A juicio del autor, el nuevo delito de marcaje o reglaje (artículo 317-A del CP) es una muestra del empleo indiscriminado del Derecho Penal, cuyo objetivo no es tanto reducir las tasas del delito, sino los niveles de temor de los ciudadanos. Así, sostiene que esta figura penal constituye un acto preparatorio punible que basa su desvalor en un estado de sospecha y no en una verdadera lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Igualmente, precisa errores de técnica legislativa como, por ejemplo, que se haya incluido el marcaje o reglaje destinado a cometer lesiones culposas, lesiones al feto o seducción, así como la posibilidad de que el marcaje o reglaje, una vez configurado un concurso medial de delitos, tenga una mayor pena que el delito fin.

I. INTRODUCCIÓN

Nuestro país padece de una creciente e irrefrenable criminalidad que se manifiesta en acciones delictivas realizadas con una fuerte dosis de violencia: robos, secuestros, extorsiones, violaciones sexuales, etc. Las estadísticas muestran un notable ascenso en la comisión de los delitos convencionales, aquellos que atacan las bases existenciales de todo individuo, v. gr. la vida, la integridad física, la libertad personal, etc.

Por un lado, aparece un dato criminológico, proyectado por los medios de comunicación social y los órganos de persecución penal, que indica la imposibilidad de detener a los agentes al no encontrárseles evidencias objetivas de la comisión de un hecho punible, lo que propicia un escenario de impunidad.

Sucede, por ejemplo, en los casos en que el hampa marca a sus “víctimas”, o hace un seguimiento (reglaje) en cuanto a sus lugares de desplazamiento, v. gr. bancos, centros comerciales, financieros, etc., a fin de perpetrar posteriormente, por ejemplo, un delito de robo o secuestro.

Por otro lado, el concepto de “seguridad ciudadana(1)” trasvasa un contenido mera-mente ideológico o doctrinario, para penetrar en políticas de gestión sectoriales. En defini-tiva, la sensación de miedo e inseguridad de la población influye y genera decisiones de quienes ostentan el poder penalizador y definen las conductas como “delictivas”(2).

Es así que el Derecho Penal se convierte en un instrumento que despliega efectos psicocognitivos en la mente del ciudadano, siendo la herramienta predilecta para la solución de la conflictividad social, además de un arma eficaz de réditos políticos(3).

La descripción de la “sociedad del riesgo(4)” proyecta una directriz político-criminal que aleja a la normativa penal de sus principios legitimadores democráticos, para imbricarse en variables perceptivas, simbólicas y comu-nicativas, en tanto la norma penal se aparta de su fuente ética y programática para erigirse en un receptáculo de intereses político-sectoriales, donde la sensación de seguridad, por intermedio de la policitación de la norma jurídico-penal se estanca en un nivel sociocognitivo(5)(6).

El objetivo político ha sufrido una mutación sustancial, pues las estrategias públicas ya no se encaminan a reducir tasas de delito en una sociedad, sino a reducir los niveles de miedo o ansiedad que experimenta la ciudadanía. De esta forma, la inseguridad y el miedo se convierten en promotores de cambios en la legislación penal y procesal penal(7).

En otras palabras: no interesa el real rendi-miento de la norma jurídico-penal en la realidad social, en cuanto a una verdadera contención y prevención de la criminalidad, sino únicamente sus efectos inmediatos en los ciudadanos, sobre todo en coyunturas de alta conmoción pública.

A tal efecto, los medios de comunicación social se constituyen en la plataforma ideal de esta irracional legislación penal, al magnificar las noticias criminales(8), provocando miedo, temor y angustia en los miembros de la colectividad(9); estos demandan una enérgica respuesta punitiva y el legislador, proclive a satisfacer dichas exigencias, responderá instaurando medidas que expanden excesi-vamente el Derecho Penal(10).

La sociedad posindustrial es, además de la “sociedad del riesgo” tecnológico, una socie-dad con otros caracteres individualizadores, que convergen en su caracterización como una sociedad de “objetiva inseguridad”(11).

