El autor partiendo de criterios integradores y de sistematizacion normativa, sostine que para que se pueda configurar una circunstancia agravante la conducta analizada debe cumplir con los elementos constitutivos del tipo base, y solo despues puede verificarse la consurrencia de los elementos accidentales o añadidos que definen el tipo cualificado. En tal sentido, discrepa de los criterios establecidos en el Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116, afirmando que el delito de hurto agravado se debe verificar la cuantia del bien objeto del delito, tanto por razones dogmaticas como de politica criminal

SUMARIO:

I. Introducción. II. El bien jurídico protegido en los delitos de hurto. III. Análisis de la cuantía del bien en las circunstancias agravantes del hurto. IV. La cuantía en el delito de hurto: ¿Condición objetiva de punibilidad o elemento jurídico-normativo del injusto? V. Criterios expresados por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116. VI. Conclusión.

MARCO NORMATIVO:

•Código Penal: arts. 186, 185, 186, 234, 235, 440.3 y 444.

I. INTRODUCCIÓN

El Derecho Penal tiene por misión fundamental la protección preventiva de bienes jurídicos a través de las normas jurídico-penales (que requieren la precisión de la conducta que configura la tipicidad penal y de la sanción penal a imponerse ante su realización).

La inclusión de las conductas prohibidas en el CP se efectúa bajo la sistemática de los intereses jurídicos tutelados. El legislador, sobre esta base, ha construido normativamente una serie de familias de delitos, que comprenden una variedad de comportamientos emparentados en razón de su objeto de ataque o de agresión.

De esta forma, se tipifican las formas básicas o elementales de los comportamientos que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico(1). Por ejemplo, el tipo básico de homicidio, de lesiones, de hurto, etc. Pero a estas conductas se suelen añadir ciertas circunstancias, factores o datos que generan “tipos circunstanciados” agravados (donde se aprecia un mayor desvalor del injusto típico –sea de la acción o del resultado– o un reproche culpable de mayor intensidad(2)) o atenuados.

Según Bacigalupo, se trata de elementos que, accidentalmente, completan la descripción del tipo penal, agregándole circunstancias que hacen referencia a la gravedad de la ilicitud o de la culpabilidad(3)(4). Unos y otros tipos penales guardan un estrecho parentesco entre sí por poseer características comunes, a las que se añaden otras que son las que determinan la imposición de una pena más o menos grave que la correspondiente al tipo básico(5).

Queda claro, entonces, que, por ejemplo, el homicidio constituye la forma primaria y simple de cómo el agente puede dar muerte al sujeto pasivo, la cual debe cumplirse necesariamente para que se configuren los delitos de parricidio y asesinato. Así también sucede con el delito de tráfico ilícito de drogas, pues para verificar el tipo agravado del artículo 297 del CP deben cumplirse los elementos glosados en el artículo 296 del CP; de no ser así, deberá negarse el juicio de tipicidad penal.

El juez supremo Prado Saldarriaga –en el voto singular del Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116 (fundamento 2)– señala lo siguiente:

“(…) en la Parte Especial, aunque en menor medida, se utilizan tipos penales derivados, que son aquellos que adicionan a un tipo penal básico o simple una circunstancia –elemento típico accidental– que califica o privilegia la punibilidad concreta del delito. Característica propia de esta modalidad de tipos penales es que deben reproducir siempre en su redacción la conducta prevista por el tipo básico (…)”.

Mezger se refería a un delictum sui generis –en contraste con el tipo básico simplemente cualificado o privilegiado– cuando teniendo en cuenta el sentido y conexión de los diversos artículos de la ley, la causa de agravación o atenuación es utilizada para formar un hecho punible nuevo o independiente. En estos casos, y desde el punto de vista del sistema, solo hay una simple modificación del tipo básico, pero jurídicamente surge un delito que posee una relativa independencia(6).

Los “tipos agravados” son aquellos que, para su configuración, necesitan primero ser examinados conforme a la descripción típica de la figura base; por ejemplo, los delitos de robo agravado, tráfico ilícito de drogas agravado, usurpación agravada, daños agravados y, por supuesto, el hurto agravado.

Sería un despropósito exigir que los tipos agravados deban repetir toda la estructura legal del tipo base, pues lo que debe hacer el intérprete es remitirse al contenido de este. En suma, para darse por configurado un tipo agravado, debemos identificar previamente la concurrencia de todos los elementos constitutivos del tipo base(7).

II. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS DE HURTO

En el delito de hurto, en cualquiera de sus modalidades típicas, se tutela el “patrimonio” desde una perspectiva personal, en cuanto a los derechos subjetivos que se comprenden en el derecho real “propiedad”.

En el delito de hurto agravado, no puede postularse la tutela de otros intereses jurídicos comprometidos. El hecho de que, por ejemplo, se ponga el acento de desvalor en la calidad de la víctima, no es un dato que pueda indicar que se esté añadiendo otro bien jurídico (basado en una circunstancia particular del sujeto pasivo).

Para poder observar un delito complejo, tendiente a ser reconocido como un tipo penal pluriofensivo, se requiere el menoscabo concreto de otros bienes jurídicos, tal como sucede en el delito de robo (que exige violencia o amenaza: artículo 188 del CP). Es en tal virtud que se aprecia una sustancial distinción punitiva entre los delitos de hurto y robo.

Precisamente por ello es que para que se pueda afirmar la tipicidad penal de los tipos penales de robo, no se necesita acreditar que el objeto material del delito ostente una cuantificación económica superior a una remuneración mínima vital, tal como sucede en el delito de hurto.

Dicha pluriofensividad no puede predicarse en el caso del hurto agravado, pues no se aprecia ningún otro interés jurídico que sea objeto de tutela penal en el artículo 186 del CP; a lo sumo, ciertos elementos o características que definen un plus de desvalor del injusto típico en cuanto a una mayor peligrosidad objetiva de la acción.

En el R.N. Nº 4531-2006, de fecha 24 de enero de 2006, se dice al respecto lo siguiente:

“La conducta desarrollada por los agentes delictuales conllevó a que se apropiaran del dinero del agraviado, sin el uso de la violencia (…) y como tal configuraría el tipo penal de hurto agravado –previsto en el apartado seis del artículo ciento ochenta y seis del Código Penal–; empero, dicha circunstancia agravante (que no tiene conducta alguna) solamente será valorada si previamente se cumplieron con todos los elementos objetivos y subjetivos del injusto típico básico de hurto en cuanto aquí se describe la conducta –contenida en el artículo ciento ochenta y cinco del citado Código–; que dentro de este contexto debe precisarse que el solo despojo del dinero al agraviado no resulta suficiente para establecer la concurrencia de la figura penal anotada –como delito–, en cuanto la legislación nacional ha establecido como condición sine qua non de delimitación ‘el valor del objeto de la acción’ –diferencia cuantitativa–; que, en tal sentido, cuando el valor no sobrepasa las cuatro remuneraciones mínimas vitales estaremos frente a una falta contra el patrimonio –véase artículo cuatrocientos cuarenta y cuatro del Código Penal–; que, en este último caso, el desvalor de la acción es idéntico al delito de hurto en tanto se protegen también bienes y derechos que integran el patrimonio y que son puestos en peligro por la inobservancia de las normas establecidas en la ley”.

Vemos que el legislador se ha decantado por un criterio cuantitativo en pos de delimitar el delito de “hurto” de las “faltas contra el patrimonio”, tal como se desprende del artículo 444 del CP. A tal efecto, ha señalado que si el valor del bien no supera una remuneración mínima vital, la conducta es reputada como falta, cuya sanción es prestación de servicios a la comunidad (y no, en general, pena privativa de libertad).

Dicha opción se corresponde plenamente con los principios de mínima intervención y de racionalidad, que han de guiar la intervención del Derecho Penal en un orden democrático de Derecho. Pues no debe saturarse la justicia penal ordinaria con hechos que no cuentan con un suficiente grado de desvalor del injusto, sino que deben formularse respuestas jurídico-penales diversas ante conductas de diferente grado de ilicitud.

III.ANÁLISIS DE LA CUANTÍA DEL BIEN EN LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL HURTO

Parte de la doctrina entiende que el criterio cuantitativo antes señalado no fue tomado en cuenta en el caso del delito de hurto agravado, postulándose su completa autonomía conceptual con respecto al delito de hurto simple. Se estimó así que las conductas comprendidas en el artículo 186 del CP no necesitan que el bien mueble sustraído tenga un valor mayor a una remuneración mínima vital, pues cuenta con sus propios elementos típicos.

