apoderarse o devolver el bien sustraído?

Como bien expresa Jakobs –haciendo alusión a los delitos de “tendencia o intención–: “Numerosos elementos de la motivación, así como la totalidad de los elementos de la actitud, constituyen un indicio de la etificación del Derecho Penal al tiempo que la ineficacia del legislador: El Derecho Penal ya no perfila con precisión qué acciones no deben realizarse, sino que completa la indicación de una descripción de acción con la indicación de con qué actitud no se debe obrar. Así desaparece la taxatividad del tipo en aras de una valoración que concede a la interpretación un ámbito incontrolable(56)”.

Bajo este orden de ideas, resulta insostenible mantener una figura como el hurto de uso, basada en el tradicional e innecesario esquema de los denominados delitos de intención o de tendencia, acerca de los cuales sus propios defensores reconocen: “Las discrepancias en la delimitación entre las diversas categorías típicas de delitos subjetivamente configurados son amplias y notorias, tanto por la diversa concepción substancial de las hipótesis sistemáticas en las distintas teorías, como por la versatilidad sobre las respectivas tomas de posición, y la frecuencia de las mutaciones y precisiones que dentro de una misma línea de construcción doctrinal sucesivamente se han dispensado a los singulares grupos de delitos”(57).

La licitud o ilicitud de un comportamiento se interpreta por su significado en el contexto social, por la expresión de sentido del comportamiento, en otras palabras, por la creación de un riesgo penalmente prohibido. El mero saber, conocer o querer algo en sí mismo pertenece al ámbito privado, al fuero interno de la persona, a aquello que determina su esencia como ser racional, por lo tanto, no puede constituir objeto de intervención penal. El conocimiento en su configuración natural no representa en lo absoluto perturbación social(58). Cuando el Estado se inmiscuye en el ámbito privado, termina la privacidad y con ella, la posición del ciudadano como persona en Derecho(59). Sin su ámbito privado, sencillamente, el ciudadano no existe(60).

4.3.La restitución o devolución del bien como elemento típico del hurto de uso: ¿Penalizar el desistimiento?

Finalmente, también resulta criticable aquella posición de la doctrina nacional que sostiene que la restitución del bien es un elemento que determina la consumación del delito de hurto de uso(61). De ser así, el tipo penal de hurto de uso no implicaría más que castigar a quien se desiste de consumar un hurto simple. Por consiguiente, de nada le valdría (a efectos penales) al autor que decide no apoderarse del bien que acaba de sustraer, devolverlo o restituirlo a su propietario, pues dicha conducta de restitución (de desistimiento) de todos modos será castigada conforme al delito de hurto de uso, ya que este se consuma, precisamente, con dicha restitución.

En otras palabras: Si, de acuerdo con la lógica del hurto simple, el agente que ha llevado a cabo una sustracción jurídico-penalmente relevante conserva todavía la posibilidad de desistirse de consumar el delito para no ser castigado, ¿qué sentido tendría que el agente se incline por el desistimiento si, de todos modos, su conducta de devolución o restitución del bien no dejará de ser punible, castigándose con base en el delito de hurto de uso? La interpretación de este sector de la doctrina nacional nos conduciría a una insuperable anomia en la interpretación de los delitos patrimoniales.

V.RESUMEN

1.Resulta necesaria –¡y urgente!– una reinterpretación de la parte especial acorde con la configuración de las sociedades contemporáneas y, a la vez, dócil a los cambios sociales y a las nuevas formas de criminalidad. En ese sentido, el proceso de normativización de la parte general no debe aislarse de la parte especial. La integración de ambos ámbitos es lo que se denomina generalización de la parte especial, y en esa directriz se enmarca el presente trabajo.

2. El problema de la tentativa y la consumación en los delitos patrimoniales que requieren sustracción (artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal) exige dar respuesta a dos cuestiones esenciales. Primera: ¿en qué casos nos encontramos ante una sustracción jurídico-penalmente relevante?, y segunda: ¿a partir de qué momento podemos afirmar que el agente se ha apoderado del bien? La respuesta tradicional a ambas cuestiones se sustenta, por una parte, en un recurso psicologicista, esto es, apelando al fuero interno del agente; y por otra parte, en un dato naturalista, esto es, la lesión o puesta en peligro del bien mueble.