El estado de la cuestión criminal reclama mayores cuotas de intervención del Derecho Penal, lo cual ha de ser explicado desde un plano sociológico (criminológico), político y cognitivo. Las actuales interactuaciones de los individuos generan nuevos riesgos e intensifican los ya existentes. La profunda interrelación de las esferas de organización individual incrementa la posibilidad de que algunos de esos contactos sociales redunden en la producción de consecuencias lesivas(12), a la par que decaen significativamente los mecanismos de solidaridad social, pues los individuos cada vez están menos dispuestos a sacrificar espacios de seguridad personal.

Se suele incidir, por lo tanto, en los factores preventivos del Derecho punitivo, en el sentido de no esperar que se produzcan lesiones concretas, pues, después de todo, la función del sistema punitivo es la contención de los riesgos jurídico-penalmente desaprobados(13). Dicha situación se entiende legislativamente desde un doble plano. Primero, mediante la protección de nuevos bienes jurídicos, de naturaleza supraindividual o de sustrato espiritual, y el empleo de categorías dogmáticas como la de los delitos de peligro abstracto, lo que avizora cierto relajamiento de los criterios de imputación jurídico-penal(14).

Segundo, mediante una degradación de las garantías materiales y procesales, y la inclusión de categorías conceptuales incompatibles con los criterios legitimantes del ius puniendi estatal, como el uso de tipos penales vagos, difusos y ambiguos, que ponen el acento en el perfil personal del autor, en su forma de vida, por su estado de sospecha, bajo el rótulo de “enemigo(15)”. Sobre ellos recae la violencia penal institucionalizada, desprovista de todo margen de racionalidad y ponderación. Ya no se trata de una flexibilización de los criterios de imputación jurídico-penal, sino del desmantelamiento de sus garantías fundamentales.

La disminución de las garantías del acusado en el proceso penal, la creación de nuevas figuras delictivas de márgenes poco precisos y la exasperación de los marcos punitivos de las infracciones ya presentes en el CP parecen ser las notas distintivas del moderno Derecho Penal y Procesal Penal en la lucha contra la delincuencia organizada en general(16)(17).

Un sector de la doctrina especializada señala, con razón, que paradójicamente el discurso de la modernización o expansión del Derecho Penal ha sido utilizado por los partidarios del modelo de seguridad ciudadana para intensificar la intervención penal en el núcleo de la delincuencia clásica, especialmente patrimonial, alejada de aquellos ámbitos en donde se producen nuevos riesgos que caracterizan a nuestras sociedades posindustrializadas(18).

Se maneja, entonces, un doble discurso político-criminal, en la medida de que el crimen corporativo y empresarial, que perpetra graves perjuicios a los consumidores y lesiona los principios de la libre competencia, es enfrentada con mecanismos de control social carentes de toda eficacia disuasiva (Derecho Administrativo sancionador), mientras que el núcleo duro del Derecho Penal es objeto de una intensa dureza punitiva.

No existe, en realidad, una política penal encaminada a combatir los nuevos riesgos que genera el fenómeno de la criminalidad organizada, pues se siguen perfilando las respuestas punitivas en los delitos convencionales; ello revela la carencia de una estrategia preventiva e integral, capaz de propiciar verdaderos estados de contención del delito. Así, Díez Ripollés indica que el concepto de “expansión” ha dejado ya de referirse primordialmente a las nuevas formas de criminalidad propias de la sociedad de riesgo, las cuales pasan a ocupar, dentro del nuevo concepto de expansión, un lugar marginal, tanto cuantitativa como cualitativamente. La expansión ha dejado de ser extensiva para pasar a ser intensiva, concentrando sus esfuerzos en el incremento de punición de ciertos tipos de delincuencia clásica(19).

A partir del ataque terrorista a las Torres Gemelas de Nueva York (2001), se ha introducido en el lenguaje jurídico y político-criminal la idea del “control crime”: lo que más interesa ahora es el orden, por ende, ante las manifestaciones del crimen tradicional y convencional se aplica la regla de “tolerancia cero”, lo cual significa una máxima intervención en la esfera de libertad ciudadana y una gradual e intensa relatividad de las garantías fundamentales(20).

Como se anotó, la huida ciega al Derecho Penal incide en la escenificación del llamado “populismo penal”, es decir, en la utilización política del Derecho Penal. Según Miranda Estrampes, para erradicar esta utilización populista, toda propuesta nueva de criminalización debería someterse a un test de efectividad, esto es, debería acreditarse, como criterio decisional, el plus de utilidad que en cada caso reportará esta llamada al Derecho Penal(21).

