El autor objeta el concepto tradicional de la prueba testimonial, señalando que esta no necesariamente requiere que lo que se declare verse sobre hechos percibidos, que la percepción sea directa, ni que quien deponga tenga la condición de tercero ajeno al proceso. En su lugar, postula un concepto de prueba testimonial de carácter general, como aquella manifestación de una persona física sobre hechos que importan al proceso, ante el órgano judicial correspondiente, conforme a las prescripciones que sobre el particular establezca la legislación de la materia.

SUMARIO:

I. Introducción. II. Testigo. III. De la definición tradicional de la prueba testimonial. IV. Acerca de un concepto más adecuado sobre la prueba testimonial.

MARCO NORMATIVO:

•Constitución Política del Estado: art. 139 inc. 14.

•Código Procesal Penal de 2004: arts. 87, 88, 162-171, 378, 381 y 394.

I.INTRODUCCIÓN

La implementación que se viene realizando en el país del nuevo modelo procesal penal hace necesario un acercamiento conceptual a algunas instituciones procesales que, de no haberse producido este viraje, continuarían bajo tradicionales definiciones que no se condicen necesariamente con su concepción moderna.

En efecto, la entrada en vigencia de un Código Procesal Penal normalmente genera diversos desequilibrios en el quehacer judicial, siendo estos más pronunciados cuanto mayor haya sido la vigencia del ordenamiento anterior y/o cuanto mayor sean las diferencias entre uno y otro modelo. En nuestro caso, los desequilibrios han sido pronunciados, pues el Código de Procedimientos Penales ha estado vigente por más de 50 años; además, el cambio no se circunscribe a modificaciones en determinadas normas, sino del modelo en su conjunto.

Ahora, si bien el juicio oral constituye la etapa estelar del antiguo modelo como del que se viene implementando, no hay duda de que en este último adquiere suma trascendencia dada la distinta dinámica en la cual se encuentra inmerso, lo que implica, entre otras cosas, una previa y real etapa de control, la exposición de una teoría del caso, etc. En ese mismo sentido, el debate de las partes como dinámica propia del juicio oral viene mostrando su mayor relevancia durante la actuación de la prueba testimonial(1), debido al despliegue de ciertas técnicas orientadas a obtener de ella información de calidad. En ese contexto, las técnicas de litigación oral de forma general, y las técnicas de interrogatorio y contrainterrogatorio de manera específica, permiten apreciar en su real esplendor a la prueba testimonial.

Así entonces, el modelo acusatorio genera el escenario propicio para que estas técnicas puedan desarrollarse ampliamente, permitiendo con ello controlar y destacar la información que las fuentes de prueba puedan brindar al juzgador, desechando, si es el caso, aquella que no resulte relevante o confiable. De tal manera se espera superar los defectos presentados en el anterior sistema, en donde la prueba testimonial era “cuestionada, con razón, pues resultaba insegura y de poca confiabilidad. Ello, básicamente, porque los testimonios se recibían sin mayor técnica y resultaba fácil faltar a la verdad, sin riesgo de quedar en evidencia”(2).

Precisamente son aquellas deficiencias las que generaban una escasa confianza en este medio de prueba, lo que en su oportunidad llevó a considerar a Carnelutti que, cuando uno quiera persuadirse “del grado de imperfección de la justicia humana, basta pensar que en la mayor parte de los casos, la convicción del juez se ha fundado en la narración del testigo”(3), y es que de los testigos la justicia no podía esperar “más que traiciones”(4) como consideraba Calamandrei.

Pero si la prueba testimonial encuentra en el nuevo modelo procesal una nueva oportunidad de mostrar su trascendencia, entonces, resulta pertinente preguntarnos: ¿Qué se entiende por prueba testimonial? La revisión de bibliografía especializada sobre el particular da cuenta de un sinnúmero de definiciones en las que referencias a expresiones como “hechos percibidos”, “de manera directa”, “por terceros ajenos al proceso”, aparecen de manera reiterada, no obstante que dichas características no parecen constituir elementos necesarios de la mencionada institución.

Esta constituye una buena oportunidad para reflexionar acerca de las definiciones que se han venido dando sobre la prueba testimonial, tanto más cuando se considera a esta “la prueba reina en el sistema acusatorio”(5).

