El autor estudia diversos aspectos del derecho de defensa: su calidad de derecho humano, su recepción en el Derecho peruano, su regulación en el Código Procesal Penal de 2004, sus manifestaciones fundamentales (como el derecho a conocer y a contradecir la acusación, o el derecho del imputado a defenderse por sí mismo o a través de su defensor) y sus limitaciones (con especial énfasis en los supuestos de sustitución del abogado defensor, aun en contra de la voluntad del imputado).

SUMARIO: I. Introducción: El problema de Orestes. II. El derecho a la defensa como derecho humano. III. Su recepción en el Derecho peruano. IV. El derecho a la defensa en el proceso penal y su aplicación en el Código Procesal Penal de 2004. V. El contenido constitucional del derecho a la defensa penal. VI. La confianza en el abogado defensor. VII. Limitaciones procesales del ejercicio del derecho a la defensa. VIII. Conclusiones.

I.INTRODUCCIÓN: EL PROBLEMA DE ORESTES

En la mitología griega, Orestes es un héroe, de cuya desgracia nos da noticias el dramaturgo griego Esquilo. En la tercera parte de “La Orestiada”, nos narra la tragedia del héroe, quien mata a su madre Clitemnestra para cumplir un oráculo divino que le ordenaba aplacar el homicidio de Agamenón, su padre, causado por su madre Clitemnestra y su amante Egisto. Realizada la muerte de revancha, el autor del hecho se ve perseguido por las Erinias, deidades femeninas representativas de la venganza, que buscan castigar a Orestes, por lo que se ve obligado a huir del templo de Delfos (donde se rinde culto a Apolo y que finalmente, es el autor de la profecía) y se refugia en Atenas bajo la protección de la diosa Atenea, la que, dispone la realización de un juicio –sujeto a la autoridad de un tribunal de doce jueces– a fin de establecer la culpabilidad del acusado. El hijo de Agamenón, por sí mismo, no puede convencer de sus razones a las Erineas por lo que precisa su suerte en manos de Apolo a quien le solicita actúe como su abogado defensor, no solo porque confiaba en él, sino porque además él era la representación misma de la justificación con la que pretendía lograr su absolución.

Más allá del valor literario de la obra y del concepto de justicia que propone el autor, que nos remite a la obligación de dar una respuesta racional a los delitos, frente a la posibilidad, siempre primigenia e instintiva de la venganza, el hecho mismo de que Orestes se dirija a su protector diciéndole: “Apolo bien sabes tú ser justo (…) no te olvides pues de tu suplicante. Baste tu poder para salvarme”, expone la confianza que el acusado tiene en quien va a dirigir su defensa. No obstante, aparece como contradicción el hecho de que quien pretende ser su defensor, a la vez le pide huir, pidiéndole a otro dios, Hermes, que lo proteja mientras que se encuentre en dicha condición. Al fin, con pocas esperanzas, pero sin renegar de ellas, se presenta ante Atenea suplicando “le haga justicia”, quien a su vez convence a las acusadoras, las Erineas, a que se sometan a su voluntad para el pronunciamiento de una “justa sentencia”. A este efecto, dispone la formación, de entre los mejores de la ciudad, de un tribunal de “jueces ligados por juramento que juzguen en todos los tiempos que han de venir” y ordena a las partes detallen sus testigos, pruebas e indicios que les ayuden en sus respectivas pretensiones.

Realizado el juicio, luego de oír la acusación y de defenderse por sí mismo de las imputaciones, Orestes pide a Apolo que ejerza como abogado defensor, antes de que Atenea –respecto de quien también solicitara amparo– desligue relación con el acusado y se proclame “presidenta” del tribunal con voto dirimente respecto de la causa(1). El tema, por el cual invocamos la situación reconocida por la mitología griega es: ¿Podía desconocer Orestes a Apolo como su abogado defensor para poner su confianza en Atenas, como diosa de la justicia? ¿Tenía Apolo, en su condición de defensor, facultad para delegar tal labor en Hermes? ¿Hasta dónde alcanza la confianza en el abogado?

II.EL DERECHO A LA DEFENSA COMO DERECHO HUMANO

El derecho a la defensa, como aparece de lo expuesto, se reconocía ya como tal en la sociedad griega. De hecho, el acusado debía comparecer por sí mismo, pues, según el relato reseñado, las diosas de la venganza exigen, para aplacar su ira, poder tenerlo frente de sí; de allí el hecho de la persecución, e inclusive, le exigen preste el juramento correspondiente, como fórmula legal de reconocimiento de la acusación y de autoinculpación, aunque este ritual procesal queda superado con las nuevas fórmulas jurisdiccionales propuestas por Atenea. Sin embargo, también era posible la representación, la cual requería cierta especialización. En la narración, el imputado exige a su defensor que actúe no solo en mérito a la confianza que le tiene, sino también como conocedor de sus contrincantes, quienes tienen naturaleza divina, lo que supone el reconocimiento de la posibilidad de una representación especializada(2).

En la actualidad, el ejercicio de la defensa se enuncia como un derecho humano, de fundamental reconocimiento en la legislación de los Estados modernos, reconociéndose de modo genérico como “la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”(3).

Sin embargo, es en la doctrina penal y procesal penal donde se han desarrollado en extenso su contenido y alcances, configurándose en esta rama del Derecho como “la posibilidad de desarrollar toda la actividad precisa y necesaria para contribuir a eliminar la duda que el ejercicio de la acción penal ha hecho recaer sobre una determinada persona y a garantizar la libertad de esta, la que ha de conseguirse mediante la observancia de las normas que evitan la lesión del propio derecho a la libertad”(4). O, dicho de otro modo, como “el derecho fundamental que asiste a todo imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación existente contra aquel, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulación e impugnación necesarios para hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente”(5).

No obstante la claridad con la que se enuncia el derecho y su definición, la perspectiva histórica nos permite denunciar que la asimilación de la defensa como derecho tuvo largos vaivenes que conviene siempre recordar. Se advierte de la obra de Esquilo que en Grecia la atención al debido proceso en general, y el derecho a la defensa en particular, no siempre respondía a una dinámica racional, sino que en algún momento de su incipiente historia, prevalecía la Ley del Talión, como fundamento de la justicia, la que no solo pretendía satisfacer a las víctimas sino que era la forma “natural” de agradar a los dioses(6).

En la época romana no solo se atiende al proceso como una herramienta para la superación del conflicto, sino que además se distingue entre lo público y lo privado. En los tiempos finales de la República se distinguen las libertades individuales y a la vez se protege la res publica en el que el concepto de “acusación” se hace fundamental y a la que se contrapone la “defensa” en un plano de igualdad permitiendo la materialización de la justicia “distributiva” en la que subyace el principio de igualdad de los hombres(7). Y amparados en tal, el proceso no es más que el enfrentamiento de argumentos, razones y pruebas proporcionadas por los contendientes, acusador y acusado, a los que solo les correspondía la posibilidad de debatir. Este sistema de enjuiciamiento, pone las bases del sistema acusatorio, en el que se garantiza que el acusado cuente con un poder semejante al del acusador.

Con la intromisión de las prácticas germánicas, en los siglos iniciales de la Edad Media, la disputa penal adquiere y reafirma un sentido privatista, pues no se tiene tribunales oficiales de justicia, por lo que el conflicto penal alcanza solución a través de “remedos de los hábitos bélicos imperantes” antes que mediante un enjuiciamiento. Así, el acusado respondía más que por un delito, por el daño causado por su acción, sin embargo, como bien enuncia Silva Vallejo, el Derecho romano seguía siendo la fuente principal del saber jurídico, aunque dada su extensiva aplicación territorial, se hizo tan “rico en matices y derivaciones inesperadas que es difícil trazar sus rasgos más generales”(8), pero que generó un derecho “dionisiaco” dinamizado por las diferencias culturales de los pueblos europeos frente al clásico Derecho “apolíneo” fruto de la “ratio aeterna” propia de los romanos.

En este contexto, el Derecho Procesal no distingue, como ya se ha anotado, diferencias entre lo civil y lo penal, y se conduce mediante un proceso único, en el que la libertad de las partes es casi absoluta, desde el momento de la citación privada hasta la sentencia, momento en el que asume –como en los tiempos primordiales griegos– suma importancia la divinidad, que resuelve el conflicto a través de la “ordalía”(9), como expresión del juicio de Dios(10). Estas expresiones rituales, en razón a la irracionalidad del método, dejan muy poco espacio para el ejercicio de la defensa, por lo que el acusado quedaba sujeto a las leyes de la naturaleza o, más bien, a la muy remota posibilidad de la realización de un hecho sobrenatural.