Los proyectos de ley en materia penal deberían someterse a estos filtros programáticos y de racionalidad, tomando en cuenta los criterios legitimantes de un Derecho Penal democrático, los cuales requieren de toda una discusión dogmática y criminológica.

II.EL NUEVO DERECHO PENAL DE INTERVENCIóN CONTRARIO A UN DERECHO PENAL DEL ACTO

Una de las conquistas más importantes de la ciencia jurídico-penal en los últimos decenios, es haber centrado la materialidad sustantiva del injusto penal en el desvalor del acto: una conducta que lesione o ponga en peligro un bien jurídico-penalmente tutelado, dejando de lado estimaciones personales apriorísticas del agente culpable, basadas en una visión etiológica del crimen.

Es así que, conforme a los dictados de un orden democrático de Derecho, el legislador de 1991 sentó las bases de punibilidad en el “acto”, en un “Derecho Penal del acto” en correspondencia con una “culpabilidad por el acto”. Ello significa que a un individuo solo se le puede atribuir responsabilidad penal por lo que hizo y nunca por lo que es. Si es que con su quehacer conductivo no ha exteriorizado en el mundo fenoménico la lesión o puesta en peligro de un interés jurídico-penalmente tutelado, no puede ser objeto de represión, lo que es garantía de un Derecho Penal democrático y humanista.

Conforme a lo anotado, únicamente los actos típicamente ejecutivos del delito pueden ser objeto de punición, cuando la conducta del agente denota una evidente peligrosidad objetiva para la indemnidad del bien jurídico tutelado. Por tal razón, la fase de ideación del delito así como los actos preparatorios no son punibles en un orden democrático, que pretende tutelar al máximo las libertades fundamentales.

No obstante lo dicho, sabemos también que, por motivos de política criminal, los “actos preparatorios” son también penalizados, cuando de bienes jurídicos supraindividuales se trata, tal como se desprende, por ejemplo, de la regulación de los delitos de tráfico ilícito de drogas (salud pública), cuando se sanciona el cultivo de la hoja de coca o de adormidera. Igualmente, cuando se sanciona la posesión de instrumentos destinados a la falsificación de billetes y monedas.

En tal entendido, la represión de los actos preparatorios ha de tomar lugar de forma excepcional, cuando razones de política criminal así lo aconsejen. Pero cuando la intervención del Derecho Penal se realiza bajo derroteros únicamente “eficientistas” y “utilitaristas”, anclamos en una normativa penal abiertamente incompatible con sus postulados legitimantes.

Esta forma de proyectar la política criminal bajo variables estrictamente eficientistas, propone un expansionismo del Derecho Penal, por senderos que no se condicen con su plataforma legitimante. Sin embargo, ello se avizora claramente en las permanentes modificaciones e incorporaciones al CP que han tomado lugar en los últimos años, con las cuales se ha restituido la vigencia de instituciones propias del positivismo criminológico, como la reincidencia y la habitualidad(22), a la par que se ha intensificado la respuesta punitiva, sobre la base incluso de estados de sospecha y del estereotipo del delincuente.

Nos venden la falaz idea de que el adelan-tamiento significativo y sustancial de la inter-vención del Derecho punitivo puede reducir las cifras de criminalidad en el país, sin tomar en cuenta que al maximizar la intervención del Derecho Penal, se degradan las libertades fundamentales.

Esta tendencia conlleva la dialéctica irreconciliable de un Estado Constitucional de Derecho y un Estado Policial, este último caracterizado por sobredimensionar las actuaciones de los agentes policiales, y de permitir una mayor intervención en la esfera de actuación ciudadana.

Tal como señala Ramos Vázquez, la relación dialéctica entre seguridad y libertad, que siempre es fuente de profundas tensiones, es uno de los campos por excelencia de la actividad comunicativa del poder, de suerte que, en más de una ocasión, la sensación de inseguridad para el conjunto de la ciudadanía, convenientemente amplificada por los medios de comunicación, se encuentra en cierto modo propulsada por este último motor inmóvil que es el propio poder(23).