II.TESTIGO

Previamente a referirnos a la prueba testimonial, tenemos que aproximarnos a la base a partir de la cual se ha desarrollado conceptualmente este medio probatorio, del que por cierto ha tomado relativa independencia: el testigo.

Etimológicamente, explica Devis Echandía, “(…) la palabra testigo viene de la latina testis que significa la persona que da fe, o de testando, que quiere decir narrar o referir”(6).

Mittermaier coincide en que el origen latino de la palabra es testis, pero para definirla compara esta, en su sentido y origen, con las voces antesto o antisto, que designan al “individuo que se encuentra directamente a la vista de un objeto y conserva su imagen”(7).

Para Couture, la palabra procede del verbo latino tristis, que literalmente significa: “El que está como tercero”. Por último, se ha hecho mención también a que la palabra proviene del latín testibus, que equivale a dar fe de la verdad de un hecho(8).

Ahora bien, la palabra testigo es, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: 1. Persona que da testimonio de algo, o lo atestigua. 2. Persona que presencia o adquiere directo y verdadero conocimiento de una cosa(9).

Entonces, por un lado, tenemos que testigo es aquella persona que ha presenciado algo del mundo exterior; mientras que, por otro lado, tenemos que es aquella persona que manifiesta, expresa, da fe, narra, refiere, divulga, emite, hace constar, expone, revela ese “algo”.

Es a partir de la conjunción de ambas concepciones que se han construido diversas definiciones sobre la prueba testimonial, o se ha dado un alcance de lo que se entiende por testigo desde el punto de vista jurídico-procesal; no obstante, la mayoría de estas definiciones no expresarían el real contenido del concepto conforme a las posibilidades que en la actualidad presenta dicho medio de prueba.

Así, generalmente la descripción de la prueba testimonial se ha construido a partir de la concepción del testigo como persona que ha percibido algo de manera directa y que declara ello ante un órgano jurisdiccional, de forma que, en esa medida, debe resultar ajeno al pleito en el cual es requerido su testimonio. No obstante ello, un análisis más profundo de lo que comprende la prueba testimonial nos hace ver las tres columnas a partir de las cuales se ha construido esta: que lo declarado verse sobre algo percibido del mundo exterior, que esta percepción haya sido directa, y que quien deponga tenga la condición de tercero respecto del proceso, no resultan ser previsiones absolutas como se consideraban.

III.DE LA DEFINICIÓN TRADICIONAL DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

1.Sobre las percepciones

Jauchen señala que testigo es “(…) la persona que por medio de sus sentidos ha percibido una cosa o suceso determinado”(10), lo que si bien coincide con una de las definiciones que se le ha asignado, no debiera significar una cabal correspondencia con la construcción conceptual que hagamos de la prueba testimonial.

Y es que a partir de ello, el mismo autor define al testigo, desde el punto de vista procesal, como la “(…) persona física citada o comparecida espontáneamente al proceso con el fin de transmitir con sus manifestaciones el conocimiento que tenga sobre un hecho concreto, pasado y extraño al proceso, que ha percibido sensorialmente en forma directa y que resulta de interés probatorio en la causa”(11).

En el mismo sentido, se ha expuesto que “testimonio es la declaración prestada ante un órgano judicial, por personas físicas, acerca de sus percepciones de hechos pasados, en relación con los hechos objeto de prueba, con el propósito de contribuir a la reconstrucción conceptual de estos”(12), criterio este que comparte Clariá Olmedo, para quien, en el ámbito penal se entiende por testimonio: “(…) toda declaración oral o escrita producida en el proceso por la que el testigo en sentido propio transmite un conocimiento adquirido por los sentidos y destinado a dar fe sobre los datos que interesan a la investigación”(13).

Resulta claro que normalmente la prueba testimonial verse sobre la declaración que efectúa un sujeto sobre algo que percibió; si bien esto es correcto, no resulta del todo absoluto, pues tal declaración perfectamente puede referirse también a lo que no se ha percibido. En ese sentido es que se genera la necesidad de evaluar aquella premisa, a efectos de determinar si existe una correcta correspondencia entre prueba testimonial y percepción.