3.El problema de la tentativa y la consumación no puede resolverse con base en criterios naturalistas y psicologicistas como el bien jurídico, el animus o la voluntad del autor. Si se quiere proceder con justicia, y si se pretende que la dogmática resulte eficaz, debe llevarse a cabo una interpretación estrictamente normativa del suceso, aplicando la teoría de la imputación objetiva. Así, solamente existirásustracción jurídico-penalmente relevante (y con ello, tentativa) cuando la conducta del autor suponga la creación de un riesgo penalmente prohibido contra los derechos patrimoniales de la víctima. En caso contrario, existen dos posibilidades: Por una parte, que nos encontraremos ante meros actos preparatorios impunes y, por otra, que se haya consumado ya algún otro injusto.

4.El apoderamiento (consumación del delito) debe interpretarse como la realización del riesgo en el resultado. Por lo tanto, el agente que ha producido –en el sentido de los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal– un riesgo penalmente prohibido, tendrá la posibilidad de desistimiento conforme al artículo 18 del Código Penal. A contrario sensu, si el agente obtiene la posibilidad abstracta de comportarse como dominus sobre el bien o los bienes sustraídos (es decir, se apodera), el delito se ha consumado, lo cual equivale a afirmar que el riesgo se ha realizado en el resultado.

5. El apoderamiento, no obstante poder ser definitivo o temporal, requiere algo más que el simple acto de poseer (possidere) el bien. Es necesario que el agente use o tenga posibilidad de usar (uti), disfrute o tenga posibilidad de disfrutar (frui), o disponga o tenga posibilidad de realizar actos de disposición sobre el bien (habere).

6.Entendido así el apoderamiento, esto es, la consumación, resulta cuestionable la pretendida autonomía de los artículos 187 (hurto de uso) y 189-B (hurto de uso de ganado) del Código Penal. Si el uti es una manifestación del dominus, entonces, ¿acaso no se ha configurado ya un apoderamiento conforme al artículo 185? El usar presupone la existencia de apoderamiento, puesto que el autor ha realizado una disposición efectiva y material sobre el bien de la víctima. De este modo, los artículos 187 y 189-B no serían sino hurtos simples plenamente consumados, aunque caracterizados por el carácter temporal del apoderamiento. ¿Cómo debería resolver este problema en la práctica el operador de justicia?, ¿cómo podría saber si se trata de un hurto de uso o de un hurto simple? La doctrina mayoritaria, apelando a un argumento psicologicista, señala que la diferencia radica en la intención, voluntad o animus del autor. Sin embargo, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, no es posible sostener la legitimidad de un Derecho Penal que funcione con base en tales argumentos.

7. A diferencia de otros tipos penales –como los previstos en los artículos 185 (“para obtener provecho”), 245 (“con el propósito de ocultar”), 393 (“para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones”) y 427 (“con el propósito de utilizar el documento”)–, el tipo de hurto de uso presenta ciertas peculiaridades que debilitan la justificación de su regulación autónoma, pues la expresión de sentido de la sustracción jurídico-penalmente relevante de un bien, ya es sancionable conforme al delito de hurto simple (artículo 185 del Código Penal). Negar esto, implicaría asumir que la diferencia entre ambos injustos se sustenta en el contenido del fuero interno del autor, como efectivamente sostiene la doctrina nacional.

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NOTAS:

(*)Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Piura. Fundador del Instituto de Ciencias Penales del Norte del Perú.

(1)Cfr. JAKOBS, en Indret, p. 5.

(2) En el caso de los artículos 188 (robo), 189 (robo agravado) y 189-C (robo de ganado), se exige que la sustracción vaya acompañada del empleo de violencia o intimidación sobre la víctima.

(3)Cfr. GARCÍA CAVERO. Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, p. 40.

(4) Las consecuencias sistemáticas que de nuestro planteamiento se extraen respecto de los artículos 187 y 189-B del Código Penal, serán expuestas infra IV.4.

(5) Cfr. WOLF, Erik. Las categorías de la tipicidad, p. 9.