III.EL DELITO DE REGLAJE

El “reglaje” da la idea del seguimiento continuo de personas o cosas, que efectúan ciertos agentes con la finalidad de acopiar información y datos relevantes que les permitirán ejecutar su plan criminal; por ejemplo, para identificar el desplazamiento frecuente de la víctima, con el objeto de secuestrarla, o para saber cuándo efectúa retiros dinerarios en bancos, con el fin de apoderarse de dicho bien.

Un punto importante es el listado de delitos que, según el artículo 317-A del CP, el agente debe pretender perpetrar merced a los actos de reglaje. Estos son el homicidio simple, el parricidio, el homicidio calificado, las lesiones graves, las lesiones culposas, las lesiones al feto, el secuestro, la trata de personas, la violación sexual, la violación sexual de persona en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir, la violación sexual de menores, la seducción, los actos contra el pudor, el hurto simple, el hurto agravado, el robo, el robo agravado y la extorsión.

Llama la atención que en esta relación de hechos punibles se haga alusión a injustos como las lesiones culposas, la seducción o el hurto simple, que en realidad no constituyen ilícitos penales que ameriten la realización de actos de reglaje o marcaje. Por ejemplo, no es racional que una persona acopie información o siga a su víctima, para luego lesionarla “de forma imprudente” (esto es, sin ser consciente del riesgo jurídicamente desaprobado creado por su conducta).

Los actos de reglaje suelen tener lugar en el marco de la criminalidad violenta, es decir, en el caso de robos, secuestros, asesinatos, lesiones graves dolosas, violaciones sexuales y extorsiones.

Ahora bien, se señala en la redacción normativa que el agente, para la comisión de los hechos punibles mencionados, debe realizar actos de acopio de información, de vigilancia o de seguimiento de personas, o tener en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito.

Un primer punto a señalar es que estamos ante la figura del concurso medial de delitos, en el que se perpetra un delito para realizar otro, con la particularidad de que el primero alude a los actos preparatorios del segundo.

Es decir, si se evidencia que el injusto penal fin fue cometido en toda su faz descriptiva, estaríamos frente a dos actos que, no obstante estar integrados en un mismo iter criminis, se encuentran fraccionados en su secuencia delictiva, con la manifiesta probabilidad de que se pueda punir dos veces a un autor por el mismo hecho. Primero, por ejemplo, por habérsele encontrado armas en su vehículo (propósito de cometer un asesinato), y segundo, por la perfección delictiva del homicidio agravado, cuando, conforme al principio de absorción, se debe optar por el estadio delictivo más intenso.

Dicha circunstancia paradójica de seguro que el legislador ni siquiera la ha previsto, por lo que, ante ello, los principios de razonabilidad y proporcionalidad aconsejarían que la incriminación se sostenga únicamente por el delito consumado o intentado.

Creemos que la ratio de la norma, si es que la queremos ajustar a los fines de política criminal que la justifican, es evitar que los delitos enumerados en el artículo 317-A del CP se lleguen a cometer, lo cual se pretende lograr mediante el adelantamiento de las barreras de intervención punitiva a estadios muy lejanos de la lesión, de modo que se neutralicen probables perpetraciones de dichos injustos penales.

Desde un punto de vista puramente operativo (persecutorio), se dota a la Policía de un amparo legal para que realice aprehensiones de presuntos sospechosos, que ni siquiera han dado comienzo a los actos ejecutivos del delito que han planeado, tomando en cuenta, que, por ejemplo, el acopio de la información es un acto constitutivo de delito, que al ser detectado importaría un estado de flagrancia.

El artículo 317-A del CP implica dos cosas. Primero, la equiparación de actos preparatorios de un delito a un acto típicamente delictivo, pues al agente que se le aprehende o sorprende realizando actos de marcaje, reglaje o en posesión de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión de otro delito, estará incurso en el tipo penal, sin necesidad de que haya dado comienzo a la perpetración concreta de estos actos delictivos planeados.

Segundo, se podría configurar legalmente un concurso medial, entre los actos preparatorios del delito y el delito efectivamente cometido. Si a un individuo se le encuentra ilegítimamente en poder de un arma (tenencia ilegal de armas) o de otros instrumentos (marcaje o reglaje), y se evidencia que fueron utilizados para la comisión de un hecho punible, no se le sancionará por ambos delitos, ya que los actos preparatorios estarán subsumidos en la realización típica del ilícito consumado, privilegiándose la aplicación de este tipo penal.