En principio, debemos afirmar que no toda persona que haya percibido algo va a generar prueba testimonial, ya sea por la intrascendencia jurídica de los hechos percibidos o porque teniendo relevancia jurídica, no ha sido convocada para rendir prueba testimonial; cualquiera sea el motivo (sobreabundancia de prueba respecto de un mismo hecho, incapacidad para declarar, etc.).

La condición de testigo, desde el punto de vista procesal, “(…) no se adquiere por la simple circunstancia de que una persona presencie unos hechos, pues puede ser que no sea llamada a declarar, o sencillamente que no se tramite un proceso que exija la prueba de esos hechos presenciados o conocidos”(14). Entonces, no todo testigo, en el entendido de haber percibido algo, producirá prueba testimonial.

De otro lado, nos encontramos con otra circunstancia que genera un mayor distanciamiento o falta de correspondencia entre el testigo –en tanto sujeto receptor de un hecho– y la prueba testimonial, y es que no toda persona que preste testimonio ante alguna autoridad, en nuestro caso ante un tribunal penal, se expresará respecto de hechos o circunstancias que haya percibido.

En efecto, es procesalmente aceptable que la prueba testimonial la brinde una persona que no ha percibido hecho alguno, y sea precisamente eso lo que va a declarar en juicio, ello con el fin de refutar(15) las premisas que en sentido contrario haya podido exponer una de las partes o algún otro testigo; v. gr. podría ser el caso que el testigo de descargo alegue que el día en que acontecieron los hechos se encontraba con el acusado y una tercera persona en un lugar distinto, y la Fiscalía, a efectos de negar tal versión, presente a esta tercera persona quien declarará no haberse encontrado en el lugar señalado por aquel testigo.

De igual manera, una determinada declaración puede encontrarse revestida del título de prueba testimonial sin que haya existido en realidad algún nivel de percepción por parte del deponente, de forma directa o indirecta, como bien podría ser el caso del testigo fraudulento(16), quien sin haber percibido los hechos materia de debate es presentado a declarar como si los hubiese percibido(17).

En consecuencia, consideramos que no toda prueba testimonial tiene que versar sobre hechos percibidos por quien depone ante un tribunal, pues, como hemos señalado, pueden presentarse casos en los que tal declaración no tenga real correspondencia con lo que se dice haber percibido (testigo fraudulento) o haga referencia a “lo no percibido” (testigo de refutación).

De otro lado, en lo que a la percepción se refiere, no es ocioso señalar que un criterio consolidado de la doctrina es tener por superada la consideración de que la percepción debía haberse realizado únicamente a través de los sentidos de la vista o del oído, conforme rezaba la antigua formula de visu vel audito. El propio Manzini, reconociendo criterios ya establecidos en su Derecho intermedio, decía: “(…) resulta indiferente la naturaleza de la percepción, o sea que se deba a uno o a otro de los sentidos humanos”(18).

En efecto, si bien es conocida la frase de Bentham en el sentido de que los testigos son los ojos y oídos de la justicia, coincidimos con Dellepiane en que con ello solamente se quiere dar a entender que estos dos sentidos son los que desempeñan el papel principal en esta clase de prueba, sin eliminar la posibilidad de que se presenten percepciones adquiridas por los otros sentidos(19).

Es preciso destacar que la referencia que se hace al papel principal de estos tipos de percepción se debe a la abrumadora mayoría de casos en los que la prueba testimonial se ha referido a percepciones realizadas a través de estos dos sentidos(20), así como a la mayor fiabilidad que se otorga a la información recibida por estos. Así, se tiene dicho que: “Aunque alguien puede ser testigo a través de cualquier clase de sensaciones, con todo no se habla generalmente sino de testigos de vista y de oído; y ello ocurre a causa de la mayor exactitud de estos dos sentidos; pero esto no se opone a que los demás sentidos puedan servir para fundamentar testimonio, aunque con valor inferior”(21).

Ahora, si bien coincidimos con lo anterior, debemos disentir respecto al pretendido “valor inferior” que se busca conferir a las experiencias adquiridas a través de los otros sentidos. En principio, consideramos incorrecto otorgar de manera apriorística mayor o menor valor a algún medio de prueba –al margen de algunas pruebas científicas como la del ADN(22)– y menos aún en el caso de la prueba testimonial, en el que el valor deberá evaluarse en función de cada caso, y en el que, dadas las circunstancias, la percepción interiorizada a través del sentido del olfato, tacto o gusto, puede desplazar a lo percibido por los otros dos sentidos(23).