El advenimiento de las grandes monarquías absolutistas genera un cambio en el sistema, motivando la desaparición de los modelos de justicia penal privatista y/u ordálica, así como la llegada de formulaciones en las que la autoridad detenta para sí todos los poderes dispersos(11). Es aquí donde la justicia desequilibra la equiparada relación entre acusador y acusado, pues el Estado impone un juez interesado en abandonar su posición de árbitro para identificarse con la actividad del “persecutor”, mientras que el acusado de verdadero sujeto procesal se convierte en objeto de una dura persecución por parte de quien debiera mantener una posición equilibrada: el juez.

Así, el derecho a la defensa se afirma como la necesidad de oponerse al ejercicio arbitrario del poder; en consecuencia, el conflicto penal pierde la calidad del conflicto “inter partes”para derivar en un problema de ejercicio de la soberanía estatal. El delito, por lo tanto, ya no se entiende como la producción de un daño, sino más bien como una infracción de deberes, como desobediencia al mandato del Rey, que en muchos casos, representa a la divinidad(12).

La instauración del sistema inquisitivo adquirió eminencia durante la Alta Edad Media, generando excesos judiciales, materializados en decisiones arbitrarias de los jueces y carencia de seguridad jurídica, pues lo “justo” dejó de ser “lo debido”, y en su lugar la “voluntad” del juez se hace omnímoda con la grave posibilidad de aplicar castigo aun sin probar la comisión del delito. Se pierden los procedimientos, se carece de medios efectivos de defensa y prima la prueba tasada, lo que motiva que, en el tiempo de “La Ilustración”, se expongan graves críticas, siendo la más conocida la expuesta por Beccaria(13).

El espíritu crítico de los ilustrados postuló la publicidad de las investigaciones y de los juicios, la plena libertad de la defensa y la introducción del juicio por jurados. Sin perjuicio de lo enunciado, aun antes de la Revolución Francesa, en Lombardía por ejemplo, se prohíben las preguntas sugestivas, las amenazas y las promesas en juicio; en Piamonte se hace obligatoria la presencia de un defensor y se dispone la celeridad de los juicios; en Nápoles se prohíbe la tortura y se obliga a la motivación de las sentencias; mientras que en Toscana se prohíben las denuncias secretas, la tortura como mecanismo de confesión, la obligatoriedad de la defensa y la imposibilidad de la condena en contumacia(14).

Luego de 1789 se amplía el ámbito territorial de los logros alcanzados, generalizándose, por ejemplo, que el imputado desde el primer interrogatorio debe contar con un defensor de oficio, nombrado por el juez de la contienda, se proscribe la obligación del juramento como ritual procesal y se dispone la publicidad del juicio. De hecho, la lograda Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, exige como pilares fundamentales del derecho a la defensa: la libertad como condición primordial y natural de todos los hombres, la ley como expresión democrática de la limitación del poder estatal, el debido proceso como requisito instrumental para la pérdida de la libertad individual, y la presunción de inocencia hasta la expedición de una sentencia condenatoria(15).

El logro fundamental de la Revolución Francesa es revertir la situación del imputado como objeto de acusación para, revalorando su condición de “persona humana”, reconocerlo como sujeto del proceso con capacidad de oposición ante las pretensiones punitivas estatales. Así, el acusado detenta ejercicio de poderes suficientes para defenderse, resistir a la acusación, cuestionar, discutir y probar la pretensión del Estado, dentro de un proceso regulado por la ley(16).

III.SU RECEPCIÓN EN EL DERECHO PERUANO

En nuestro país, la recepción del derecho de defensa se hace de modo implícito desde la primera Constitución de 1823, en la que, aún sin reconocer el derecho mismo, ofrece al imputado ciertas garantías que vienen a conformarlo. De hecho, se reconoce la sujeción del proceso a la ley, se establece el juicio público y por jurados como expresión natural del debido proceso, mientras que al imputado se le garantiza el arresto de hasta por veinticuatro horas –tiempo durante el cual se le debe hacer saber la causa de la pérdida de su libertad–, el principio de individualización de las penas y la limitación de la pena capital a los delitos graves. Las Constituciones siguientes agregan nuevos elementos como, por ejemplo, la prohibición de la tortura, el mandamiento del juez como causa de la pérdida de libertad, la proscripción del juramento del acusado como requisito de la declaración, el derecho a no declarar contra sí mismo o contra parientes próximos, y la irretroactividad de la ley penal.

La Constitución de 1920 es la que por primera vez recoge tímidamente el derecho a la defensa, señalando que el ejercicio de los derechos o la defensa de estos debe efectuarse conforme a los procedimientos que la ley establezca. Lo interesante es que aparece, antes que como una garantía de la administración de justicia, como un auténtico derecho ciudadano, pues se enuncia como una garantía individual, que en las siguientes Constituciones se enriquece con el reconocimiento de los acusados a una indemnización, siempre que se conviertan en víctimas de errores judiciales.

Es recién la Constitución de 1979 la que establece que el detenido tiene derecho a “comunicarse y ser asesorado con un defensor de su elección desde que es citado o detenido por la autoridad”, a la vez que como garantía de la función jurisdiccional se reconoce la de no privar a los “penados” del derecho a la defensa en cualquier estado del proceso, incluyendo la obligación de asegurar la defensa gratuita de las personas de escasos recursos. Es esta Constitución, en consecuencia, la que de modo expreso reconoce el derecho a la defensa y, aunque lo restringe a las causas penales, no por ello deja de ser una satisfacción ganada a favor de los perseguidos por la justicia(17).

La Constitución vigente amplía el ámbito de aplicación del mencionado derecho, lo que se logra mediante una interpretación extensiva, pues a diferencia de la de 1979, en la que se indicaba que el derecho a elegir un abogado es del “citado” y/o del “detenido” y la garantía de tener un abogado en juicio es de los “penados”, en la actual norma suprema no se hace tales diferencias, dado que su artículo 139 inciso 14 consagra “el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso”. La jurisprudencia constitucional ha interpretado que tal expresión permite la defensa no solo en procesos jurisdiccionales de naturaleza penal, sino que se extiende a los genéricos: procesos jurisdiccionales(18), procesos administrativos(19) e, inclusive, a los procesos que regulan la vida institucional de las personas jurídicas de Derecho Privado(20).

Un asunto discutible en nuestro sistema res-pecto del derecho a la defensa es si debe considerarse como derecho humano o si califica como garantía de la Administración Pública, dada la forma como aparece recogido en nuestra Constitución. Beltrán Varillas sostiene que “el derecho de defensa es una manifestación del derecho fundamental al debido proceso, por lo que debería estar previsto en el catálogo de derechos fundamentales y desligado de la función jurisdiccional a efectos de facilitar su aplicación y observancia en otros ámbitos distintos del jurisdiccional(21). Desde nuestra perspectiva, la ubicación de su reconocimiento –sea dentro del catálogo de derechos contenido en el artículo 2 o en el índice de garantías jurisdiccionales del artículo 139 de la Constitución– no desmerece su calidad de derecho humano, y así debe ser entendido al amparo del artículo 3 de la norma suprema que reseña: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre (...)”, más aún cuando la jurisprudencia de la Corte Interamericana así lo reconoce y fundamenta(22).

IV.EL DERECHO A LA DEFENSA EN EL PROCESO PENAL Y SU APLICACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Si bien nuestra Constitución reconoce el derecho a la defensa como derecho de toda persona “que requiera tutela jurisdiccional efectiva”(23), en las declaraciones y convenios internacionales se incide con mayor detalle en la defensa como derecho del imputado. Asíla Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 expone que el derecho a ser oído por un tribunal independiente e imparcial corresponde a la persona que ha de ser examinada “de cualquier acusación contra ella en materia penal”; en la misma línea de fundamentación se redacta el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, en la que con el ánimo de consolidar “un régimen de libertad personal y de justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”, se reconoce como garantías judiciales: “el derecho a ser oído, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella”. No puede omitirse que el citado artículo también hace referencia a “derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”, pero incide en reconocer mayor importancia, al derecho a la defensa en los procesos penales.