Lo paradójico de esto es que el delito cometido, en algunos casos, puede llegar a tener una pena menor con el delito medio, como es el caso de las lesiones al feto (artículo 124-A del CP), lo que, sin duda, vulnera los principios de proporcionalidad y culpabilidad.

Ingresando a los elementos constitutivos, la realización de “actos de acopio de información” importa la recolección de datos relevantes o necesarios para poder asegurar el éxito de la operación criminal; en realidad, supone una descripción fáctica propia de la participación delictiva (pues quien se encarga de estas tareas, por lo general, no interviene en la etapa ejecutiva del delito), a menos que se trate de una organización delictiva, en cuyo caso dicha intervención se elevaría al nivel de autoría.

En cuanto a los actos de “vigilancia o seguimiento de personas”, se trata de comportamientos muy próximos a la etapa ejecutiva del injusto penal, necesarios para la perpetración de figuras delictivas como el robo, el secuestro o la extorsión. Sin duda, estas son conductas típicas de reglaje, en las que el agente acecha a su víctima, en busca de condiciones óptimas para la realización del delito que pretende cometer (v. gr. observando las rutas habituales que toma la víctima para secuestrarla, o recabando información sobre cuándo efectuará un retiro de dinero significativo de una entidad bancaria). Este seguimiento podrá ser prolongado o de corta duración, dependiendo de la complejidad del caso.

Finalmente, la redacción normativa se refiere al supuesto en que el agente “tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para posibilitar la comisión del delito”. Con ello se hace alusión a la mera posesión de instrumentos, objetos o herramientas idóneas para perpetrar el delito fin, en especial, de armas de fuego u otras semejantes.

Es en esta hipótesis delictiva donde se deberá tener sumo cuidado, en la medida que la sola tenencia de un arma de fuego u otro instrumento no siempre vendrá seguida de la deliberación delictiva a cometer un determinado hecho punible. Piénsese en aquel agente que recién ha comprado el arma, pero no tiene aún un plan concreto de cometer un delito. En este caso habrá solo posesión ilegal de armas, pero no un delito de reglaje.

Así también, cuando el agente ya cometió un robo agravado, y tiempo después, en un operativo policial, se le encuentra en poder del arma empleada, no se configurará el delito de reglaje, pues para ello se requiere que el arma se posea para posibilitar la comisión de un delito a futuro, no la que se empleó en un delito pasado.

Todas estas variantes del injusto típico no pueden ser acreditadas con la mera tenencia del instrumento peligroso, sino que deben aparejarse datos objetivos que indiquen que el agente tenía la intención de cometer el delito fin: robo, secuestro, extorsión, etc. De no ser así, se estaría abriendo la posibilidad de una sanción penal basada en la subjetividad, por un delito de mera sospecha, donde primaría la apreciación personal del juez y la estigmatización del agente.

Si la afirmación típica de este delito se encuentra desprovista de objetividad probatoria, anclamos en el infortunio del abuso y la arbitrariedad, de manera que debe acreditarse que el agente estaba en la posibilidad de cometer el delito, por ejemplo, cuando el agente es intervenido por la Policía en una situación de proximidad con su potencial víctima (no cuando se le encuentra con un arma en un lugar alejado de donde hubiera tenido la posibilidad delictiva).

Igualmente, en lo concerniente a la posesión de un teléfono (instrumento mencionado en el artículo 317-A del CP), se debe ser muy cuidadoso, en el sentido de verificar que su empleo sirve efectivamente al planeamiento del hecho punible y no para otro tipo de actividades, sin incidencia delictiva alguna.

En cuanto a las circunstancias agravantes, el tipo penal nos indica tres. La primera, por la específica posición institucional del autor del delito, en cuanto a la su cualidad de funcionario o servidor público, siempre que se acredite el aprovechamiento de las ventajas del cargo público para la comisión del injusto penal, v. gr. el empleo de información propia de la función desempeñada para perpetrar un hecho punible.

La segunda, cuando el agente tuviera o haya tenido un vínculo laboral con la víctima, siempre que el sujeto pasivo haya depositado su confianza en aquel. Para aplicar esta agravante debe verificarse una relación laboral de tal importancia que le permita al autor contar con información relevante para la realización típica del delito pretendido, v. gr. la secretaria o el asesor del empresario que se aprovechan de la confianza que este les tiene para dar a conocer a terceros a qué entidad bancaria acudirá a retirar dinero, el lugar donde lo colocará o la ruta que seguirá.