Es decir, ante la sustracción de objetos de mínima insignificancia económica se postuló la aplicación del tipo penal de hurto agravado cuando la conducta típica se realice, por ejemplo, durante la noche, en casa habitada, con el concurso de dos o más personas, etc. Por ejemplo: Dos sujetos intervienen en la realización de un hurto. Mientras uno distrae al sujeto pasivo, el otro sustrae su billetera que contenía diez soles.

Sin embargo, cabe preguntarse: ¿El Derecho Penal ordinario debe ocuparse de sustracciones de esta naturaleza? ¿No sería más adecuado que sean perseguidas y sancionadas como faltas?

Nosotros apoyamos la tesis de la necesidad de la cuantificación dineraria en el delito de hurto agravado no solo por cuestiones de orden dogmático(8), sino también de política criminal, orientadas por la idea de ajustar el ámbito de la intervención del Derecho Penal a un mínimo de racionalidad; de modo que se considere tales conductas como faltas patrimoniales.

En cambio, la postura contraria –sobrecriminalizadora y punitivista– hace que estas conductas de bagatela ingresen a conocimiento de la justicia penal ordinaria, algo que es irreconciliable con la propuesta de un Derecho Penal mínimo y con los fundamentos dogmáticos del Derecho punitivo moderno.

IV.LA CUANTÍA EN EL DELITO DE HURTO: ¿CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD O ELEMENTO JURÍDICO-NORMATIVO DEL INJUSTO?

Pinedo Sandoval ha sostenido que nuestra postura de exigir la cuantía del bien en el delito del hurto agravado se basa esencialmente en el principio de legalidad(9). Dicha valoración es en sí débil y carente de una adecuada sustentación dogmática, ya que no es solamente la ley la que ampara nuestra posición, sino criterios de interpretación normativa que deben emplearse en el ámbito penal, derivados de la sistematización y de la lectura armónica de las figuras delictivas comprendidas en una misma familia de delitos.

Son cuestiones básicas de la teoría del delito las que convalidan nuestra argumentación, y no una directriz positivista, como se alega erróneamente. Argüir que la cuantía del bien es una condición objetiva de punibilidad(10)(11) es una afirmación que no se corresponde con la naturaleza jurídica de dicho elemento del injusto, en la medida que la dañosidad de la conducta no está condicionada al valor de la cosa; v. gr. quien es despojado de un reloj valorizado en cien nuevos soles se verá afectado en su derecho patrimonial y mermado en su posibilidad de uso y disfrute del bien.

Fijar una cuantía es un asunto de política criminal para delimitar los delitos y las faltas contra el patrimonio. Si el comportamiento constituye una falta también se le apareja una sanción, que no es una pena privativa de libertad, sino una pena limitativa de derechos, conforme se desprende del artículo 440 inciso 3 del CP; de suerte que los criterios de necesidad y merecimiento de pena no operan en esta fórmula normativa.

Al respecto, resultan aleccionadoras las palabras de Ramos Tapia, quien sostiene que en ambos casos se trata de ilícitos penales cuyo enjuiciamiento corresponde a los órganos del orden jurisdiccional penal y, además, desde el punto de vista dogmático, a ambas categorías resulta aplicable la teoría jurídica del delito(12).

Cuando un individuo sustrae un bien mueble cuyo valor es menor a una remuneración mínima vital se produce ya la lesión del bien jurídico, por ende, se identifica la necesidad y el merecimiento de pena(13). Lo que sucede es que ante hechos de tan insignificante desvalor antijurídico, no resulta racional aplicar una pena privativa de libertad, por criterios de ponderación y de proporcionalidad, que deben guiar la intervención punitiva en un orden democrático de Derecho.

Por consiguiente, la cuantía del objeto material del delito de hurto es un elemento componedor de su tipicidad penal, que complementa el desvalor de la acción, y que se integra por el elemento “normativo-jurídico” descrito en el artículo 444 del CP.

Más aún, no puede perderse de vista que dicho artículo, luego de la modificación efectuada por la Ley Nº 28726, del 9 de mayo de 2006, redujo de cuatro a una remuneración mínima vital, por lo que no puede decirse seriamente que, conforme a la nueva extensión del injusto de hurto, no se estén penalizando meras conductas de bagatela.

Por tales motivos, estimamos que no puede justificarse la presencia de un elemento de la “punibilidad”, cuando ya la descripción típica comprende de forma conglobante los elementos de definición del desvalor, desde una visión integral de los artículos 185 y 444 del CP, lo cual no revela ningún criterio legalista, sino más bien sistematizador, en cuanto a la interpretación de las normas penales, y en armonía con la teoría general del delito.