Atendiendo tal perspectiva, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la defensa es un “derecho fundamental”(24) y lo categoriza como un derecho “conformante” del derecho al debido proceso(25), que se definiría como “la facultad del individuo a ejercer los medios necesarios y suficientes para defender sus derechos e intereses legítimos ventilados en un proceso”(26). Debe precisarse que en el mayor número de sus pronunciamientos se hace referencia al ejercicio de la defensa en el proceso penal, referido desde distintas ópticas: incongruencia entre el auto de apertura de instrucción y la sentencia expedida(27), pronunciamiento extra petita de la sentencia respecto de la acusación fiscal(28), el derecho de probar como manifestación del derecho a la defensa y los alcances de la defensa técnica(29), el contenido esencial del derecho de prueba en el proceso penal(30), entre otras afectaciones del mencionado derecho.

En cualquiera de sus aristas, el Tribunal Constitucional nos permite construir una muy genérica definición del derecho a la defensa penal, señalando que:

“Protege el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial o del procedimiento administrativo sancionatorio. Este estado de indefensión no solo es evidente cuando, pese a atribuírsele la comisión de un acto u omisión antijurídico, se le sanciona a un justiciable o a un particular sin permitirle ser oído o formular sus descargos, con las debidas garantías, sino también a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover”(31).

Sin perjuicio de las deficiencias en la definición del derecho, el Tribunal Constitucional ha señalado que el contenido constitucional del derecho a la defensa penal tiene dos dimensiones: “una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de un determinado hecho delictivo, y otra formal lo que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso”(32). No obstante, la doctrina penal ha desarrollado otros aspectos puntuales como elementos conformadores del derecho a la defensa, que son recogidos por nuestra norma procesal penal bajo la inspiración de convenios y pactos internacionales. Para los efectos del análisis, es necesario, previamente, recoger el modo como se regula este derecho en nuestra norma penal adjetiva.

El Código Procesal Penal de 2004 recoge el derecho a la defensa en el artículo IX de su Título Preliminar, no obstante, cabe indicar que a lo largo del texto podemos encontrar referencias distintas al ejercicio del derecho, como por ejemplo las obligaciones del Ministerio Público como garante del derecho (ar-tículo 65), el ejercicio del derecho del reo contumaz, ausente y expulsado de la audiencia (artículos 79 y 364), la defensa técnica de oficio y las condiciones para su ejercicio (artículos 80 y 244. 4), el ejercicio de la defensa técnica conjunta (artículo 82), los derechos y obligaciones del abogado defensor (artículos 84, 87. 2, 321, 324, 350, 352, 371, 374, 477 y 480), el reemplazo como sanción al abogado defensor (artículos 85 y 359), el ejercicio de la defensa material (artículos 86, 364, 386 y 391), la defensa técnica de las personas jurídicas (artículo 93), la defensa del agraviado (artículos 97 y 98), la defensa del querellante particular (artículo 109) y del tercero civil (artículo 113), así como otros temas particulares referidos a la atención del mencionado derecho (artículos 121, 182, 189, 248.g, 250, 264, 288 y 351). Reproducimos el texto del artículo fundamental para el derecho a la defensa, que es el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal:

“1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala.

2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición”.

Como se puede advertir, el enunciado procesal expone el amplio contenido que abarca el derecho, por lo que, dada la naturaleza y pretensión de este trabajo y, planteadas las cuestiones que nos interesan, nos limitaremos a detallar con precisión tres temas: el contenido constitucional del derecho de defensa, la confianza en el abogado y las limitaciones procesales del citado derecho.

V. EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA DEFENSA PENAL

Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la defensa se afecta cuando se impide con actos concretos “de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos”(33). Sin embargo, con mejor técnica, la Corte Constitucional de Colombia ha precisado –siguiendo la luz que le permite la Convención Interamericana de Derechos Humanos (artículo 8.2)– que el contenido esencial del derecho a la defensa en el proceso penal se conforma por garantías mínimas, que se materializan en:

1. El derecho a conocer la acusación en forma previa y detallada

El Código Procesal Penal recoge en el título preliminar casi textualmente el tenor de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; sin embargo, la referencia al término “acusación” no se puede entender en el sentido estricto de su significado, tal como lo recoge y detalla el artículo 349.1.b)(34) de la norma procesal, sino que se atenderá al estadio procesal que corresponda.

Así, si aún nos encontramos en los preliminares de la investigación, como bien indica el artículo 71.2.a), bastará con el anuncio de “los cargos formulados”, hecho que evidentemente requerirá la comunicación más detallada posible de ellos, así como de los elementos de convicción que los sustenten. El pliego de derechos de este último artículo, cuando hace mención a los “cargos formulados en su contra”, pone los cimientos para que un ciudadano adquiera en ese momento la condición de “sospechoso”(35), valga decir –en términos procesales– la calidad de “imputado”. Es el punto de partida para el ejercicio del derecho a la defensa penal, y con ello el estado de inocencia constitucional si bien no se vulnera, se pone en riesgo(36).

El conocimiento de las causas y motivos de la detención –policial, preliminar o preventiva– no es más que la materialización modal del derecho a conocer la acusación, del mismo modo que lo es la obligación del fiscal de dar a conocer las actuaciones de investigación que pretende realizar, los hallazgos que alcanza, sean estos acusatorios o exculpatorios(37), o el hecho de presentar una acusación formal (con los requisitos necesarios para el juicio oral)(38).

2. El derecho de contradecir la acusación

Este derecho no solo supone el ejercicio de la oposición a las pretensiones ministeriales, sino que comprende, además, la concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa. En el entendimiento de Eisner, es la materialización del principio de bilateralidad o también llamado “de igualdad procesal”, y encuentra “su expresión tradicional, en el Derecho Romano, en el precepto ‘audiatur et altera pars’, que se cumple brindando y asegurando a cada una de las partes la debida oportunidad de que se le oiga”(39).

Es el derecho del imputado de hacer valer su expresión según lo que estime le es más conveniente, la que puede ofrecer en cualquier momento y en cualquiera de las etapas de proceso, aunque respetando las oportunidades que las propias normas procesales señalan. Se le llama “derecho a formular sus alegaciones”(40). Aquí es donde se origina y afirma el derecho del imputado a “que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa”(41), lo que exige interpretar lo que debe entenderse como “razonable” para el ejercicio del derecho, lo que cual debe hacerse según la etapa procesal en la que se encuentre el proceso.

Así, por ejemplo, en aplicación del principio de igualdad procesal –contenido en el artículo I.3 del Título Preliminar del Código Procesal Penal– no se puede pretender que al imputado que ha sido aprehendido en flagrancia delictiva se le permita más de 24 horas para contradecir –con elementos de convicción– la prisión preventiva que pueda solicitar el Ministerio Público, en razón a que ese es justamente el plazo que la norma procesal prevé para el requerimiento de aquella; empero si el juez tiene 48 horas que la norma le concede para definir la situación jurídica del imputado, ese tiempo también le es favorable al imputado para el ejercicio de su defensa.

Situación distinta es la del juicio oral, pues en este caso, luego de la investigación preliminar y la etapa intermedia, en la que el impu-tado pudo o no haber participado, la norma exige que la acusación fiscal contenga determinados requisitos, precisándose, entre otros: la relación clara y precisa de los hechos y la calificación jurídica, los elementos de convicción que la sustenta, el modo de participación del imputado y los medios probatorios que han de ofrecerse para su actuación. Dada la complejidad del tema, es conveniente que el plazo sea mayor, de allí que se le conceda a los sujetos procesales 10 días para pronunciarse sobre los asuntos contenidos en la acusación, con la posibilidad de aportar pruebas o solicitar el sobreseimiento de la causa.

Sin perjuicio de lo dicho, el derecho a ser oído y el derecho a un tiempo razonable para la preparación de la defensa es incompleto si no se reconoce el derecho a presentar pruebas. Como se dijo antes, el derecho a ser oído se ejerce a lo largo de proceso, pero puede reducirse a la simple narración de un relato si es que al imputado no se le permite introducir medios de prueba que den certeza a sus afirmaciones(42), y para dicho efecto requiere de tiempo necesario para reunirla y ofrecerla. Así, debe permitírsele al abogado defensor o al propio imputado tener acceso al expediente y a los documentos y pruebas del acusador a afectos de poder contrarrestarlas del modo más adecuado. En tal sentido, se agregan como derechos derivados: el derecho a que se le reciba, a que se admita, a que se actúe y a que se valore la prueba aportada(43).