No puede referirse a cualquier cargo, la relación laboral debe otorgarle al agente cercanía a la víctima, de tal manera que este último le confíe una serie de aspectos que involucren, por ejemplo, información de su situación económica o ciertos aspectos de su vida personal.

La tercera es la utilización de un menor de edad, lo que indica que los actos de reglaje (acopio de información, actos de vigilancia o seguimiento de personas o la tenencia de armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos), deben ser emprendidos por un menor de 18 años de edad, que obre merced a la consigna de un adulto, que se aprovecha de su inimputabilidad para determinarlo a la ejecución de dichos actos de reglaje, aunque, para tales efectos, también puede hacer uso de violencia o amenaza. Se está ante una modalidad de autoría mediata, subsumible en el artículo 23 del CP. El fundamento de mayor reproche personal de esta agravante estriba en el plus de reprobación que significa utilizar a menores de edad para la obtención de fines ilícitos. Una cuestión importante a subrayar es que el agente debe saber que la persona que realiza actos de marcaje o reglaje es un menor de edad, pues si desconoce dicha situación cronológica, habrá de responder por el tipo base y no por la modalidad agravada.

Al constituir las conductas contenidas en el tipo penal actos preparatorios del delito, la realización típica adquiere concreción con la mera constatación de la circunstancia descriptiva: recabar información, seguir a la víctima o tener bajo el dominio fáctico armas u otros instrumentos para facilitar la comisión de un delito. Por consiguiente, los actos anteriores a ello se encuentran sustraídos del ámbito de protección de la norma, en la medida que carecen de peligrosidad, v. gr. la compra de un celular o de un arma.

Si ya de por sí los actos de reglaje o marcaje generan un justificado reparo de legitimidad por el adelantamiento punitivo que implican, los actos precedentes a ellos no pueden ser objeto de sanción jurídico-penal, por ende, el delito intentado de marcaje o reglaje resulta inadmisible.

Finalmente, el tipo subjetivo del injusto exige el dolo. El agente debe ser consciente de que realiza actos típicos de reglaje o marcaje, con la intención de cometer otro delito (contenido en el primer párrafo del artículo 317-A del CP). El elemento cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, cuya ignorancia puede dar lugar a un error de tipo.

Aparte del dolo, la tipicidad penal exige un elemento de naturaleza subjetiva trascendente: el propósito de facilitar la comisión del delito, cuya probanza debe efectuarse a través de una base indiciaria de naturaleza objetiva, que conecte el delito de marcaje o reglaje con el delito fin.

IV.A MODO DE CONCLUSIÓN

En el umbral del tercer milenio, se pone de manifiesto la expansión irrefrenable del Derecho Penal a nuevos ámbitos sociales (“sociedad del riesgo”), en especial, la penalización de comportamientos que ponen peligro intereses sociales supraindividuales, lo cual se suele justificar invocando los fines preventivos de la norma penal, desde un plano estrictamente sociológico. Este movimiento de expansión puede legitimarse en las nuevas descripciones sociológicas de la sociedad moderna y conforme su estrecha vinculación con los bienes jurídicos fundamentales.

Sin embargo, en nuestra legislación penal las reformas de política criminal, además de ser exaltadamente punitivistas, tienen como marco referencial a los delitos convencionales: aquellos comprendidos en la conocida acepción teórico-conceptual del “Derecho Penal nuclear”, v. gr. robos, secuestros, extorsiones, violaciones sexuales y similares.

Las tasas de criminalidad convencional o violenta, en parte sobredimensionadas por los medios de comunicación social, generan en la colectividad, una demanda enérgica de mayor dureza punitiva, la que da lugar a la respuesta inmediata del legislador, quien –generalmente por réditos políticos– promueve permanentemente reformas normativas en el CP, muchas de ellas sin la debida reflexión.

Así, se han revivido instituciones propias de un Derecho Penal de autor e incorporado figuras delictivas sumamente alejadas de la lesión a los bienes jurídicos. Ejemplo de esto último es la penalización de los meros actos preparatorios, como en el caso del delito de “reglaje” o “marcaje”.