2.Que la percepción se haya realizado de manera directa

Como ha quedado evidenciado al momento de citar las definiciones sobre la prueba testimonial o del testigo, algunos autores consideran que la percepción del suceso del cual se va a dejar constancia en el proceso, debe de haber sido experimentada de manera directa, es decir, por la misma persona que declarará ante el órgano jurisdiccional.

En otras palabras, parte de la doctrina restringe la calidad de prueba testimonial a la declaración que efectúa un sujeto respecto de hechos percibidos personalmente, y no de aquellos que conoce por habérselos transmitido otra persona. Además de los autores mencionados, podemos citar a Jauchen, para quien el testigo: “(…) está llamado a deponer sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos en forma directa”(24), motivo por el cual considera que “carece de todo valor el relato de un narrador indirecto, un testigo de ‘oídas’ o de segundo grado, cuyo peso probatorio se desvanece debido a lo indirecto de la percepción”(25).

Así también, González Navarro considera que: “El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido ocasión de observar o percibir”(26).

Si bien ya Carnelutti consideraba que la declaración debe versar sobre lo percibido directamente, ello no “(…) excluye en absoluto un testimonio de segundo grado o de grado ulterior ni, en particular, el testimonio de auditu; cuando alguno narra que ha oído contar a otro lo que este ha visto, es siempre una experiencia suya el objeto de su narración y la fuente de su juicio”(27).

La doctrina a este respecto ha distinguido entre testigo directo y testigo de referencia o de “oídas”, siendo este último aquel cuyos conocimientos proceden de terceras personas que se lo han relatado.

Cierto es que la posición mayoritaria de la doctrina considera inviable o de menor valor la prueba de un testigo indirecto, pero también es cierto que son las legislaciones de cada país las que vienen regulando, si bien de manera no homogénea, este aspecto de la prueba testimonial. Así, por ejemplo, el CPP de Italia establece que si un testigo declara sobre un hecho en mérito a la información que recibió de otra persona, deberá convocarse y recibirse la declaración de esta, pues lo contrario implica la “inutilizabilidad” de esa declaración(28).

Por su parte, refiriéndose a la legislación española, López Barja de Quiroga expresa que: “(...) en términos generales, cabe decir que la LeCrim admite tanto unos como otros, sin embargo la apreciación de los dichos no es ni puede ser la misma”(29).

En el sistema judicial norteamericano las limitaciones a este tipo de testigos resultan aún mayores debido a la imposibilidad de realizar el interrogatorio cruzado, y sobre todo de valorar la credibilidad del testigo; de ahí que impere la tradicionalmente denominada Regla Hearsay(30), que a manera de garantía del imputado ya se había reconocido en el Common Law inglés muchos años antes(31).

Si bien el Derecho americano procede de otra familia jurídica, resulta ilustrativa la mención que se hace sobre la prueba testimonial, pues permite comprender el distinto trato doctrinario y legal que se da a una misma institución jurídica, y que precisamente hace necesaria una reflexión más profunda de lo que debemos entender por ella.

En lo que respecta a Latinoamérica, el Código Procesal chileno acepta este tipo de testimonial(32), mientras que el Código de Procedimiento Penal colombiano excluye la posibilidad de que la prueba testimonial se encuentre referida a aspectos distintos de aquellos que puedan haberse percibido de manera personal y directa(33), aun cuando el mismo Código permite dos supuestos de excepción(34).

Nuestra legislación si bien también acepta este tipo de testimonio, establece una serie de pautas que deben observarse al momento de actuarse, sancionando además con la “inutilización” de lo declarado cuando el testigo no proporcione la identidad de la persona que fue fuente de su conocimiento (artículo 166.2).

Entonces, aun cuando se muestran serios reparos al valor que pueda tener la prueba testimonial de “oídas” o de referencia, las legislaciones no son homogéneas en su trato, por lo que su adscripción como uno de los elementos que ayuden a la construcción del concepto de tal medio de prueba no resulta del todo adecuado.