3. El derecho del inculpado a defenderse por sí mismo o a través de un defensor

Reyna Alfaro sostiene que el derecho a la defensa comprende tanto la defensa material como la defensa técnica, y que el Tribunal Constitucional ya ha reconocido dichas dos dimensiones del derecho a la defensa penal(44), constitutivas de su “contenido constitucionalmente protegido”. La defensa material es el derecho del imputado a ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de un determinado hecho delictivo, mientras que la defensa técnica es la esfera formal del derecho y permite el patrocinio y asesoramiento de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso.

El Supremo Intérprete de la Constitución ha insistido en que ambas dimensiones pueden materializarse en una misma persona cuando el imputado tenga a la vez la condición profesional de abogado, con la única condición de que esté“debidamente capacitado y habilitado conforme a ley, en particular, que no esté incurso en ninguno de los impedimentos previstos en los artículos 285, 286 y 287 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial”(45). A contrario sensu, deberá entenderse que, bajo ninguna circunstancia un imputado –que carezca de la condición de profesional del Derecho– podrá defenderse por sí mismo técnica y materialmente a la vez, con lo que, desde esta perspectiva, el derecho a la defensa técnica se convierte en un derecho “irrenunciable”.

El ejercicio del derecho a contar con asistencia letrada supone la posibilidad de elegir libremente al abogado encargado de la defensa penal, de sustituirlo y cambiarlo por otro, de cuya elección responde el propio defendido. A la vez, se expresa en que, en caso de no hacer ejercicio del derecho de elegir, en razón a que es un derecho “irrenunciable”, el Estado deba garantizar el derecho de defensa formal a través de la asignación de un abogado de oficio(46). La materia de fondo es asegurarle al imputado “la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo jurídico necesarios” para la defensa del derecho en cuestión dentro del proceso(47).

El principio que subyace es el de la igualdad procesal, pues el imputado –como dice Carnelutti– no tiene –como en el caso de Orestes– las habilidades necesarias para expresar sus razones y “cuanto más progresa la técnica del juicio penal, más se agrava esta incapacidad”, añadiéndose a ello el hecho de que el juicio “aun cuando está racionalmente construido, es siempre un complicado y delicado mecanismo que, sin una adecuada preparación no se consigue manejar” (48), y el imputado, por lo general, no posee dicha capacidad para enfrentar al acusador, que es un profesional del Derecho, por lo que corresponderá al defensor “contribuir a dirimir o disminuir la culpabilidad y eventual responsabilidad del defendido”(49).

VI.LA CONFIANZA EN EL ABOGADO DEFENSOR

El derecho a la defensa técnica se origina en la designación del abogado y supone la elección libre y voluntaria, por parte del imputado, del abogado que considera capaz para que actúe como su defensor en sentido estricto. El hecho de la libre elección materializa el otorgamiento de la confianza, por lo que cualquiera fuera el enunciado legislativo(50) que elijamos, la ley señala que en el proceso penal ha de preferirse al abogado elegido por el propio imputado antes que el que pueda designar el Estado. Atendiendo a que su designación parte de un acto de confianza, dado que el imputado pone en manos del profesional su destino, el de su libertad y el de sus bienes, adquiere capital importancia la capacidad técnica del defensor, su sensibilidad, su capacidad de comprensión, su nivel cultural y su ética profesional.

Si bien la labor del abogado defensor depende de la elección del imputado para que lo represente en juicio, tal representación no califica como la de un “mandatario”, a fin de que “ejecute lo que considere necesario la parte representada”, sino que, como dice Guarneri, supone espacios de autonomía e independencia(51) frente a quien lo elige, pues dependiendo del modo como se ejerce la representación, se presenta en el juicio y ante el juez y las demás partes procesales de tres modos distintos: a) como representante, b) como asistente, y c) como sustituto procesal(52).

La independencia enunciada se deriva del hecho de que sus derechos y deberes no pueden identificarse “de modo fotográfico” con los del imputado, a la vez que es autónomo respecto del modo como ejerce la defensa y los medios técnicos que esta le permite: medios impugnatorios, excepciones procesales, etc. Esa autonomía, a su vez, permite que el abogado –en caso de no estar de acuerdo con su representado respecto del modo como ejerce el derecho a la defensa– pueda renunciar, independientemente de la voluntad del imputado, puesto que aun cuando su actividad sea parcializada, dado que tiene obligación de favorecer –intentando la absolución o pretendiendo la disminución de la culpabilidad– a su patrocinado, no por eso puede desatender la objetividad que su profesión le exige, al punto que la propia norma penal lo sanciona cuando realiza un patrocinio infiel(53) y su negligencia puede generar responsabilidad civil.

Definido el derecho a la defensa técnica y la autonomía e independencia que el profesional mantiene, es preciso indicar que la norma le garantiza al abogado defensor derechos de carácter procesal cuyo objeto es asegurar una defensa efectiva a favor del imputado, los que están reconocidos en el artículo 84 del Código Procesal Penal. Sin pretender ser rigurosos en el análisis del catálogo propuesto por la norma adjetiva, es preciso indicar que la asesoría al defendido no podrá ser posible si no se conoce a plenitud la imputación formulada, para lo cual es preciso que pueda tener acceso al expediente, lo que –dependiendo de la extensión de este– le permitiría solicitar la suspensión de alguna diligencia si es que requiere de “tiempo razonable” para conocer las incidencias ya actuadas.

De ello se deriva un problema, que solo enunciamos: ¿El acceso al expediente supone ya la aceptación del patrocinio? ¿O es que el abogado –bajo el argumento de la autonomía e independencia– puede sujetar la aceptación del caso a la previa revisión del expediente? Si el proceso se encuentra en la etapa de juzgamiento no habría nada que dilucidar dado el principio de publicidad, pero si aún se halla en las etapas iniciales de la investigación preparatoria el tema da para discutir.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado respecto del derecho al acceso al expediente como expresión del derecho a la defensa y ha expresado que el acceso limitado a la documentación procesal puede ser considerado como una afectación de aquel, pues se afecta el derecho al acceso de medios adecuados para la preparación de la defensa. Transcribimos, la parte que nos interesa:

“Efectivamente, los inculpados no tuvieron conocimiento oportuno y completo de los cargos que se les hacían; las condiciones en que actuaron los defensores fueron absolutamente inadecuadas para su eficaz desempeño y solo tuvieron acceso al expediente el día anterior al de la emisión de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, la presencia y actuación de los defensores fueron meramente formales. No se puede sostener que las víctimas contaron con una defensa adecuada”(54).

De otro lado, en el párrafo 21 de los denominados “Principios básicos sobre la función de los abogados relativos a las salvaguardias especiales en asuntos penales”, aprobados en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de setiembre de 1990, se señala como garantía para el ejercicio de la profesión jurídica que:

“Las autoridades competentes tienen la obligación de velar por que los abogados tengan acceso a la información, los archivos y documentos pertinentes que estén en su poder o bajo su control con antelación suficiente para que puedan prestar a sus clientes una asistencia jurídica eficaz. Este acceso se facilitará lo antes posible”(55).

VII.LIMITACIONES PROCESALES DEL EJERCICIO DEL DERECHO A LA DEFENSA

Una limitación presunta e importante al derecho de la defensa en el proceso penal viene impuesto por el artículo 324 del Código Procesal Penal, cuando señala la posibilidad de ordenar que “alguna actuación o documento se mantenga en secreto” con la sola obligación de no sobrepasar el plazo de 20 días o la prórroga que pueda imponer el juez, además de notificar a las partes. Tal situación supone una restricción en el conocimiento y contenido de las actuaciones o de los documentos recabados. Sin embargo, más allá de su mención, queremos desarrollar la posibilidad de reemplazar al abogado defensor a costa de la voluntad del imputado, con lo que –parecería– que se vulnera el carácter “irrestricto” del derecho y su condición de fundamental.

El artículo 85.2 del Código Procesal Penal indica que el abogado defensor de libre elección puede ser reemplazado si “no asiste injustificadamente a dos diligencias”; para tal efecto, se le peticionará al inculpado que cumpla con “designar al reemplazante” o, en su defecto, se le “nombrará uno de oficio”. Sin perjuicio de la claridad del mandato, bajo el argumento de la voluntad del imputado y de la confianza de este en su defensor, suele ocurrir que se mantiene al mismo abogado inicial aun cuando se ha materializado el supuesto fáctico para la imposición de la sanción que supone el reemplazo o sustitución.