Esta figura penal basa su desvalor en un estado de sospecha, pues ni siquiera requiere que el agente ponga en peligro la indemnidad de un bien jurídico. La sola posesión de un instrumento riesgoso o una actuación en sí“sospechosa” es lo que define la materialidad de este injusto penal (con el añadido de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, que en la práctica no será fácil de distinguir).

Estimamos que la construcción de estos tipos penales, sostenidos ideológicamente bajo la idea de la “seguridad ciudadana”, provoca una merma sustancial en el ámbito de las libertades fundamentales, y nos acercan a un Estado Policial (“Derecho Penal del enemigo”) y a un “Derecho Penal de autor”, contrarios a los postulados de un Estado Constitucional de Derecho.

Esta proyección político-criminal se caracteriza por el empleo indiscriminado del Derecho Penal para lograr efectos promocionales y sociocognitivos, propiciando el fenómeno del “populismo penal”, que lo único que busca es sosegar el estado de temor o angustia de los miembros de la comunidad. De este modo, se crea una sociedad de habitantes pasivos, quienes por efecto de la sanción draconiana de la normativa penal, obtendrán una sensación de aparente seguridad (subjetiva). Sin embargo, se ha demostrado que esta orientación criminalizadora no surte los resultados que se esperan de ella (si fuese así, hace tiempo ya que en nuestro país se hubiesen reducido las cifras de la criminalidad tradicional, conforme al planteamiento normativo iniciado a fines de los años noventa).

Si bien corresponde al Derecho Penal una labor de control, contención y prevención de conductas desvaliosas, su intervención debe sujetarse a sus principios legitimantes, que tienen como soporte fundamental el acto (acción u omisión) que lesiona o pone en peligro un bien jurídico-penal.

La incorporación del delito de “marcaje” o “reglaje” no se hubiera considerado necesaria si se hubiese reforzado logísticamente a la Policía Nacional, fortalecido las labores de inteligencia, y optimizado los métodos de prevención delictual. En vez de eso, se prefirió acudir al fácil expediente del Derecho Penal.

NOTAS:

(*)Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal. Título en posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla - La Mancha (Toledo - España).

(1)Este es el estandarte que enarbolan quienes acogen, postulan y difunden el discurso punitivista, sin recordar que la política criminal conforme a los dictados de un orden democrático de Derecho se encuentra sujeta a límites jurídicamente definidos, que no pueden ser desbordados normativamente. Cuando ello sucede, deben prevalecer los intereses jurídicos sistémicos sobre los estrictamente individuales. La prevención delictiva así como la defensa de la sociedad frente al crimen constituyen labores irrenunciables en un Estado de Derecho, empero, ello no puede suponer el sacrificio de las garantías fundamentales, contenidas en el artículo 1 del texto iusfundamental. Gobiernos autoritarios y dictatoriales emplearon precisamente dicho concepto ideológico para arremeter contra la sustantividad de todo el complexo de derechos y libertades fundamentales. Es fácil mostrarse a favor de estas medidas represivas (populistas), más complicado es legitimarlas. Una cosa es dar una opinión complaciente ante la prensa sobre estas reformas penales, y otra muy distinta justificarlas en las aulas académicas.

(2)Al respecto, Brandariz García señala que el relanzamiento de una línea dura (de mayor punitividad objetiva) en materia de control social formal, constituye un mecanismo de gestión ciudadana e institucional de emergencia ante la sensación social de inseguridad; BRANDARIZ GARCÍA. “Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo de control social en las sociedades contemporáneas”. En: Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la globalización. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 36.

(3)Así, BRANDARIZ GARCÍA. Ob. cit., p. 38.

(4)Como apunta Ramos Vázquez, la cuestión del “Derecho Penal del riesgo” es una de las que más ocupan a la doctrina actual, dentro de una más compleja lucha teórica; RAMOS VÁZQUEZ. “Del otro lado del espejo: reflexiones desordenadas acerca del Derecho Penal en la sociedad actual”. En: Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la globalización. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.

(5)Así, Miranda Estrampes, al sostener que nuestras sociedades posindustriales se caracterizan por una mayor demanda de seguridad por parte de los ciudadanos para conjurar o mitigar tales riesgos; MIRANDA ESTRAMPES. “El populismo penal (análisis crítico del modelo penal securitario)”. En: Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. APECC, Lima, 2008, p. 558.