Quintero Olivares señala que los casos en los que en un hecho típico, injusto y culpable no se castigan por falta de presupuestos de la punibilidad están legalmente tasados. Fuera de ellos, la posible inconveniencia de imponer una pena no tendrá otra vía para resolverse que la del indulto a través del procedimiento establecido para su concesión(14).

Puede decirse que en los casos en que el valor del bien mueble sea menor a una remuneración mínima vital, se producirá una menor dosis de ofensividad, pero no puede postularse que ese dato sea un elemento accidental, que defina la punibilidad de la conducta para evitar la “bagatelización” de la intervención penal(15).

La cuantía no está incluida en los alcances normativos del artículo 185 del CP, mas su condición de elemento normativo parte de su integración con lo expresado en el artículo 444 del CP. El hecho de que la conducta sea reputada como falta no significa que el Derecho Penal no intervenga, sino que lo hará mediante otras sanciones punitivas; más aún cuando, producto de la Ley Nº 29407, las faltas contra la persona y el patrimonio pueden ser sancionadas con pena privativa de la libertad (en caso de reincidencia, con lo cual estamos en total desacuerdo(16)). Temas tan delicados como el que nos ocupa demandan un análisis riguroso, tanto dogmático como de política criminal.

La cuantía del bien objeto material del delito ha de ser comprendido como un “elemento normativo jurídico”(17), que forma parte conglobante del tipo del injusto típico, definido a través de una integración interpretativa.

V.CRITERIOS EXPRESADOS POR LA CORTE SUPREMA EN EL ACUERDO PLENARIO Nº 4-2010/CJ-116

La Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116, fundamenta la no necesidad de la cuantía para las hipótesis de agravación del hurto (artículo 186 del CP) sobre la base de los siguientes argumentos:

a)El hurto agravado importa una pluriofensividad de bienes jurídicos.

b)En irrestricto respeto del principio de legalidad (base fundamental del Derecho Penal), pues el artículo 444 del CP exige taxativamente un monto superior a una remuneración mínima vital tan solo para el supuesto de hecho del artículo 185 del CP (hurto simple), mas no para el hurto agravado (artículo 186 del CP); por lo que debe concluirse en forma lógica y coherente que nuestro sistema punitivo no exige cuantía para la configuración del hurto agravado.

Sin embargo, no podemos desvincular el tipo penal de hurto agravado con el delito de hurto simple(18). De hacerlo, estaríamos admitiendo una autonomía legal de tipificación que no puede ser sostenida bajo argumentos dogmáticos sólidos(19).

De plano, debe negarse el equívoco segundo argumento, de que, conforme al principio de legalidad, no se puede exigir un monto superior a una remuneración mínima vital en el delito de hurto agravado, pues el artículo 444 del CP solo hace alusión al delito de hurto simple(20).

Este argumento se supera satisfactoriamente atendiendo al orden sistemático que debe guiar la interpretación de los tipos penales emparentados, en el sentido de que lo que se exige para el tipo base debe exigirse también para los tipos agravados.

Así, el artículo 186 del CP señala: “El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido (…)”. Algo similar sucede en el caso del delito de daños agravado, donde la propia redacción del artículo 206 del CP expresa: “La pena para el delito previsto para el artículo 205 [se refiere al delito de daños simples] (…)”. En tal sentido, concluimos que para que se configure un delito de hurto, el valor del bien mueble sustraído debe superar una remuneración mínima vital.

El excesivo culto que la Corte Suprema imprime al principio de legalidad comporta desconocer la teleología que guía la intervención del Derecho Penal en un Estado Constitucional de Derecho. La ciencia jurídico-penal actual no puede orientar sus directrices regulativas bajo cánones estrictamente literales, so pena de vaciar el contenido fundamental de los criterios rectores de un Derecho Penal democrático.

Existen instituciones aplicables en el Derecho Penal que no necesariamente están expresamente previstas en la norma jurídico-penal. Así, por ejemplo, deben ser aplicables criterios normativos de la parte general del Derecho Penal como el reconocimiento de una norma incompleta o la relación existente entre tipos básicos y calificados (hurto simple-hurto agravado)(21)(22).

En tal sentido, si bien el hurto “en casa habitada” no constituye delito de hurto agravado cuando el valor de lo sustraído es menor a una remuneración mínima vital, la conducta no queda impune, pues la tipificación penal puede desplazarse al delito de “violación de domicilio”.

