El autor analiza el tipo penal de “marcaje” o “reglaje” como un acto preparatorio elevado a la categoría de delito consumado. En tal sentido, precisa su carácter autónomo, el bien jurídico que tutela (la tranquilidad o paz pública), su configuración como un delito de peligrosidad abstracta, sus modalidades comisivas, sus diferencias con respecto a la participación delictiva en el delito fin, su impunidad en caso este se llegue a perpetrar, entre otros aspectos.

I. INTRODUCCIÓN

Dentro de la dinámica criminal en nuestra sociedad, la ejecución de ciertos delitos frecuentemente va precedida de actos destinados a facilitar su comisión, como son la recolección y acopio de información, la investigación de actividades y el seguimiento de personas, etc.

Estos actos solo podían constituir actos preparatorios impunes del delito, por lo que la única posibilidad de su punición se daba cuando el delito fin o principal era efectivamente ejecutado o consumado, únicos casos en los que se podía responsabilizar penalmente a los denominados “marcas”, pero en calidad de cómplices.

El problema surgía, entonces, en el momento previo a la comisión del ilícito penal, es decir, cuando el acto (la actividad de “inteligencia” o de investigación anterior a la comisión del delito) quedaba simplemente en la fase de actos preparatorios, que, como se ha señalado, no eran en sí mismos punibles.

Por ejemplo: Luis pretende robar a Felipe. José, que es el trabajador de un banco, otorga información confidencial a Luis sobre la cantidad de dinero que Felipe ha retirado del banco. Si finalmente Luis no realiza el delito fin, la conducta de José es impune, pues constituiría solo un acto preparatorio de robo.

A fin de no dejar en desprotección los actos de información, de investigación y seguimiento de personas previos a la comisión del evento criminal es que con fecha 3 de mayo del presente año, se publicóla Ley Nº 29859, que incorporó el artículo 317-A al Código Penal, para tipificar el delito de “marcaje o reglaje”, en virtud del cual se convirtió esta clase de comportamientos en un ilícito penal autónomo.

En una sociedad de riesgos(1), los intereses político-criminales o de prevención general pueden aconsejar, en ocasiones, extender la pena a quienes realicen determinados actos preparatorios, y ello por la específica peligrosidad ex ante para los bienes jurídicos a proteger, derogándose así el límite genérico de la punibilidad, situado por el Derecho Penal liberal en el principio de ejecución(2). Esta razón puede justificar el adelantamiento de las barreras de punición en ciertos supuestos puntuales y concretos, pero en ningún caso autoriza una generalización exasperante(3).

En tal sentido, resulta justificable la tipificación del delito de marcaje o reglaje, en la medida que sanciona actos preparatorios que anteriormente se hallaban fuera de la esfera penal, dándose un paso sustancialmente importante contra la criminalidad organizada, pues permite sancionar a los agentes sin necesidad de esperar que ejecuten el delito, por ejemplo, por el solo hecho de realizar el seguimiento de una persona para conocer sus movimientos y lugares de tránsito con la finalidad de cometer delitos posteriores en contra de ella.

La finalidad de la tipificación del delito de marcaje o reglaje puede reconducirse al fortalecimiento del accionar del Estado contra el crimen organizado, brindando consistencia a los planes de seguridad ciudadana, pues generalmente quienes practican el marcaje o reglaje integran organizaciones criminales. En tal sentido, persigue un fin de protección de la sociedad, de seguridad ciudadana y de prevención de la criminalidad organizada.

Con la nueva tipificación del marcaje o reglaje, los operadores jurídicos contarían con una nueva herramienta en la lucha contra la delincuencia organizada. Pero ella no es suficiente. La persecución y sanción de estas nuevas modalidades delictivas exigen un trabajo coordinado entre la Policía Nacional y el Ministerio Público, así como la aplicación de las modernas técnicas de investigación previstas en el Código Procesal Penal de 2004.

Este nuevo marco legal contempla medidas como el control de identidad, la videovigilancia, las pesquisas, la retención de ciudadanos, el control de comunicaciones, la clausura, vigilancia e inmovilización de bienes, la incautación de objetos y documentos, la actuación de agentes encubiertos, entre otras.