3. Que quien percibe y declare sea ajeno a las partes del proceso

Teniendo en consideración los distintos sujetos que declaran ante un tribunal con ocasión de un juicio oral, debemos preguntarnos si todas estas declaraciones se efectúan como prueba testimonial, o es que, en efecto, no toda declaración expuesta al interior de un proceso referida a un conocimiento adquirido por los sentidos, puede considerarse dentro del rubro de prueba testimonial.

Resulta por demás pertinente tal pregunta, pues parte de la doctrina al conceptualizarla hace referencia a que el deponente deba ser “extraño al proceso”, con lo cual, entonces, se excluiría de esta prueba a la declaración que pudieran brindar las partes del proceso, acaso las primeras y principales personas perceptoras de los hechos que son materia de juzgamiento.

Ya Manzini sostenía la idea de la “ajenidad” que deben tener los declarantes respecto del proceso en el cual brindan su “testimonio” al proponer una definición de la prueba testimonial. Así, decía que el testimonio “(…) en sentido propio, es la declaración, positiva o negativa, de verdad hecha ante el magistrado penal por una persona (testigo) distinta de los sujetos principales del proceso penal, sobre percepciones sensoriales recibidas por el declarante (…)”(35).

Igualmente, y siguiendo al maestro italiano, Fenech entendía por declaración de testigo “(…) el medio de prueba consistente en la declaración de conocimiento que emite una persona que no sea sujeto necesario del proceso acerca de una percepción sensorial adquirida fuera del mismo, relativa a un hecho pasado y dirigida al fin de la prueba, esto es, a formar el convencimiento del juzgador sobre la verdad de un hecho de interés para el proceso”(36).

De forma más concreta, Armenta Deu refiere que: “Testigos son las personas físicas, con la condición jurídica de terceros, que declaran en el proceso penal ante el juez sobre hechos y circunstancias pasadas”(37).

Ahora bien, si se trata de percepciones de hechos que interesan al caso materia de juzgamiento, cabría preguntar si no son acaso las partes del proceso quienes en la casi generalidad de casos(38) los han percibido de manera directa, y es eso precisamente lo que deponen ante los tribunales, o al menos esa es la razón por la cual son convocados. La respuesta resulta más que obvia.

En efecto, si de narraciones de lo percibido se trata, entonces, no cabe duda que las que ofrecen los acusados(39), coacusados y víctimas(40) también serían testimoniales, al ser estos testigos según cualquiera de las dos acepciones de esta palabra consideradas por la Real Academia de la Lengua.

En este sentido, Fierro-Méndez si bien hace una distinción entre la declaración prestada por la parte y aquella rendida por un tercero, a ambas las denomina testimonio. Considera así que la versión que ofrezcan las partes y los terceros será testimonio en el sentido lato de la palabra, mientras que la que rindan estos últimos, lo será en sentido estricto(41).

Por otro lado, resulta más que evidente que los motivos por los cuales parte de la dogmática distingue la declaración de las partes procesales de la categoría procesal de prueba testimonial, se basa en el interés que tienen estas en el resultado del proceso, lo que de manera apriorística les restaría imparcialidad y objetividad al momento de expresar lo percibido.

Corresponde en ese sentido realizar una aproximación al tratamiento que se ha dado a estas tres figuras: acusados, coacusados y víctimas, a efectos de verificar si resulta del todo correcto construir una definición de prueba testimonial, excluyendo de esta las declaraciones que puedan brindar aquellos.

3.1 Acusados

En el Derecho Romano, la declaración del imputado se tenía por testimonio en caso de que este rechazase las imputaciones formuladas en su contra, y por confesión cuando su versión resultase perjudicial para sí mismo(42). La especialísima particularidad de la declaración del acusado hace que no exista consenso en la doctrina respecto de la naturaleza de su declaración en juicio, pues si bien parte de ella considera que tal deposición se hace dentro de los márgenes que corresponden al ejercicio del derecho de defensa y no como actividad probatoria de parte del Estado(43), otra gran parte, entre ellos Roxin, consideran que la deposición del acusado tiene una doble función, esto es, tanto como acto de averiguación de la verdad, como acto a través del cual se da cumplimiento al derecho a ser oído que tiene todo acusado(44).