Si se leen con atención las condiciones para el reemplazo de los profesionales intervinientes en un proceso penal, se advierte que el juez debe ser reemplazado cuando es recusado o cuando se inhiba; las mismas reglas se aplican a los secretarios y auxiliares jurisdiccionales, tal como se lee en los artículos 55 y 58 del Código Procesal Penal. De esta manera se pretende asegurar la imparcialidad del órgano jurisdiccional(56). El reemplazo del fiscal, en cambio, se sujeta a una lógica distinta: debe ser reemplazado, en primer término, “cuando no cumple adecuadamente con sus funciones o incurre en irregularidades”, y en segundo lugar, “cuando esté incurso en las causales de recusación establecidas respecto de los jueces”.

En otros términos, lo que la norma prevé es una sanción para el abogado que representa a los intereses de la sociedad y del Estado ante una inconducta que no asegura la buena conducción y manejo del proceso. Tal condición debe enunciarse respecto del abogado defensor. El reemplazo (o sustitución, como se le denomina en otras partes de la norma adjetiva) tiene como objeto evitar actos de indisciplina que puedan atribuírsele al defensor del imputado(57). De hecho, el primer supuesto para su reemplazo es la reincidencia en la desatención al deber de mantenimiento de la reserva cuando el proceso se encuentra en la etapa de investigación preparatoria, en cuyo caso el artículos 324.3 señala: “si reincidiera se notificará al patrocinado para que lo sustituya en el término de dos días de notificado. Si no lo hiciera, se nombrará uno de oficio”.

El segundo supuesto de aplicabilidad de la sanción al abogado mediante la exclusión es el contenido en los artículos 359.5 y 85.2, que se materializa en el hecho de la inasistencia injustificada del profesional a las audiencias; sin embargo, existe un error de técnica legislativa: mientras el primero de los artículos citados exige que la inasistencia sea injustificada y que se concrete en dos audiencias consecutivas o tres no consecutivas, el segundo artículo mencionado, expresa que, además de injustificadas, deban ser dos las inasistencias, sin precisar si se requiere que sean secuenciales o si bastaría que sean alternadas(58).

Sin perjuicio de la aplicabilidad de la exclusión como sanción al abogado negligente, el Código prevé algunas situaciones de mayor gravedad, en las que, independientemente del número de inasistencias o de la justificación de estas, bastará la sola ausencia para que sea reemplazado “por el abogado de oficio”. Es el caso de la audiencia de prisión preventiva regulada en el artículo 271, en el que por la urgencia de la situación, dado el plazo de 48 horas para definir la situación jurídica del imputado –esto es, si asume el proceso en libertad o sufriendo prisión preventiva–, se exige que el abogado esté presente o de lo contrario se le reemplazará. Inclusive, se señala que de no realizarse la audiencia por conducta atribuible al fiscal o al abogado defensor “serán sancionados disciplinariamente” (si bien no se precisa el tipo de sanción a aplicarse).

El otro caso en el que es posible la sustitución o reemplazo del abogado defensor “por el de oficio” se da cuando aquel se solidariza con su patrocinado en actos de indisciplina dirigidos a alterar el orden, tal como se indica en el artículo 73 del Código Procesal Penal. Si bien dicha norma señala que el reemplazo es con el defensor de oficio, nada obsta a que el imputado pueda reemplazarlo con otro de su propia confianza.

Si bien en la etapa de investigación preparatoria corresponde al Ministerio Público la conducción de la investigación penal, no es menos cierto que –al igual que en el estadio del juicio oral– el juez es quien dirige las actuaciones procesales cuando estas se materializan en una audiencia judicial. De modo que la norma procesal no solo tiene que reconocer al juez la capacidad de dirigir las audiencias, como se señala en los artículos 73 y 363 del Código Procesal Penal, sino que es necesario que le conceda facultades suficientes para garantizar su realización con orden, conforme a las normas procesales y sin afectar el debido proceso. De hecho, los supuestos fácticos contenidos en los artículos 73 y 271 tienen como objeto fundamental, además de sancionar al abogado con su exclusión, asegurar que la audiencia se realice efectivamente con orden y sin desatender su finalidad.

Las facultades disciplinarias del juez se condicen con sus facultades jurisdiccionales, en tanto que el ejercicio de estas últimas requiere de garantías mínimas. En otras legislaciones procesales, como la argentina por ejemplo, no solo se le otorga capacidad disciplinaria, sino que además se le reconoce “poder de policía”. Cafferata Nores sostiene que “el poder de policía es el de mantener el orden en las audiencias respecto de las personas que se encuentran en ellas en razón de su realización. El poder de disciplina es el de mantener el orden en las audiencias respecto de la conducta de las personas que intervienen como partes, defensores, mandatarios o patrocinantes en el trámite del debate”(59). En el caso peruano, el artículo 185 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala como facultades del juez: “Dictar las medidas disciplinarias que establecen las leyes y reglamentos”, siendo específica cuando indica: “Ordenar la detención, hasta por veinticuatro horas, de quienes, en su despacho o con ocasión de las actuaciones judiciales, los injurien, agravien, amenacen o coaccionen por escrito o de palabra, o que promuevan desórdenes, pudiendo denunciar el hecho ante el Ministerio Público”.

El cuestionamiento que subyace es: ¿Puede limitarse la voluntad del imputado –sobre la elección de su abogado defensor– en mérito a las facultades disciplinarias del juez?(60). Si partimos de la idea que los derechos de la persona –enunciados por la Constitución– protegen “solo una realidad limitada y determinable”(61) y como tales –realidades esencialmente limitadas–, es decir, que no son absolutos, y que, en consecuencia, deben convivir con las exigencias no solo de los derechos de los demás integrantes de la comunidad, sino también en concordancia con aquellos bienes y valores constitucionalmente proclamados como principios de la organización social, entonces, debemos concluir que la manida expresión “respeto irrestricto del derecho” carece de valor alguno en la medida en que no se detalle el denominado “contenido esencial del derecho”–como suele denominarlo el Tribunal Constitucional– o también “contenido constitucionalmente protegido –como prefiere Castillo Córdova(62)–. Así, no puede augurarse un respeto “ilimitado” (sinónimo de irrestricto) para aquello que substancialmente tiene un contenido finito y determinable.

Entonces, la pregunta antes planteada adquiere otro cariz: ¿Los límites del derecho constitucional a la defensa penal comprenden la posibilidad de que el abogado que la ejerce pueda realizar desórdenes en la audiencia, levantar por su sola voluntad la reserva de los actos de investigación, o asistir a las audiencias cuando a él le parezca conveniente desde su libérrima voluntad? Es evidente que cuando la norma procesal señala dichas condiciones como supuestos fácticos para ordenar la exclusión del abogado defensor, no pretende afectar el derecho sino delimitarlo, exponer las “fronteras jurídicas internas” del contenido del derecho(63) con la intención de no afectar aquellos otros valores y principios que también requieren ser sostenidos en el proceso penal.

¿Cómo se asegura la imparcialidad del juez si está expuesto a que el abogado defensor pueda agredirlo en una audiencia pública o cuando esta se efectúa de modo desordenado por las actuaciones irregulares de aquel? ¿De qué modo puede garantizarse la realización de la justicia en un plazo razonable –como expresa el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Penal– si el abogado defensor falta constantemente a las distintas diligencias programadas? ¿De qué igualdad procesal se puede hablar cuando las partes, en los hechos, tienen comportamientos que van más allá de las facultades y derechos que las normas constitucionales y procesales prevén?

Si en el acápite dedicado al contenido constitucional del derecho a la defensa se ha establecido que este se materializa en la necesidad de conocer la acusación en forma previa y detallada, la posibilidad de contradecir la acusación, y el derecho del inculpado a defenderse por sí mismo o a través de un defensor, preguntamos: ¿De qué modo se afecta alguna de dichas opciones cuando el abogado defensor es excluido por tener mal comportamiento, faltar, ausentarse o abandonar las audiencias? Se evidencia que, de las elecciones posibles que pueda efectuar el imputado, la de aquel que ya ha sido excluido disciplinariamente no puede aceptarse debido a la sanción padecida, pues el sistema jurídico no puede exponerse constantemente a las ausencias del defensor y poner en riesgo aquellos otros valores indispensables para la realización de la justicia penal, como reza el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Penal, pues en definitiva debe entenderse que una actuación irresponsable del abogado es también una afección al contenido ético y axiológico del derecho fundamental, que impide que el individuo –a quien le favorece– desarrolle todas las potencialidades que aquel le permite(64).