Así, con la aplicación conjunta de estas normas, penales y procesales penales, se pretende cerrar el círculo del proceso criminal que siguen los delincuentes al cometer ilícitos penales, al permitir sancionar penalmente al “marca” ya cuando efectúa el “reglaje” de su víctima.

La Ley Nº 29859, que incorpora el artículo 317-A al Código Penal, tipifica el delito de marcaje o reglaje en los siguientes términos:

Artículo 317-A

“El que para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173 o 200 del Código Penal, realiza actos de acopio de información; o realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Constituye circunstancias agravantes si el sujeto activo es funcionario o servidor público o mantiene o hubiera mantenido vínculo laboral con el sujeto pasivo o mantiene o hubiera mantenido con este último vínculo que lo impulse a depositar en él su confianza o utilice para su realización a un menor de edad. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años”.

Como vemos, la norma sanciona a quienes para cometer o facilitar los delitos de homicidio, lesiones, violación de la libertad personal, violación de la libertad sexual, hurto, robo o extorsión, acopian información o realizan actos de vigilancia o seguimiento de personas; imponiendo la misma pena a quienes posean armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión de aquellos ilícitos.

II. DEFINICIÓN DE MARCAJE O REGLAJE

El término de marcaje o reglaje según la Ley Nº 29859 tendría un mismo significado. No obstante, se debe considerar que el marcaje está vinculado más al seguimiento de una persona por diversos lugares, v. gr. bancos, centros comerciales, negocios e, incluso, domicilios particulares. Las personas que realizan transacciones con dinero o valores son objeto de vigilancia y luego son seguidas con la finalidad de realizar un delito generalmente violento en su perjuicio. Mientras que el reglaje sería el acopio o recolección de información para facilitar la comisión de un delito. Tanto uno como otro implican una labor de inteligencia criminal realizada para cometer o facilitar eventos delictivos futuros.

La utilidad del tipo penal de marcaje o reglaje, en un contexto de represión frente a la criminalidad organizada, radica en su carácter autónomo o independiente respecto de los delitos que a través de él se cometan.

III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La Ley Nº 29859 coloca al delito de “marcaje o reglaje” en el Título XIV: “Delitos contra la tranquilidad pública”, en su Capítulo I: “Delitos contra la paz pública”. En tal sentido, desde el punto de vista de la función clasificadora de los bienes jurídicos(4), los intereses jurídicos protegidos por este delito serán la tranquilidad y la paz pública.

De este modo, el dolo específico, que distingue este ilícito penal de las infracciones penales que se cometan posteriormente, debe estar dirigido a atentar contra dichos bienes jurídicos.

La tranquilidad pública se podría definir como un estado anímico caracterizado por la ausencia de toda conmoción violenta que pueda agitarlo, especialmente por temor, dolor o ira. Creus se ocupa de este bien jurídico señalando que “es una ‘situación subjetiva’: sensación de sosiego de las personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, puesto que sus individuos ajustarán sus conductas a las reglas fundamentales de la convivencia”(5).

Soler señala que, para la ley penal, “orden público quiere simplemente decir: tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento pacífico de la vida civil. No se trata de defender la seguridad social misma, sino más bien la opinión de esa seguridad”(6). El mismo autor indica que: “La expresión tranquilidad pública tiene la virtud de eludir la ambigüedad que por sus distintas acepciones y dispar contenido tiene la fórmula del orden público”(7).

Entendemos por tranquilidad pública la postura subjetiva sobre la impresión de sosiego de los individuos integrantes de una colectividad, nacida de una esperanza de convivir en paz social.

Por otro lado, se podría definir a la paz pública como la placidez, la calma, el sosiego de vivir con la confianza de mantener la seguridad colectiva, y de evitar la perturbación y el desorden social.

La tranquilidad pública o la paz pública, como bases de toda sociedad que pretende la convivencia pacífica de sus miembros, es el objeto de tutela del delito de marcaje o reglaje. De esta manera, se protegen otros bienes jurídicos en forma mediata y no inmediata, como sucede en el caso de los delitos contra la seguridad pública. Es por eso que en la doctrina se les denomina “delitos de alarma colectiva”, ya que son figuras de prevención, cuya finalidad es evitar ataques contra otros intereses jurídicos.