En efecto, en lo que respecta a la declaración del acusado, se tiene dicho que “la mayoría de los autores le han dado una naturaleza mixta, esto es, medio de defensa y elemento de convicción, apreciación que resulta acertada, habida cuenta que con su dicho puede aportar datos de los descargos con el fin de confirmar su coartada; mientras que con la segunda, se derivan afirmaciones o negaciones que pueden ser apreciadas por el juzgador de acuerdo con las reglas de la sana crítica”(45).

En este sentido es que aún en la actualidad se denomina confesión(46) a la declaración que presta el acusado, reconociendo los cargos e imputaciones formuladas en su contra y que contiene de forma implícita la aceptación de haber percibido determinados hechos.

En esa perspectiva, nuestro Código Procesal Penal (artículo 160.1) también denomina confesión a la admisión de cargos o imputaciones formuladas en contra del imputado, otorgándole valor probatorio cuando se den ciertas circunstancias previstas en el mismo dispositivo legal (artículo 160.2), que, por lo demás, deberán presentarse de manera concurrente, superándose el valor de prueba plena que se le otorgaba antiguamente a tal proceder, cuando bajo el “criterio de normalidad” se consideraba que nadie era capaz de declarar en contra de sí mismo si es que ello no es conforme a la verdad(47).

Si bien la justificación que presenta este criterio de normalidad resulta comprensible, ello no lo hace veraz, pues es perfectamente posible que, por diversos motivos, una persona asuma hechos como suyos cuando en realidad no le corresponden, como cuando se intenta proteger a alguien del entorno familiar, o incluso cuando tal proceder le puede resultar “más ventajoso” desde la particular perspectiva del imputado (en vez de una muy probable y prolongada prisión preventiva, opta por una segura, rápida y corta condena condicional).

No obstante lo expuesto, debemos coincidir con Guasp en el sentido de que la llamada prueba de confesión no está referida al acto declarativo propiamente dicho, sino a su resultado. En efecto, una cosa es la declaración y otra muy distinta su sentido(48), pues si prueba de confesión es la admisión de los cargos, ¿qué prueba es esa misma declaración cuando no se asumen los cargos imputados o cuando se asume solo parte de ellos?

Entonces, si bien lingüísticamente la declaración que brinda un imputado respecto de los hechos que se le atribuyen son el testimonio que da sobre estos –sea perjudicial o no para él(49)–, podría comprenderse que dicha declaración no puede actuarse bajo los cánones de la prueba testimonial(50), al estar diseñada en parte como ejercicio del derecho de defensa, en tanto el acusado es el principal destinatario de las consecuencias de esas declaraciones, lo que no sucede con los testigos.

Es en esa medida que la declaración del acusado no es ni obligatoria ni sancionable en caso opte por no hacerlo, pero aun, de efectuarse, deberá procurarse que esta se realice de la forma más libre(51) y amplia, permitiendo que brinde las explicaciones y aclaraciones que considere pertinentes a los hechos materia de acusación. En tal sentido, precisamente, nuestro Código Procesal Penal establece que el examen del acusado, tanto en la etapa de la investigación preparatoria como en el juicio, deberá sujetarse a ciertos requisitos que justamente lo distanciarían de lo que constituye la prueba testimonial, como es, por ejemplo, que declare lo que crea conveniente antes de ser examinado (artículo 88.2), que el examen sea solo a través de preguntas directas (artículo 88.3), que no se le tome juramento ni se le exhorte a responder con la verdad sino únicamente con claridad y precisión (artículo 87.4), además de todas las garantías reconocidas por la Constitución Política, tal como estar asesorado en todo momento por un abogado defensor, entre otros (artículo 139.14).

Sin embargo, nada impide que la declaración que brinde un acusado en el seno del proceso judicial en el cual se encuentra inmerso, pueda efectuarse bajo el esquema de la prueba testimonial. Así, tenemos modelos de juzgamiento como el americano, y legislaciones como la colombiana, que tratan a las declaraciones de los acusados –en caso estos decidan declarar– bajo los rigores de la prueba testimonial(52).