(6) Principalmente, vid. JAKOBS, en Indret, p. 5; KINDHÄUSER. Estudios de Derecho Penal patrimonial, p. 10 y ss.; PASTOR MUÑOZ. La determinación del engaño típico en el delito de estafa, p. 17 y ss. En el Perú, vid. GARCÍA CAVERO. Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, p. 17 y ss.; PINEDO SANDOVAL, en Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 34 (2012), p. 51 y ss.

(7) Cfr. GARCÍA CAVERO. Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, p. 24.

(8) HÄLSCHNER, citado por Jakobs, en RECPC, 04-13 (2002), 13:18.

(9) GARCÍA CAVERO. Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, p. 24.

(10) En particular sobre esta problemática: SILVA SÁNCHEZ. Tiempos de Derecho Penal, p. 157 y ss.

(11) Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A, II.8.

(12) Vid. la sentencia de la Corte Suprema del 16 de junio de 2004, rol Nº 1611-04, en CARNEVALI, en Política Criminal, n° 1, 2006, A-2, p. 13.

(13) Cfr. CARNEVALI, en Política Criminal, N° 1, 2006, A-2, p. 15.

(14) No vamos a discutir aquí si, en lugar de esta teoría basada en la “perspectiva del autor”, se debió partir de una visión de la problemática desde la mirada del afectado, al respecto vid. YÁÑEZ, en Política Criminal, N° 7 (2009), p. 2 y ss.

(15) CARNEVALI, en Política Criminal, N° 1, 2006, A-2, p. 17.

(16)Conviene precisar que el resultado, entendido en términos naturalistas como la modificación del mundo exterior, solamente agrega un plus cuantitativo a la intensidad del injusto, lo que repercutirá en la graduación de la pena a imponer. Bajo este orden de ideas, la tentativa, entendida como puesta en cuestión de la vigencia de la norma, implica ya una defraudación con independencia de la producción del resultado. El resultado, desde una comprensión normativista es, simplemente, la defraudación a la norma.

(17) JAKOBS, en ADPCP, Tomo XLIV, II (1991), p. 500: “(…) y de ahí que, hablando en términos ejemplificativos, en un grupo íntimo difieran de los de una macro sociedad secularizada”.

(18) Ibídem, p. 496.

(19) Ídem.

(20) Ibídem, p. 495.

(21) Ibídem, p. 497.

(22) Ídem.

(23) Cfr. CARNEVALI, en Política Criminal, N° 1, 2006, A-2, p. 2.

(24) Ibídem, p. 11.

(25) Cfr. JAKOBS. El fundamento del sistema jurídico-penal, p. 155 y ss.

(26) Vid. JAKOBS, en ADPCP, Tomo XLIV, II (1991), p. 493 y ss.

(27) Ibídem, p. 500.

(28) Ibídem, p. 503; en el mismo sentido, FRISCH. Comportamiento típico e imputación del resultado, p. 61: “No se puede considerar ilícita la creación consciente de riesgos tolerados, por mucho que vayan acompañados de malas intenciones. Con todo, este resultado solo se puede alcanzar de modo constructivamente exacto considerando a la propia peligrosidad (concreta) desaprobada del comportamiento como elemento irrenunciable del comportamiento típico, bien sea que se (co-)defina el comportamiento típico por el peligro objetivo (ex ante) de producción del resultado típico, bien sea que solo se hable de comportamiento típico (en caso de descripción subjetiva) cuando el autor, conforme a su representación, al ejecutar su conducta realice un riesgo desaprobado”.

(29) JAKOBS, en ADPCP, Tomo XLIV, II (1991), p. 498.

(30)Cfr. CARNEVALI, en Política Criminal, N° 1, 2006, A-2, p. 16.

(31)JAKOBS, en ADPCP, Tomo XLIV, II (1991), p. 501.

(32)Ibídem, p. 503.

(33)Ibídem, p. 507.

(34) Ibídem, p. 507 y ss.

(35) Si, por ejemplo, de los hechos no puede interpretarse inequívocamente que la violencia física ejercida contra la víctima forma parte de un riesgo penalmente prohibido contra el patrimonio.

(36) Por ejemplo, si el agente ha ingresado al inmueble de la víctima rompiendo algún obstáculo.