Al tratarse de un bien jurídico de naturaleza inmaterial y carácter colectivo, estimamos adecuado el recurso a la técnica de los delitos de peligro, pues de otro modo el Derecho Penal no podría proteger los bienes jurídicos en juego. No se trata de un delito que en sí mismo ocasione un daño o lesión concreta, sino un peligro, con una específica repercusión en el ánimo de los individuos que conforman la sociedad.

Pese a la oposición de la doctrina respecto a los delitos de peligro, acentuada en los de peligro abstracto, lo cierto es que estos tipos penales encuentran su razón de ser en la imperiosa necesidad de garantizar una tutela más acabada y eficaz a los bienes jurídicos esenciales. Se argumenta, como expone Méndez Rodríguez(8), que los objetivos de anticipación de la tutela penal y de la eficacia están precisamente dirigidos a la protección de los bienes jurídicos que subyacen en los tipos de peligro abstracto. Justamente el reclamo a la eficacia, a la necesidad de anticipación del umbral penal en ciertos casos y a la existencia de un bien jurídico que tutelar, es lo que justifica suficientemente el recurso a esta técnica.

El delito de marcaje o reglaje, como hemos visto, no protege un bien jurídico de naturaleza individual, sino colectivo; busca defender el orden jurídico y el poder estatal, que se ven amenazados por las asociaciones criminales, independientemente de su entidad. Dicho interés más que un objeto de protección indeterminado o vago, sirve para precisar la oposición que marca, por un lado, la existencia de las organizaciones delictivas y, por el otro, la vigencia de las normas jurídicas y el poder estatal en un Estado de Derecho(9).

IV. TIPICIDAD OBJETIVA

1. Modalidad típica

Para el legislador, incurre en delito de marcaje o reglaje quien acopia información, realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas o tiene armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para cometer o facilitar la comisión de los delitos previstos en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del CP.

Los elementos que componen el delito son: los actos de acopio de información (reglaje), y los actos de vigilancia y seguimiento de personas (marcaje), realizados para facilitar la comisión de otros delitos. Esta actividad delictiva debe efectuarse en un momento anterior a la comisión del evento criminal, pues de llegarse a ejecutar o consumar el delito fin, no se configurará el delito de marcaje o reglaje; más bien, colaborar en el mismo escenario delictivo o en un momento posterior a la ejecución del delito fin, será un acto de complicidad primaria, conforme a las reglas de la autoría y participación.

De acuerdo al sentido de la norma, debemos diferenciar estos dos hechos: Si una persona realiza una labor de seguimiento a un empresario, por ejemplo, para poder secuestrarlo posteriormente (digamos que la labor de inteligencia criminal se realiza en un momento distante al momento de perpetración del hecho), su accionar sí constituirá el delito de marcaje o reglaje.

Por el contrario, si una persona retira dinero de una entidad financiera, y los datos que ofreció el “marca” facilitan el delito principal de robo agravado (en ese mismo momento), el accionar del agente no se subsumirá dentro del delito antes señalado, sino que constituirá complicidad primaria del delito de robo, sea que este se haya consumado o haya quedado en grado de tentativa. No estamos ante un concurso de delitos (ideal o real), sino ante un concurso aparente de leyes, donde la intervención en el hecho cometido (delito fin o delito principal) subsume a la del delito medio.

Lo que debemos entender es que el delito de marcaje o reglaje regula aquella labor de inteligencia criminal que realiza el “marca” en la fase de preparación del delito fin, y que este delito no debe llegarse a cometer, pues, de ser así, serían aplicables las reglas sobre autoría y participación en función del hecho punible cometido, según las cuales el “marca” respondería, por ejemplo, como cómplice primario del delito consumado.

Por otro lado, tenemos como elementos de configuración del delito en estudio, la tenencia de determinados instrumentos, como es el caso de las armas, vehículos, teléfonos u otros, siempre que, desde un punto de vista objetivo, faciliten la comisión del delito fin.

Al respecto, debe precisarse que la posesión ilegal de un arma no configura el delito de marcaje o reglaje, pues en sí misma constituye el delito previsto en el artículo 279 del Código Penal(10), tipo penal que constituye una excepción a la impunidad del acto preparatorio y que, por lo demás, prevé una pena superior a la del aludido delito de marcaje o reglaje.