En este caso, como hemos podido apreciar, si bien es mayoritaria la apreciación de que la prueba testimonial se encuentra referida a deposiciones que formulen personas que resulten terceros al proceso, nada obsta para que a través de la legislación se incluya este tipo de declaraciones dentro de aquellas, lo que igualmente genera la necesidad de replantear la definición de la prueba testimonial que se había formulado alegando tal exclusión.

3.2. Coacusados

Bajo los mismos lineamientos, podríamos considerar el caso del llamado testigo impropio, que no es sino, como conoce la doctrina y la jurisprudencia, la declaración de los coimputados. Gran parte de la doctrina esboza diversos criterios por los cuales las declaraciones incriminatorias de los coimputados no pueden ser consideradas como declaraciones testimoniales, entre ellas tenemos: a) el criterio de ajenidad al hecho, pues el coimputado no es ajeno a los hechos que se debaten en el proceso; b) el criterio del interés, ya que el imputado tiene un interés en el resultado final del proceso; y c) el criterio de alteridad respecto de los sujetos que intervienen en el proceso, ya que el imputado es parte del proceso y al ocupar esta posición no pesa sobre él la obligación de decir la verdad, que es propia del testigo; en consecuencia, no se le puede imputar, ante una declaración falsa, el delito de falso testimonio(53).

La declaración de los coacusados generalmente puede presentarse bajo dos escenarios: el primero es que se dé de manera simultánea al procesamiento de los otros acusados, y el segundo es que se brinde en oportunidad posterior, en el que si bien técnicamente ya no le correspondería la calidad de coimputado o coacusado, ello no elimina las circunstancias especiales que lo unían con los hechos materia, tanto de su procesamiento como del de aquel otro en que declara como “testigo impropio”.

Así, en el primer caso, en el que se trate del mismo proceso penal, la naturaleza que le corresponde a su declaración es la misma que la del acusado, por lo que le son atribuibles todas las atingencias que sobre el particular se han señalado, no siendo posible otorgarle una doble calidad en función de los hechos que narra, esto es, como declaración de acusado o confesión cuando hace referencia a actos propios, y declaración testimonial cuando hace referencia a hechos ajenos.

En el segundo caso, cuando la declaración se presta con posterioridad –en el modelo procesal penal anterior esto generalmente se presentaba en los casos de imputados ausentes o contumaces, mientras que en el nuevo modelo sucede en razón de las diversas salidas alternativas que se prevé–, habiéndose resuelto la situación jurídica del deponente, la declaración que brinde tendría que efectuarse bajo los preceptos de la prueba testimonial con especiales atenciones para su valoración(54), como aquellas previstas para el caso de los colaboradores eficaces o víctimas.

A este respecto, ya la Corte Suprema de Justicia de la República ha tenido oportunidad de pronunciarse, a través de un acuerdo plenario, en el que si bien considera que la condición del coimputado no es asimilable a la del testigo(55), establece la posibilidad de admitir y valorar este tipo de declaraciones, fijando las especiales circunstancias que deberán tenerse en cuenta en estos casos.

3.3. Agraviados

En principio, es de señalar que no existe en nuestro ordenamiento jurídico norma alguna que niegue valor probatorio a las declaraciones de quien fue víctima del delito; su actuación y valoración, de no existir tratamiento procesal propio, deberán regirse por las normas de la prueba testifical, atendiendo a que entre ambas existe “(…) un claro denominador común: se trata de juicios históricos sobre la vivencia o vivencias que tuvo el declarante”(56), sin perder de vista el particular interés de la víctima en el resultado del proceso, y que la declaración deberá ser debidamente compulsada al momento de la valoración de la prueba.

Resulta evidente que a la víctima o persona que padece las consecuencias de un hecho delictivo, como un acto externo que modifica en mayor o menor medida su circunstancia existencial, le corresponderá determinado interés en el resultado del proceso; en esa medida, gran parte de la doctrina excluye dicha declaración de la prueba testimonial, al considerar, conforme ya se ha señalado reiteradamente, que el testigo debe tener la condición jurídica de tercero respecto del proceso penal en el cual preste su declaración(57).