(6)A decir de Ramos Vázquez, los criterios de seguridad cognitiva sustituyen ahora a los clásicos criterios de peligrosidad, la pluralidad cultural y política a la ideología subversiva, pero lo que no varía es la función de cierta dogmática penal, dedicada a otorgar prestancia –en el sentido señalado por el diccionario de “aspecto de distinción” a la secular tendencia del Derecho Penal a luchar contra el “desviado”; lucha que en puridad no es la suya; RAMOS VÁZQUEZ. Ob. cit., p. 99.

(7)MIRANDA ESTRAMPES. Ob. cit., p. 569.

(8)Como expresa Silva Sánchez: la reiteración y la propia actitud (dramatización, morbo) con la que se examinan determinadas noticias, actúan como multiplicador de los ilícitos y las catástrofes, generando una inseguridad subjetiva que no se corresponde con el nivel de riesgo objetivo; SILVA SÁNCHEZ. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Civitas, Madrid, 1999, p. 38.

(9)Así, Silva Sánchez: nuestra sociedad puede definirse todavía mejor como la sociedad de la “inseguridad sentida” (o como la sociedad del miedo). En efecto, uno de los rasgos más significativos de las sociedades de la era posindustrial es la sensación general de inseguridad, esto es, la aparición de una forma especialmente aguda de vivir el riesgo; SILVA SÁNCHEZ. Ob. cit., p. 32.

(10)Así, Pavarini citado por Brandariz García: la creciente sensación social de inseguridad genera demandas de seguridad que, debido a la centralidad del sistema penal en esta interacción social, se convierten en incrementos del nivel punitivo que, al no responder a las expectativas, redoblan la sensación de inseguridad y las demandas sociales; BRANDARIZ GARCÍA. Ob. cit., p. 23.

(11)SILVA SÁNCHEZ. Ob. cit., p. 28.

(12)Ibídem, p. 29.

(13)Un Derecho Penal orientado a la realización de fines sociales y a un máximo de racionalidad, debe asumir nuevos ámbitos de intervención, que se construyen a partir de las nuevas descripciones conductivas del hombre en una sociedad caracterizada por una multiplicidad de interrelaciones sociales, que pueden propiciar riesgos no permitidos para la integridad de los bienes jurídicos individuales y para la vitalidad de los bienes jurídicos supraindividuales.

(14)Según Faraldo Cabana, diversos autores reivindican el adjetivo “moderno” para un Derecho Penal que, en consonancia con la evolución del Estado Liberal de Derecho al Estado Social y Democrático de Derecho, ha cambiado su objeto de referencia, pues de prestar atención casi exclusiva a la delincuencia patrimonial de las clases bajas se ha pasado a la criminalización de las actividades ilícitas de las clases media y alta, interviniendo en sectores que tradicionalmente permanecieron al margen del Derecho Penal liberal, además de hacer frente a nuevos riesgos que amenazan bienes jurídicos supraindividuales o con nuevas formas de ataque a los tradicionales bienes jurídicos individuales; FARALDO CABANA. “Un Derecho Penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”. En: Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la globalización. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 303-304.

(15)Así, Brandariz García cuando sostiene que en este paradigma de construcción social de la realidad (del sistema penal), el riesgo que amenaza, generalmente en forma de enemigo, es presentado y vivido como emergencia, como peligro ante el que hay que responder de forma urgente y excepcional; BRANDARIZ GARCÍA. Ob. cit., pp. 58-59.

(16)FARALDO CABANA. Ob. cit., pp. 302-303.

(17)PEÑA CABRERA FREYRE. Los procesos penales especiales y el Derecho Penal frente al terrorismo. Idemsa, Lima, 2012.

(18)MIRANDA ESTRAMPES. Ob. cit., p. 564.

(19)DÍEZ RIPOLLÉS. “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: Un debate desenfocado”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-01.pdf, p. 570>.

(20)Vide, al respecto, BRANDARIZ GARCÍA. Ob. cit., pp. 17-23.

(21)MIRANDA ESTRAMPES. Ob. cit., pp. 561-562.

(22)Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte general. Tomo II, Idemsa, Lima, 2011.

(23)RAMOS VÁZQUEZ. Ob. cit., p. 84.