Finalmente, ¿qué sentido tiene la exigencia de justificar la inasistencia para evitar la sanción? Así como es posible que el abogado actúe bajo la dolosa intención de dilatar el proceso con su ausencia, no es menos cierta la posibilidad de que esta responda a una causa justa como, por ejemplo, una enfermedad, la participación de diligencias ya programadas con anterioridad por otros juzgados, por un viaje no previsto, etc. Desde esa perspectiva, es saludable y conveniente que no se aplique la exclusión, pero para tal efecto se requiere la “justificación correspondiente”.

En algún caso, revisado por una de las Salas de Apelaciones de Piura, los magistrados preguntaron al abogado excluido –en el trámite de la apelación del auto que contiene la sanción–: “¿Usted justificó su inasistencia a las audiencias?”, y este contestó: “A la segunda (audiencia) no pude concurrir por cuestiones personales, pero mi defendido justificó mi inasistencia”. Preguntamos: ¿Es suficiente para la justificación dar las explicaciones verbales? Según la Real Academia Española, la primera acepción del verbo justificar es “probar algo con razones convincentes, testigos o documentos”, de modo que, ante la ausencia de “razones convincentes”, ha de requerirse de elementos de certidumbre que aseguren la veracidad de las palabras.

Así, por ejemplo, si el abogado comunica minutos previos a la audiencia que ha tenido un inconveniente con el transporte público y que llegará con algunos minutos de retraso o que una protesta social le impide el paso, su demora o ausencia podrían justificarse. Cosa distinta sucederá si mediante un escrito solicita la reprogramación de la audiencia señalando que tiene que viajar porque su hija está enferma o porque tiene otras diligencias ya programadas, u oralmente en la audiencia siguiente indica tales razones sin presentar ningún documento que acredite su versión. En dichos casos, evidentemente, se requerirá la documentación sustentatoria. Sería absurda la decisión del juez que pretenda que el moroso presente recortes periodísticos o fotos de la convulsión social que le ha causado su retraso, como arbitraria si justificara la inconcurrencia del letrado que pudo presentar la resolución del otro juzgado que programó una audiencia el mismo día y hora que aquella a la que inasistió.

En consecuencia, se exige generar convicción en el juez respecto de la justificación otorgada; la sola argumentación de que el derecho de defensa es irrestricto no puede ser justificación suficiente para que un abogado tenga la doble posibilidad de faltar o de ausentarse de las audiencias poniendo en riesgo la realización procesal de la justicia.

VIII. CONCLUSIONES

-El derecho a la defensa tiene la calidad de derecho fundamental aun cuando en nuestra Constitución aparezca como una garantía de la administración de justicia. Su evolución histórica –desde los tiempos de la Grecia antigua hasta la actualidad– ha permitido delimitar los contornos de su contenido. No obstante, aún se mantienen discusiones sobre las que siempre hay una nueva perspectiva que abordar.

-A pesar de la “evidencia” actual de su consideración como derecho fundamental, la historia nos muestra su pendular recorrido histórico, en el que luego de reconocerse como una limitada formulación mágica para enfrentarse al instintivo deseo de venganza de la justicia de la Grecia arcaica, se erige como un verdadero derecho para garantizar el ejercicio de un procedimiento racional de justicia. Alcanzada la Alta Edad Media se le equipara a formulaciones para alcanzar el favor de la divinidad, en medio de “las ordalías de Dios”. Alcanzada la Edad Moderna se cuestionan las fórmulas del antiguo régimen y se reconoce el derecho a la defensa perfilado como aparece en nuestros días.

-Si bien nuestra Constitución ha señalado que el derecho a la defensa debe garantizarse en cualquier estado del proceso, señalando además algunos de los elementos que lo conforman, es la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la que ha precisado con mayor detalle las delimitaciones jurídicas del contenido constitucional del derecho. Sin perjuicio de reconocer que el derecho en estudio se enuncia de las personas independientemente de la naturaleza procesal del conflicto (jurisdiccional, militar, administrativo, etc.), no es menos cierto que es en el proceso penal donde mejor se han delimitado sus contornos jurídicos.

-Atendiendo a la consideración de que los derechos fundamentales no son absolutos, y aun cuando en el Código Procesal Penal se enuncie el “irrestricto respeto al derecho a la defensa”, debe quedar zanjado que este se halla sujeto a las limitaciones que la ley le impone, sobre todo si estas se materializan ante la pretensión de su ejercicio abusivo. Desde esta perspectiva, la exclusión del abogado defensor en el proceso penal es posible siempre que se materialicen los supuestos fácticos que exige la norma procesal.

-La facultad sancionadora del juez –para asegurar otros valores de constitucional importancia, como el derecho a realizar la justicia en un plazo razonable– no se contradice con el ejercicio del derecho a la defensa, siempre que se ejerza dentro de los límites que la Constitución y el Tribunal Constitucional señalan.

NOTAS:

(*)Abogado por la Universidad de Piura, con estudios de maestría en Derecho Penal por la misma casa de estudios. Juez especializado en lo penal.

(1)Para mayor detalle y análisis ético-jurídico de la obra, véase: HERRERAS, Enrique. “La idea de justicia en Esquilo”. En: Daimon. Revista de Filosofía. Nº 45, 2008, disponible en: <http://revistas.um.es/daimon/article/view/93271> (revisado el 14 de abril de 2011).

(2)Cfr. GOLDSCHMITDS, James. Problemas jurídicos y políticos del proceso penal. Conferencias dadas en la Universidad de Madrid en los meses de diciembre de 1934 y de enero, febrero y marzo de 1935, Bosch, Barcelona, 1935, p. 105.

(3)Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-025/09, en: <http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2009/c-025_2009.html>.

(4)Cfr. BELTRAN MONTOLIU, Ana. El derecho a la defensa y a la asistencia letrada en el proceso penal ante la Corte Penal Internacional. Tesis doctoral, Universidad Jaume I de Castellón, p. 78, disponible en: <http://www.tesisenred.net/bitstream/handle/10803/10432/beltran2.pdf?sequence=1> (revisado el 17 de abril de 2012).

(5)VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Irene Verónica. El derecho de defensa en el nuevo modelo procesal penal, disponible en: <www.eumed.net/rev/cccss> (revisado el 18 de abril de 2012). Manzini es más preciso al definir el derecho a la defensa y sostiene que, en sentido extenso, se materializa en toda actividad procesal dirigida a hacer valer los derechos sujetivos y los demás intereses del imputado; mientras que en sentido, estricto debe entenderse como la actividad “que se contrapone a la acción penal ejercida por el Ministerio Público”. Cfr. MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Penal Procesal. Ejea, Buenos Aires, 1951, citado por VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. La defensa penal. 3ª edición, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 140.

(6)Adviertase en la obra de Esquilo que las diosas de la venganza, Las Erineas, actúan dada la constante petición del alma de la víctima, dígase Clitemnestra que, muerta ya, en espíritu, se dirigue a las diosas: “Escuchenme: he hablado porque se trata de mi vida. ¡Recobren el sentido, diosas subterráneas! En sueños, ahora yo, Clitemnestra, las invoco (...) Duermen demasiado y no tienen compasión de mis sufrimientos. Orestes, el asesino de esta madre, ha desaparecido”.

(7)Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1988, p. 42; VÁZQUEZ ROSSI, Jorge. Ob. cit., p. 32.

(8)SILVA VALLEJO, José Antonio. El Derecho Procesal en la Edad Media. Cultural Cuzco, Lima, 1998, p. 19.

(9)Cfr. AYARRAGARAY, Carlos. El perjurio. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1945, p. 231. La ordalía es un método propio del Derecho germánico, pero fue aprovechado y regulado de distinta forma por la llamada Santa Inquisición. Cfr. MONTELEONE, Romina. “La llamada Santa Inquisición”. En: Revista Electrónica del Instituto Latinoamericano de Estudios en Ciencias Penales y Criminología, disponible en: <http://www.ilecip.org/pdf/Ilecip.Rev.002-i02.pdf> (visitado el 20 de abril de 2012).

(10)Dice Bruner que “se reconoce que el Derecho germánico era esencialmente público y oral y descansaba por entero en el principio acusatorio, de manera que estaban abandonadas a las partes la iniciación y la continuación del proceso; apareciendo como su cúspide lógica los contratos procesales entre los litigantes. La autoridad del tribunal era muy limitada y en parte venía a quedar sustituida por la coacción jurídica del formalismo”; citado por SILVA VALLEJO, José Antonio. Ob. cit., p. 60.