La norma deja abierta la posibilidad de incorporar otros instrumentos que faciliten la comisión del delito, como pueden ser vehículos, teléfonos, planos, directorios, siempre que sean usados por la persona que realiza la labor de inteligencia criminal.

Por otro lado, si el agente pertenece a una organización delictiva, entonces, su conducta se ajustará al delito de asociación ilícita para delinquir (artículo 317 del Código Penal(11)), tipo penal que es otra excepción de impunidad de los actos preparatorios.

La norma establece taxativamente como delitos fines del marcaje o reglaje los siguientes: homicidio simple, parricidio-feminicidio, asesinato, lesiones graves, lesiones al concebido, secuestro, trata de personas, violación sexual y agravantes, seducción, actos contra el pudor y agravantes, violación seguida de muerte, hurto simple y agravado, robo simple y agravado, y extorsión.

2. Sujetos activo y pasivo

El sujeto activo en este delito, es aquel que, para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los mencionados artículos del Código Penal, realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito.

Ante la dificultad de imputar niveles de responsabilidad penal a sujetos presuntamente vinculados a estructuras complejas de una organización, el tipo se erige como solución importante para sancionar algunas conductas previas a la comisión del delito.

El sujeto pasivo del delito es el Estado como titular del ius imperium, que configura el orden social y detenta el monopolio jurídico. La titularidad no la tiene la sociedad, la colectividad o el conglomerado social. Sin embargo, el perjudicado puede ser cualquier persona, sea natural o jurídica.

V. TIPICIDAD SUBJETIVA

Es evidente que en este delito debe existir dolo, esto es, conciencia y voluntad de realizar actos de acopio de información o actos de vigilancia o seguimiento de personas, o de tener armas en su poder, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para la comisión de los delitos principales.

Asimismo, identificamos un elemento subjetivo del tipo consistente en la intención de realizar los referidos delitos fin. Si el acto de marcaje o reglaje se realiza con la finalidad de cometer un delito diferente a los señalados en el tipo penal, no se configuraría este. Tales casos deberán resolverse aplicando las reglas sobre participación delictiva, más precisamente sobre la complicidad, siempre que el delito sea ejecutado, de lo contrario estaríamos ante unos actos preparatorios impunes.

VI.GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

El delito se consuma cuando el sujeto activo realiza los actos de acopio de información, o de vigilancia o seguimiento de personas, o de posesión de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión de los delitos tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173 o 200 del Código Penal.

Desde la perspectiva de los delitos de peligro abstracto, resulta muy difícil admitir una tentativa delictiva, ya que en ellos, en esencia, se presume el peligro, sin que se exija su concreción(12).

La Ley Nº 58959 tipifica actos preparatorios como ilícitos penales independientes, los cuales deben ser desplegados antes de la comisión del delito fin. Por un criterio de política criminal, el legislador no hace sino adelantar las barreras de punibilidad, a fin de no esperar que el delito fin se cometa para castigar la conducta.

La elevación de actos preparatorios a la categoría de delitos no debe sorprendernos. Hace tiempo que el legislador ha previsto ilícitos penales con tales características. Basta reparar, por ejemplo, en el artículo 317 del Código Penal para percatarse que “quien se asocia para perpetrar delitos” no hace más que “prepararse” para ello.

Sin embargo, que el legislador prevea delitos de este tipo no impide ejercer un control sobre su legitimidad. Pueden admitirse si respetan los principios que rigen el Derecho Penal, si se emplea una técnica legislativa depurada y si se tipifican con la finalidad de proteger bienes jurídicos concretos.

La norma materia de estudio nace con la finalidad de sancionar actos preparatorios realizados por aquellas personas que efectúan actos de acopio de información o de vigilancia o seguimiento de personas, o de posesión de armas u otros instrumentos, antes de la comisión de un delito fin.

Es un tipo de peligro abstracto, en el que el comportamiento del agente “conlleva típicamente la producción de un peligro”(13). En este tipo de delitos el merecimiento de pena viene dado por la “peligrosidad general” que el comportamiento típico irroga en la tranquilidad y paz pública, cuyo control escapa al propio ámbito de dominio del agente.