Por otro lado, el caso en que el agente es “integrante de una organización delictiva” destinada a perpetrar esta clase de delitos, nos motiva la siguiente reflexión. No se puede pensar seriamente que se estructure toda un andamiaje criminal por parte de una pluralidad de sujetos, para sustraer y apoderarse de bienes muebles de poca cuantía. Si ello sucede, será para obtener dividendos económicos significativos, no para hurtar bienes de escaso valor.

Sin embargo, algo distinto sucede bajo las reglas del delito continuado (v. gr. quien sustrae diariamente cincuenta soles), en virtud del cual es posible la configuración del delito de hurto agravado.

En la legislación comparada, el artículo 235 del CP español regula los tipos cualificados de hurto propio. Examinando dicha previsión legal, González Rus acota que si bien el núcleo central sigue siendo el hurto, como reconoce el propio precepto [“El hurto será castigado (…)”], cada previsión añade una significación peculiar al hecho, que incrementa o complementa el contenido de injusto propio del mismo(23). Líneas más adelante, este mismo autor señala que el sistema legal utilizado impone un doble procedimiento a la hora de constatar la tipicidad del hecho. En primer lugar, se debe comprobar que concurren todos los elementos del delito de hurto del artículo 234, incluida la cuantía superior a cincuenta mil pesetas(24)(25); para después interesarse por la concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 235(26).

A decir de Maza Martín, los supuestos incorporados en el artículo 235 deben reunir todos y cada uno de los elementos del tipo básico del hurto, para, sobre ellos, incrementar la concreta característica que identifica a cada subtipo agravado(27).

Queda, claro entonces, que para poder afirmar la tipicidad penal del delito de hurto cualificado (en legislación penal española), el primer examen es determinar si es que la conducta incriminada cumple a cabalidad con todos los elementos constitutivos del delito de hurto propio.

Inclusive, la circunstancia agravante de colocar a la víctima o a su familia en grave situación económica mediante la sustracción de un bien de escaso valor, conlleva ciertos reparos. Así, en la doctrina española, Maza Martín indica que si dicha circunstancia se afirmase en algún caso, lo que debería advertirse es que la conducta del autor no es realmente la causante de la grave situación, pues esta era ya anteriormente tan precaria como para verse afectada por el perjuicio ocasionado con la conducta infractora(28).

Piénsese, por ejemplo, en aquel empresario que se encuentra sumido en la bancarrota y es despojado de doscientos nuevos soles, a consecuencia de lo cual es incapaz de proveerse de sus necesidades más elementales.

Las personas que se hallan en estado de extrema pobreza, se encuentran en dicha situación por una serie de circunstancias, ajenas a la obra del autor. Es cierto que, por ejemplo, la sustracción de diez nuevos soles puede significar colocar a la víctima en una grave situación económica, pero ello no puede justificar la configuración de la agravante sin tomar en cuenta el valor del bien apropiado.

Sobre el particular, en el Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116 se indica: “En el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien percibe menos de una remuneración mínima vital, dicha conducta no constituiría delito. El Derecho Penal solo protegería a las personas cuya remuneración asciende a dicho monto, quedando por ende desprotegidas las víctimas de ingresos inferiores”(29).

Nadie duda que en el Perú no son pocos los ciudadanos que perciben menos de una remuneración mínima vital (lo que es una realidad dramática). Empero, la intervención del Derecho Penal no puede encaminarse sobre indicadores socioeconómicos de la población, sino sobre criterios de materialidad sustantiva que sustentan el injusto penal. Dichas condiciones de precariedad no las generan los autores del delito, sino que son producto de las relaciones económicas existentes, por lo que apelar a dicha argumentación carece de legitimidad en lo que al Derecho Penal se refiere. Si es que una persona en dicha situación es desposeída de su patrimonio, en el proceso por faltas, tienen el camino expedito para recuperar el monto sustraído, lo que no debe lograrse a través de medidas puramente criminalizadoras.

El juez supremo Prado Saldarriaga, en su voto singular (fundamento 5), señala:

“(…) el tratar de dar autonomía operativa al artículo 186 del CP, prescindiendo del monto superior a una remuneración mínima vital, solo en base a razonamientos de política criminal, como los expuestos en algunas ponencias sustentadas en audiencia pública (mayor ofensividad de la conducta o mayor peligrosidad en el agente o desigualdad en la tutela de víctimas potenciales), son buenos argumentos para una valoración de lege ferenda, pero exceden los límites de todo análisis posible de lege lata, y al posibilitar efectos de mayor sanción punitiva podrían ser expresión involuntaria de una analogía in malam partem”.