(11)Cfr. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Lerner, Córdova, 1981, p. 99.

(12)Cfr. VÁZQUEZ ROSSI, Jorge. Ob. cit., p. 34.

(13)BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. Heliasta, Buenos Aires, 1993, p. 135: “Las leyes deben fijar un cierto espacio de tiempo tanto para la defensa del reo, cuanto para las pruebas de los delitos; y el juez vendría a ser legislador si estuviese a su arbitrio determinar el necesario para probar un delito”.

(14)MONTELEONE, Romina. Ob. cit., p. 13.

(15)Si bien la señalada declaración francesa de derecho no establece con detalle el derecho a la defensa si que lo permite. No obstante, existe un par de antecedentes importantes: la Declaración de Virginia de junio de 1776, en la que se recoge, con cierto detalle el contenido de lo que ahora se reconoce como derecho a la defensa. Su artículo octavo expone: “Que en todo juicio capital o criminal, un hombre tiene derecho a exigir la causa y naturaleza de la acusación, a ser confrontado con los acusadores y testigos, a solicitar pruebas a su favor, y a un juicio rápido por un jurado imparcial de su vecindad, sin cuyo consentimiento unánime, no puede ser declarado culpable; ni tampoco se le puede obligar a presentar pruebas contra sí mismo; que ningún hombre sea privado de su libertad, salvo por la ley de la tierra o el juicio de sus pares”. El otro antecedente de antigua data es la Carta Magna inglesa de 1215, emitida en plena Edad Media, en la que se obliga al rey Juan Sin tierra a reconocer que: “(...) ningún hombre libre sea detenido o apresado o confiscados sus bienes o desterrado o destruido en cualquier forma, ni pondremos ni haremos poner mano sobre él, a no ser por el juicio legal de sus pares o por la ley de la tierra”.

(16)Cfr. BURGOS ALFARO, José. Crítica al nuevo proceso penal. Grijley, Lima, 2009, p. 167. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 60.

(17)Sobre este punto puede revisarse: GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Las Constituciones del Perú. Ministerio de Justicia, Lima, 1993.

(18)Según el Tribunal Constitucional, en el caso de los procesos penales, el derecho a la defensa es ejercible por la persona desde la etapa de investigación policial, tal como se colige de la última parte del inciso 14 del artículo 139: “Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”. Cfr. STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC, párrafos 121-122.

(19)En los procesos administrativos corresponde verificar el derecho de defensa asegurando que el administrado ofrezca pruebas, contradiga la pretensión y se le asegure la doble instancia: STC Exp. Nº 374-2001-AA/TC.

(20)En los procedimientos internos propios de las personas jurídicas de Derecho Privado, el Tribunal Constitucional señala que el derecho al debido proceso comprende el derecho a la defensa y, en consecuencia, no se puede imponer sanciones a los miembros cuando no se les ha permitido defenderse de las acusaciones que las solicitan. Tal situación es exigibible incluso a las comunidades campesinas: Cfr. STC Exp. Nº 2279-2003-AA/TC, STC Exp. Nº 490-2004 AA/TC, STC Exp. Nº 598-2004-AA y STC Exp. Nº 1009-2004 AA/TC.

(21)Cfr. GUTIÉRREZ, Walter (director). La Constitución comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 583- 584.

(22)HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El debido proceso en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2003.

(23)Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de 2004. Grijley, Lima, 2011, p. 22.

(24)Cfr. STC Exp. Nº 5181-2009-AA/TC, fundamento jurídico 2.

(25)Cfr. STC Exp. Nº 1612-2003-AA/TC, fundamento jurídico 5.

(26)Como bien indica Reyna Alfaro, el Tribunal Constitucional no define el derecho de modo positivo, sin embargo, a partir de lo que se expone en las SSTC Exps. Nº 1230-2002-HC/TC y 3051-2010-HC/TC, se puede colegir la definición arriba anotada. Así, por ejemplo, en la STC Exp. Nº 6712-2005 HC/TC, fundamento jurídico 32, se expone de modo negativo, que la violación al derecho de defensa “ocurrirá cuando una persona no logra ofrecer a quien la juzga los elementos necesarios para desvirtuar una acusación en su contra o para afirmar que tiene la razón en lo que alega. Pero no todo acto que imposibilita un correcto uso de la defensa produce un agravio al derecho”.

(27)Cfr. STC Exp. Nº 1230-2002 HC/TC.

(28)Cfr. STC Exp. Nº 1231-2002. Se hace referencia al principio non reformatio in peius y a la aplicación del principio de alternatividad de la pena.

(29)Cfr. STC Exp. Nº 6712-2005 HC/TC.

(30)Cfr. STC Exp. Nº 3914-2004 HC/TC.

(31)Cfr. STC Exp. N° 0090-2004-AA/TC, fundamento jurídico 27. También puede revisarse la STC Exp. Nº 6712-2005 HC/TC, fundamento jurídico 31.

(32)Cfr. STC Exp. Nº 1323-2002 HC/TC, fundamentos jurídicos 1, 2, 5; STC Exp. Nº 6260-2005 HC/TC, fundamento jurídico 3.

(33)Cfr. STC Exp. Nº 1230-2002-HC/TC.

(34)“La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores (...)”. Para mayores detalles: CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho a ser informado de la imputación”. En: Anuario de Derecho Penal 2008. Temas Penales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Universidad de Friburgo-Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 189 y ss.

(35)Cfr. STC Exp. Nº 618-2005-HC/TC, fundamento jurídico 21. En el mismo sentido: STC Exp. Nº 10107-2005-PHC/TC, fundamento jurídico 4.

(36)Binder expone que el padecimiento de la condición de sospechoso no merma la garantía de la presunción de inocencia, puesto que “existen sospechas respecto de él (el imputado), pero en ningún momento podrá anticiparse su culpabilidad”. Cfr. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 129.

(37)Cfr. CAROCCA PÉREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. 3ª edición, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 86.

(38)En este punto, el Tribunal Constitucional ha indicado –definiendo el principio de imputación necesaria– que: “exige la descripción o enunciación precisa de la concreta modalidad típica en que subsumen los hechos denunciados, que de no ser tenido en cuenta se causaría un estado de indefensión de los procesados convirtiendo el proceso penal en irregular por haber transgredido los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa, garantizado por la norma constitucional; (...) Por ello es derecho de todo procesado el que conozca de manera expresa, cierta e inequívoca los hechos y delitos que se le imputan, (...) por lo que este Tribunal Constitucional considera que se transgrediría el Principio Acusatorio, al no otorgarle a los procesados la oportunidad de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen las modalidades delictivas para los delitos denunciados”; STC Exp. N° 3390-2005-PHC/TC.

(39)EISNER, Isidoro. La inmediación en el proceso. Depalma, Buenos Aires, 1963, p. 76.

(40)El derecho del imputado a formular sus alegaciones es una concreción material del genérico derecho a ser oído, como facultad de toda persona “para recurrir ante los órganos jurisdiccionales del Estado, para obtener la protección de sus derechos o para hacer valer cualquier otra pretensión”. Véase el artículo 8.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que interpretado por la Corte Interamericana, permite: “que las víctimas de las violaciones de los derechos humanos, o sus familiares, deben contar con amplias posibilidades de ser oídos y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, como en busca de una debida reparación”. Cfr. Corte Interamerica de Derechos Humanos, Caso Las Palmeras, párr. 59; Caso Durand y Ugarte, párr. 129, y Caso Villagrán Morales y otros, párr. 227, citados por: LOAYZA TAMAYO, Carolina. El debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, disponible en: <blog.pucp.edu.pe>. Véase también: CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 87, quien señala que son corolarios del derecho a ser oído: el derecho a guardar silencio, a declarar de modo voluntario y libre de juramento alguno, a realizarlo públicamente en juicio oral y a descansar si el interrogatorio ha sido prolongado.

(41)Véase el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004.

(42)En nuestro sistema, la sola declaración del imputado no tiene suficiencia probatoria si no viene acompañada de prueba suficiente que la corrobore. En este sentido, tiene tanto valor como los alegatos introductorios que pueda ofrecer el Ministerio Público. Cfr. STC Exp. Nº 6712-2005 HC/TC.

(43)CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 88.