A este nivel, adquiere relevancia la discusión sobre la admisibilidad de los delitos de peligro abstracto. La vinculación del Derecho Penal a la protección de bienes jurídicos no significa que solo haya punibilidad en caso estos se lesionen, sino que es suficiente que se pongan en peligro: en los delitos de peligro abstracto los bienes jurídicos protegidos no se mencionan en absoluto en el tipo, sino que constituyen solo el motivo para la creación del precepto penal.

El acto preparatorio como delito autónomo no puede ser punible independientemente de si se ha producido la agresión final que el orden jurídico pretende evitar, que es también punible. No puede sancionarse dos veces el mismo acto. Por ejemplo: si el sujeto que realiza actos de marcaje para secuestrar al administrador de una empresa, posteriormente participa en la realización de este delito, deberá ser sancionado solo conforme al artículo 152 del Código Penal.

VII. PENALIDAD

La pena que se le impondrá al que comete este delito es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. En caso incurra en alguna de las agravantes, la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años.

Se podría considerar un error de técnica legislativa el hecho de que dentro del catálogo de delitos fines o principales señalados en la Ley Nº 29859, existen algunos que no son graves, por lo que su marco penológico está muy por debajo del propio delito de marcaje y reglaje.

Tal es el caso de los delitos previstos en los artículos 124 (lesiones al feto), 176 (actos contra el pudor) y 185 (hurto), cuyas penas son menores a la del delito materia de análisis. De este modo, si el delincuente pondera la comisión de uno y otro delito, constituirá un incentivo continuar con la comisión del delito fin.

Por ejemplo, un empleado que acopia información sobre su jefe para lesionarlo, puede recibir entre 6 a 10 años de pena privativa de libertad (artículo 317-A del Código Penal), pero si lo lesiona gravemente, solo podrá recibir entre 4 y 8 años (artículo 121 del Código Penal), lo que supone una clara infracción del principio de proporcionalidad.

En los casos señalados, el delito medio tiene una pena superior al delito fin. Ante esta ilogicidad sancionatoria, el legislador debería suprimir de la lista de ilícitos penales comprendidos en el artículo 317-A Código Penal, aquellos que tienen penas inferiores a este. Solo así la ley tendrá sentido y podrá cumplir su propósito, que es eliminar la impunidad de los actos de inteligencia criminal anteriores a la ejecución del delito.

Otra crítica que se podría hacer al delito de marcaje o reglaje es su amplitud o la vaguedad de su redacción, pues en la forma en que está formulado abre la puerta a una criminalización difusa. Así, la posesión de “otros”instrumentos para facilitar la comisión del delito, puede incluir conductas como el solo hecho de premunirse de una simple ganzúa (para ingresar a la casa donde se planea efectuar un hurto: artículo 185 del Código Penal).

NOTAS:

(*)Abogado con estudios de posgrado en la Universidad de San Martín de Porres. Docente universitario.

(1)Así BECK, Ulrich citado por LÓPEZ DE BARJA QUIROGA, Jacobo. “El moderno Derecho Penal para una sociedad de riesgos”. En: Revista del Poder Judicial. Nº 48, Consejo General del Poder Judicial, 1997, p. 291.

(2)VIVES ANTÓN, Tomás. Comentarios al Código Penal de 1995. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 104.

(3)CAMPO MORENO, Juan Carlos. Los actos preparatorios punibles. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 20.

(4) Los bienes jurídicos sirven para clasificar los tipos penales.

(5) CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 101.

(6) SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. 9ª reimpresión, Tomo IV, Tea, Buenos Aires, 1983, p. 589 y ss.

(7) SOLER, Sebastián. Ob. cit., p. 450 y ss.

(8) Citada por CAMPO MORENO, Juan Carlos. Ob. cit., p. 22.

(9) CASTILLO ALVA, José Luis. Asociación para delinquir. Grijley, Lima, 2005, p. 57.

(10)Artículo 279

“El que, ilegítimamente, fabrica, almacena, suministra o tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos, o sustancias o materiales destinados para su preparación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”.

(11)Artículo 317

“El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos previstos en los artículos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 319, 325 al 333; 346 al 350 o la Ley Nº 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4, imponiéndose además, de ser el caso, las consecuencias accesorias del artículo 105 numerales 2 y 4, debiéndose dictar las medidas cautelares que correspondan para garantizar dicho fin”.

(12) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, 2006, p. 225.

(13) JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Comares, Granada, 1993, p. 238.