(37) Este delito (artículo 317-A) ha sido recientemente incorporado mediante la Ley Nº 29859, publicada el 3 de mayo de 2012 en el diario oficial El Peruano.

(38) CARNEVALI, en Política Criminal, N° 1, 2006, A-2, p. 17.

(39) Ibídem, p. 17.

(40) No vamos a ocuparnos aquí de analizar la cuestión de si acaso el “ganado” no tiene la condición de “bien mueble” con contenido patrimonial.

(41) ROJAS VARGAS. Delitos contra el patrimonio, Volumen I, 2000, p. 312.

(42)SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 98 y ss.

(43) Por mencionar un importante detalle, en todas las publicaciones del propio Rojas Vargas sobre la jurisprudencia nacional, en ninguna de ellas se consigna sentencia alguna referida a los artículos 187 y 189-B del Código Penal; al respecto, vid. ROJAS VARGAS. Jurisprudencia penal comentada. Ejecutorias supremas y superiores (1996-1998), p. 15 y ss.; ÉL MISMO. Jurisprudencia penal. Código Penal: Parte general / Parte especial, Tomo I, 1999, p. 387 y ss.; ÉL MISMO. Jurisprudencia penal patrimonial (1998-2000), 2000, p. 13 y ss.; ÉL MISMO. Código Penal. Diez años de jurisprudencia sistematizada, 2001, pp. 291 y 309; ÉL MISMO. Jurisprudencia penal y procesal penal (1999-2000), Tomo I, 2002, p. 518 y ss.; ÉL MISMO. Código Penal. 16 años de jurisprudencia sistematizada, Tomo II, 2007, pp. 240 y 270. Del mismo modo, véase: URQUIZO OLAECHEA. Código Penal, Tomo I, pp. 625 y 650, quien tampoco recoge sentencia alguna al respecto.

(44) Como se observa en el que al parecer es el único –o, a lo mucho, uno de los poquísimos– extracto jurisprudencial publicado sobre hurto de uso: “R.N. Nº 3941-2001-Cusco. El hecho denunciado (hurto en uso) se produjo el 24 de octubre de 1998 y está sancionado en el artículo 187 del Código Penal, con pena privativa de libertad no mayor de un año; por lo que, de acuerdo a lo previsto por los artículos 80 y 83 del citado Código, desde la fecha de comisión del delito a la actualidad, la acción penal se ha extinguido por prescripción”, en: Diccionario penal jurisprudencial, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 310.

(45) Una interpretación normativa de la cuestión en: PINEDO SANDOVAL, en Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 34 (2012), p. 22 y ss.

(46) De ahí que autores como PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte especial, Tomo II, p. 215 y ss., se vean en la necesidad de sostener que la cuantía del bien también deba ser exigible para el artículo 187 del Código Penal.

(47)SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 99.

(48)Ídem.

(49)La misma lógica utilizada para criticar este artículo resulta plenamente aplicable para el caso del artículo 189-B del Código Penal.

(50)SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 100.

(51)PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte especial, Tomo II, p. 198.

(52) GÁLVEZ VILLEGAS / DELGADO TOVAR. Derecho Penal. Parte especial, Tomo II, p. 745.

(53) SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 105.

(54) Ibídem, p. 103 y ss.

(55)En el mismo sentido, CARO JOHN, en Normativismo e imputación jurídico-penal, p. 169.

(56)JAKOBS. Derecho Penal. Parte general, p. 374.

(57)POLAINO NAVARRETE. Instituciones de Derecho Penal, p. 319, quien intenta una “sistematización de los delitos subjetivamente configurados”, no logrando, según nuestro parecer, una delimitación precisa debido a la ambigüedad de las clasificaciones, cuyos límites conceptuales se diluyen por imprecisos.

(58) Cfr. CARO JOHN, en Normativismo e imputación jurídico-penal, p. 169.

(59) Ibídem, p. 168.

(60) JAKOBS, en Estudios de Derecho Penal, p. 297.

(61) Así, VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte especial, Tomo II-A, p. 62; BRAMONT-ARIAS TORRES / GARCÍA CANTIZANO. Manual de Derecho Penal. Parte especial, p. 305.