(44)Véase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. cit., p. 222. Cfr. STC Exp. Nº 01425-2008-PHC/TC, fundamento jurídico 5.

(45)Véase STC Exp. N° 1323-2002-HC/TC, fundamento jurídico 3. La STC Exp. Nº 2028-2004 señala: “reconocer el ejercicio del derecho de defensa en forma integral, a un procesado que no ostenta la calidad de abogado, implicaría someterlo a un estado de indefensión por ausencia de una asistencia letrada, versada en el conocimiento del derecho y de la técnica de los procedimientos legales, situación que, además, quebranta el principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las partes”. Lo mismo se repite en la STC Exp. Nº 6260-2005-PHC/TC. El tema crucial respecto de los imputados-abogados es: ¿Basta con los requisitos establecidos por el Tribunal Constitucional? ¿Y si el imputado-abogado no ha ejercido la defensa penal nunca en su vida? ¿A pesar de no ser abogado penalista se le puede exigir que se defienda por sí mismo?

(46)En el sistema norteamericano, la defensa letrada de oficio se extiende a todas las personas que no dispongan de ella. Así, la Corte Suprema de EE.UU. en el caso Powell vs. Alabama, 287, U.S 45, indicó expresamente que la defensa a través de abogado debe garantizarse siempre que el imputado no pueda disponer de ella o no señale un abogado de su libre elección. No obstante, se reconoce que el imputado puede renunciar a la defensa técnica, para cuyo efecto se exige que lo haga de manera “consciente y voluntaria”. Cfr. ESPARZA LEIBAR, Iñaki. El principio del debido proceso. Tesis doctoral, Área de Derecho Procesal, Universidad Jaume I de Castellón, p. 133. En nuestro ordenamiento jurídico, como bien señala Burgos Mariños, respecto del aseguramiento del derecho a la defensa técnica, el artículo 80 del Código Procesal Penal establece que la obligatoriedad de la defensa de oficio se condiciona a los “escasos recursos” del imputado, sin embargo, cuando se enuncia el derecho a la defensa como principio, en el artículo IX del Título Preliminar, no se hace condicionamiento alguno, salvo la referencia a la preeminencia de la defensa elegida frente a la defensa de oficio. ¿El Estado está en la capacidad de indicar qué personas tienen o no “escasos recursos” para definir a quién proveer de un abogado?

(47)Cfr. STC Exp. Nº 6712-2005 HC/TC, fundamento jurídico 31. El artículo 14, inciso 3, acápite “d” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce que la defensa no solo debe ser personal, sino también “a través de un abogado”. Una posición distinta es que recogida en el Derecho Procesal argentino, en cuyo Código Procesal Penal, artículo 104, se indica: “El imputado tendrá derecho a hacerse defender por abogado de la matrícula de su confianza o por el defensor oficial; podrá también defenderse personalmente siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa y no obste a la normal sustanciación del proceso”. La distinción viene dada por la sujeción de la defensa material a la defensa técnica, asumiendo esta preeminencia dentro del proceso.

(48)Cfr. CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el proceso penal. Tomo I, Ejea, Buenos Aires, 1950, pp. 234-235.

(49)Cfr. VÁSQUEZ ROSSI, Jorge. Ob. cit., p. 163.

(50)Véase los artículos IX, 80 y 85 del Código Procesal Penal.

(51)La autonomía e independencia viene recogida y reconocida a favor de los abogados de oficio en la Ley del Servicio de Defensa Pública (Ley Nº 29360), que en su artículo 3 señala: “(...) La defensa pública es ejercida con libertad y autonomía. En el ejercicio de sus funciones, el defensor público actúa según su criterio técnico, no pudiendo recibir presiones o instrucciones particulares para un caso”. Por otro lado, el Código de Ética del Colegio de Abogados de Lima, en el artículo 25, expresamente indica: “Es deber del Abogado para con su cliente servirlo con eficiencia y empeño para que haga valer sus derechos. No debe supeditar su libertad ni su conciencia, ni puede exculparse de un acto ilícito, atribuyéndolo a instrucciones de su clientela”.

(52)El artículo 150 del Código Procesal Penal sostiene que el abogado “interviene”, “asiste” y “representa al imputado”. Burgos Mariños sostiene que la intervención supone el nombramiento del abogado como defensor en el proceso, la asistencia materializa la contradicción –en juicio oral– a la posición del Ministerio Público con el ánimo de contrarrestar sus argumentos y, lo representa en aquellas actuaciones donde no es necesaria su presencia, pero en las que se requiere el aseguramiento de la defensa técnica. Cfr. BURGOS MARIÑOS,Víctor. Ob. cit., p. 183.

(53)Cfr. VÁSQUEZ ROSSI, Jorge. Ob. cit., p. 165. El Código Penal en su artículo 421 señala: “El abogado o mandatario judicial que, después de haber patrocinado o representado a una parte en un proceso judicial o administrativo, asume la defensa o representación de la parte contraria en el mismo proceso, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”.

(54)Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 141 (el subrayado es nuestro).

(55)El subrayado es nuestro.

(56)CALDERÓN SUMARRIVA, Ana. El nuevo sistema procesal. Análisis crítico. Egacal, Lima, 2011, p. 120.

(57)En otras latitudes, como en el sistema norteamericano, es posible reemplazar al abogado defensor cuando de su actuación se colija que es de tan mala calidad que ponga en riesgo la propia defensa de su patrocinado. El estado de indefensión causado por el propio defensor no es un supuesto fáctico normativo recogido en el Código Procesal Penal de nuestro país, pero advertida la afectación de un derecho fundamental, nada obsta que pueda ser un supuesto –evaluada su gravedad– para la exclusión del profesional.

(58)Cualquiera fuera la situación, se ha de interpretar extensivamente, de modo tal que si hay dos inasistencias sucesivas se aplicará la sanción sin mayor problema, pero si las mismas son no consecutivas, entonces, habrá de esperarse la tercera inasistencia, requiriéndose que, ocurrida la tercera, se advierta la aplicación de la sanción, aunque esta deberá señalarse desde la primera inasistencia.

(59)Entendida como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales de las partes con la finalidad de salvaguardar la actuación procesal. En ese sentido, pueden aplicarse llamadas de atención, apercibimientos, multas. Véase el artículo 370 del Código Procesal Penal argentino (Ley N° 23.984). Cafferata Nores sostiene que “el poder de policía es el de mantener el orden en las audiencias respecto de las personas que se encuentran en ellas en razón de su realización. El poder de disciplina es el de mantener el orden en las audiencias respecto de la conducta de las personas que intervienen como partes, defensores, mandatarios o patrocinantes en el trámite del debate. Cfr. CAFFERATA NORES, José. Manual de Derecho Procesal Penal, p. 668. Para la definición del concepto de “poder de policía”, véase: CARELLO, Luis Armando: “El poder de policia. Modernas tendencias”, disponible en: <http://uaiderechoadministrativo.wikispaces.com/file/view/poder+de+policia+nuevas+tendencias.pdf> (revisado el 31 de mayo de 2012).

(60)El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la ausencia de afectación del derecho a la defensa cuando el abogado elegido por el imputado es reemplazado temporalmente por otro de oficio, con el ánimo de garantizar la continuidad del proceso, pero sin desatender a que el aspecto formal del derecho exige genéricamente “el patrocinio y asesoramiento de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso”. En dicha oportunidad, el abogado sostenía que dicho reemplazo afectaba el derecho a la defensa por cuanto él no solo no estuvo en la audiencia, sino que además no podía conocer las expresiones en alegatos finales de los otros abogados intervinientes. El Tribunal argumentó en contrario indicando que el derecho a ser defendido estaba garantizado con la presencia del abogado de oficio, y que el conocimiento de lo que los otros dijeron como alegatos de salida podía ser adquirido con la copia de la grabación de la audiencia, mientras que, en la siguiente audiencia, el abogado peticionante podría hacer valer sus alegatos de modo personal, tal como lo había asegurado la Sala Penal demandada. Cfr. STC Exp. Nº 365-2009 PHC/TC.

(61)CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Palestra, Lima, 2005, p. 411.

(62)CASTILLO CÓRDOVA, Luis: “El carácter normativo fundamental de la Constitución peruana”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 2006 p. 892, disponible en: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2006.2/pr/pr12.pdf> (revisado el 31 de mayo de 2012).

(63)Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Ob. cit., p. 412.

(64)Cfr. STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC, fundamentos jurídicos 2, 3 y 4.