En resumidas cuentas, factores de legitimidad sustancial así como la vigencia de instituciones básicas del Derecho Penal, abonan al criterio de considerar que en el delito de hurto agravado se debe también verificar la cuantía del objeto material del delito(30). Una postura en contrario supone desconocer las relaciones existentes y subyacentes entre los tipos básicos y sus modalidades agravadas(31), así como congestionar la justicia penal (ordinaria) con causas que no merecen ser alcanzadas con una pena privativa de libertad. Seguir dicha dirección muestra una tendencia contraria a una reducción progresiva de la violencia que significa el ius puniendi estatal, conforme al principio de mínima intervención.

¿Se necesita que el artículo 444 del CP haga alusión expresa al hurto agravado? Consideramos que no; basta hacer un esfuerzo intelectivo sostenido sobre criterios de integración y de sistematización normativa.

VI. CONCLUSIÓN

El legislador ha definido determinados comportamientos como “típicos”, identificando ciertos grados de desvalor en cuanto a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penalmente tutelado. Dichas conductas son objeto de una regulación normativa en los tipos penales, donde se incluyen una serie de elementos que se deben reunir para afirmar el juicio de tipicidad penal.

De acuerdo a lo anotado, se prevén en el catálogo punitivo los llamados “tipos base”, que son las formas elementales como el autor perpetra un hecho punible. Pero además, se reconoce que no siempre el agente cometerá el injusto penal conforme a la simplicidad que recoge la descripción típica básica. Pues la contemplación criminológica informa que la conducta delictiva puede tomar lugar bajo determinadas circunstancias o factores concomitantes, reveladores de mayor peligrosidad, sea por las propiedades que denota el injusto (desvalor de la acción y desvalor del resultado) o porque el agente es portador de un mayor reproche de culpabilidad. Es así que se incluyen en el glosario penal-normativo las “circunstancias de agravación”, especialmente en aquellas figuras delictivas ancladas en el Derecho Penal nuclear (como es el caso del delito de hurto).

Postulamos, por lo tanto, que para que se pueda configurar una circunstancia agravante, primero la conducta analizada debe cumplir con todos los elementos constitutivos del tipo base. Solo luego de ello debe verificarse la concurrencia de los elementos accidentales o añadidos que definen la realización típica, por ejemplo, del asesinato, del parricidio(32), del robo agravado, etc.

En el caso del hurto sucede algo muy particular, pues los componentes de la tipicidad penal no están únicamente regulados en el artículo 185 del CP, sino que debe complementarse la tipicidad de la conducta con lo prescrito en el artículo 444 del CP, en cuanto a la valorización del objeto material del delito, elemento “normativo-jurídico” que fija la frontera entre el “delito” y la “falta”.

No puede postularse que por razones de estricta legalidad, al no haberse incluido en la redacción del artículo 444 del CP al artículo 186 del CP, este no exija el elemento referido a la cuantía del bien, para su configuración. Dicho en términos simples: para que se dé por acreditado el delito de hurto agravado, lo primero que debe probarse es la comisión del tipo de hurto simple, por lo que el valor del bien mueble es un dato indispensable. No en vano en las acusaciones fiscales, cuando se incrimina, por ejemplo, los delitos de asesinato o robo agravado, se invocan los artículos 106 y 188, respectivamente.

El hecho de que el valor del bien objeto de sustracción no sea superior a una remuneración mínima vital no quiere decir que no exista “necesidad” y “merecimiento” de pena –como apunta un sector de la doctrina nacional que estima que dicho elemento es una “condición objetiva de punibilidad”–, en la medida que ambos componentes se encuentran presentes sea cual fuese el valor del objeto.

Lo que sucede es que el poder punitivo estatal debe sujetarse a un mínimo de racionalidad y de ponderación, por lo que califica la sustracción de bienes de valor insignificante como falta y no como delito, sin que el comportamiento quede exento de sanción punitiva(33). Por ende, no es que el hecho se encuentre desprovisto de sanción penal –lo que sí sucede en aquellos tipos penales que incluyen condiciones objetivas de punibilidad–, sino que se modula la clase y especie de pena, conforme al grado de desvalor de la conducta.

En conclusión, diremos que la exigencia de la cuantía del bien en el delito de hurto agravado se corresponde plenamente con criterios de interpretación sistemática de la ley penal y baremos de estricta racionalidad (no sobre argumentos legalistas). Son las propias reglas de la teoría general del delito las que nos dan la razón y no motivos positivistas alejados de una concepción de la dogmática jurídico-penal con base en la Constitución.

NOTA:

(*)Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal. Título en posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla - La Mancha (Toledo - España).

(1)Así, Mezger sostiene que los diferentes tipos de la parte especial del Código pueden referirse a un número de tipos de fundamentales (básicos), que constituyen, por así decirlo, la espina dorsal del sistema en la parte especial del Código; MEZGER. Tratado de Derecho Penal. Volumen 1, Traducción de Rodríguez Muñoz, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 350.

(2)Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Idemsa, Lima, 2011, p. 364.

(3)BACIGALUPO. Derecho Penal. Parte general. Ara Editores, Lima, 2004, p. 231.

(4)A decir de Calderón Cerezo y Choclán Montalvo, los nuevos tipos penales así formados pueden expresar una agravación (tipos cualificados) o una atenuación (tipos privilegiados) del contenido del injusto o de la culpabilidad, pero en la relación entre el delito básico y el tipo cualificado o privilegiado hay una igualdad de infracción jurídica, esto es, tienen la misma función de protección o protegen el mismo bien jurídico; CALDERÓN CEREZO / CHOCLÁN MONTALVO. Derecho Penal. Parte general. Bosch, Barcelona, 2009, p. 186.

(5)RODRÍGUEZ DEVESA / SERRANO GÓMEZ. Derecho Penal español. Parte general. Dykinson, Madrid, 1994, p. 421; vide, al respecto, PEÑA CABRERA. Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general. Grijley, Lima, 1994, p. 286.

(6)MEZGER. Ob. cit., p. 351.

(7)PEÑA CABRERA FREYRE. Ob. cit., p. 365.

(8)Así, el juez supremo Prado Saldarriaga –en su voto singular (fundamento 3)– indica: “ha sido tradición en el Derecho Penal nacional el distinguir la naturaleza jurídica de las infracciones penales consistentes en el apoderamiento de bienes muebles ajenos mediante destreza y sin empleo de violencia sobre las personas, a partir del valor económico que aquellos poseen (artículo 386 del Código Penal de 1924). Por tal razón, el artículo 444 del

Código Penal vigente señaló expresamente que el hurto falta sería aquel donde el valor del bien mueble apoderado no fuera superior a una remuneración mínima vital. Por consiguiente, se trataría siempre de un hurto delito cuando el valor del objeto de acción de la infracción cometida fuera superior a dicho monto. En consecuencia, de modo implícito tal magnitud económica constituye también un elemento típico para la configuración del delito previsto en el artículo 185, aunque en dicha norma la redacción empleada no lo exija expresamente”; Cfr. RAMOS TAPIA et ál. Fundamentos de Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 408.

(9)PINEDO SANDOVAL. “Fundamento legal, dogmático y político-criminal para la exigencia de una cuantía del bien en los delitos de hurto y daños. El impasible silencio del Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 34, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2012, pp. 23-24.

(10)Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE. Ob. cit., pp. 1049-1060.

(11)Es sabido que las denominadas condiciones objetivas de punibilidad deben estar incluidas en la composición normativa del tipo legal respectivo.

(12)RAMOS TAPIA. Ob. cit., p. 408.

(13)A decir de Moreno-Torres Herrera, afirmar la necesidad de pena supone que previamente se ha constatado la existencia del merecimiento de pena, lo que depende única y esencialmente de la concurrencia del desvalor de la acción; MORENO-TORRES HERRERA. Fundamentos de Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 837.

(14)QUINTERO OLIVARES et ál. Manual de Derecho Penal. Parte general. Aranzadi, Madrid, 2002, p. 446.

(15)Así, PINEDO SANDOVAL. Ob. cit., p. 29.

(16)Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE. Ob. cit., pp. 410-412.

(17)Mezger afirma que el necesario “complemento” es siempre parte integrante del tipo. Pero el tipo ya completado cumple exactamente las mismas funciones que en los casos normales, sobre todo en lo que concierne a su significación como fundamento de la antijuricidad y como objeto de referencia de la culpabilidad penal; MEZGER. Ob. cit., p. 354.

(18)El juez supremo Prado Saldarriaga –en su voto singular (fundamento 4)– expresa: “No existe (…) un delito de hurto agravado, sino un delito de hurto con agravantes. El delito de hurto con agravantes consistirá siempre en el apoderamiento de un bien mueble ajeno cuyo valor sea superior a una remuneración mínima vital, pero tiene que ser cometido con la concurrencia de cualquiera de las circunstancias agravantes específicas que se detallan en el artículo 186 del CP”.

(19)De opinión contraria, Salinas Siccha, para quien las agravantes del delito de hurto agravado, descritas en el artículo 186 del CP, requieren la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, a excepción del elemento “valor pecuniario”, pues conservan, con relación al tipo penal básico, un específico margen de autonomía operativa; SALINAS SICCHA. Derecho Penal. Parte especial. 2ª edición, Grijley, Lima, 2008, p. 867; igualmente: ROJAS VARGAS. Delitos contra el patrimonio. Volumen I, Grijley, Lima, 2000, p. 170.

(20)Se agrega en el citado Acuerdo Plenario (fundamento 9) que con ello, además, se pone de manifiesto el carácter residual de la falta de hurto. Por lo tanto, el hurto agravado no requiere del requisito del quántum del valor del bien para su configuración. A nuestro entender, la naturaleza residual de las faltas contra el patrimonio debe afirmarse con respecto a todas las formas emparentadas del hurto. Carece de sentido predicar dicho carácter cuando, por ejemplo, el agente sustrae a su víctima en la noche cinco nuevos soles y, luego, en el día trescientos nuevos soles: en el primer caso, se activará todo el aparato persecutorio del Estado, a pesar del valor insignificante del bien, mientras que en el segundo, se instará solo el procedimiento por faltas, en el que las partes podrán hacer uso del mecanismo de la transacción y dar por concluido el procedimiento. Estamos ante un proceso de reforma procesal penal –conforme al modelo “acusatorio”–, donde debe imperar el empleo de instrumentos de valoración, de selectividad y de racionalidad de la justicia penal, a fin de reservar el proceso penal a aquellas causas que revelen hechos necesitados y merecedores de pena. Procesar meras bagatelas importa ir contra la corriente de política criminal que inspira la nueva codificación procesal.

(21)GÓMEZ TORRES. “La cuantía en el delito de hurto agravado. En busca de la correlación de conceptos dogmáticos de la parte general y de la parte especial del CP”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 30, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2011, p. 108.

(22)Gómez Torres, siguiendo a Larenz, indica que para considerar que una norma penal es incompleta, los fragmentos de esta deben ubicarse dentro del mismo cuerpo normativo, justificando dicha técnica por razones de economía legislativa; GÓMEZ TORRES. Ibídem, p. 109.

(23)GONZÁLEZ RUS et ál. Curso de Derecho Penal español. Parte especial. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 581.

(24)Según el ordenamiento penal español, la sustracción de un bien de valor inferior constituye una falta (artículo 623.1).

(25)Vide, al respecto, MESTRE DELGADO et ál. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Colex, Madrid, 2001, p. 229; ROBLES PLANAS et ál. Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Atelier, Barcelona, 2009, p. 189.

(26)GONZÁLEZ RUS et ál. Ob. cit., p. 581.

(27)MAZA MARTÍN et ál. Comentarios al Código Penal. Tomo 3, Bosch, Barcelona, 2007, p. 1767.

(28)Ibídem, p. 1766.

(29)Fundamento 10-C.

(30)Así, BRAMONT-ARIAS TORRES / GARCÍA CANTIZANO. Manual de Derecho Penal. Parte especial. San Marcos, Lima, 2006, p. 294, quienes señalan que, para analizar la tipicidad objetiva del delito de hurto simple, es necesaria la presencia de la cuantía, para distinguirla de la falta.

(31)Así, GÓMEZ TORRES. Ob. cit., p. 111: se obvia la regla de que los tipos agravados deben analizarse siempre con relación a sus tipos básicos.

(32)Ello al margen de reconocer que dichas figuras que atentan contra la vida humana cuentan con cierto nivel de autonomía normativa y conceptual respecto al homicidio simple; sin embargo, no puede postularse su absoluta desvinculación legal e interpretativa.

(33)Así, el artículo 11 del CP, que estipula expresamente: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosa o culposas penadas por la ley”.