Pero teniendo en consideración que la deposición que presta la víctima no es sino su testimonio respecto de los hechos padecidos, y que en determinados delitos es la única versión que tenga de los hechos, es que se considera que la calidad de víctima y testigo no resultan necesariamente incompatibles. Así, se expresa que la víctima “(…) puede también tener la calidad de testigo en el procedimiento penal y, con frecuencia, su testimonio será clave y absolutamente necesario en el juicio”(58).

No obstante la diferencia existe en orden al interés que tienen los coacusados y las víctimas respecto del proceso, en comparación con los terceros llamados a declarar como testigos. Las declaraciones de aquellos no se encuentran prohibidas, por el contrario están reguladas en la mayoría de legislaciones, las que, atendiendo a esas diferencias, ponen el acento en el mayor cuidado que se debe tener al momento de valorar la información proporcionada por esos dos tipos de declaración.

Esto es, tanto en el caso de los coimputados como en el de los agraviados, la distinción con respecto a la prueba testimonial brindada por terceros extraños al proceso se sitúa en gran medida en el nivel de valoración de sus declaraciones antes que en la posibilidad de recibirse estas; se exige por ello del órgano jurisdiccional un mayor nivel de rigurosidad en la evaluación de las declaraciones prestadas, dadas las especiales circunstancias subjetivas que concurren.

Es ese sentido, se considera que: “La víctima del delito es un testigo con un estatus especial (…) y aunque su declaración no puede encuadrarse en el concepto genuino de la prueba testimonial, pues puede constituirse en parte acusadora, lo que excluye su naturaleza de prueba personal de tercero (…) presenta valor de legítima actividad probatoria, y ello, aunque sea único su testimonio, al no existir en el proceso penal el sistema legal o tasado de valoración de la prueba (…) sin perjuicio de las cautelas con que han de ponderarse tales declaraciones”(59).

Es de observarse, entonces, que no resulta absoluto que la prueba testimonial se encuentre reservada, exclusiva y excluyentemente, a terceros al proceso en el cual prestan sus manifestaciones, conforme lo exponen diversos autores al momento de definir la prueba testimonial.

Como se ha visto, existen modelos procesales y legislaciones en particular que admiten la declaración aun del propio acusado a través de la prueba testimonial, mientras que parte de la doctrina, igualmente, admite las declaraciones de coimputados y víctimas como supuestos de prueba testimonial, que en todo caso deben ser objeto de un análisis más exhaustivo al momento de su valoración por parte de la judicatura.

IV.ACERCA DE UN CONCEPTO MÁS ADECUADO SOBRE LA PRUEBA TESTIMONIAL

Conforme se ha podido evidenciar, la construcción de la noción de prueba testimonial a partir de la mención de ciertas características que se tenían por imprescindibles o consustanciales a ella, al ser analizadas no muestran tal naturaleza. En ese sentido, diversos autores al tratar de darle el mayor contenido posible a la definición han caído en la mención de ciertas características que, como hemos dicho, no son del todo indispensables.

Es por ello que consideramos que las definiciones que se aproximan con mayor rigurosidad a lo que debemos comprender como prueba testimonial son aquellas que, por el contrario, tienen cierto grado de generalidad. Así tenemos, por ejemplo, la definición de Jairo Parra sobre la prueba testimonial, quien si bien no abandona la idea de la ajenidad, sí da un paso trascendente al no hacer referencia a la percepción de hechos. Este autor expresa que: “El testimonio es un medio de prueba que consiste en el relato que un tercero le hace al juez sobre el conocimiento que tiene de hechos en general”(60).

Un paso mayor lo da Eugene Florián, quien ha tenido oportunidad de prescindir tanto de la percepción como del tercero, al expresar que: “Testigo es la persona física llamada a declarar en el proceso penal lo que sabe sobre el objeto del mismo, con fines de prueba”(61).

Entendemos que cuando el autor hace referencia a “lo que sabe sobre el objeto del mismo”, comprende a todo aquello que sea de relevancia para el proceso, por lo que cae fácilmente en este el conocimiento que se tenga sobre algo percibido o no.

Igualmente, observando las distintas formas en que las legislaciones de diversos países regulan el tema de la prueba testimonial, y que exigen ciertos requisitos para que las declaraciones se realicen como tal, Enrique Falcón nos dice: “La prueba testimonial es la que se adquiere por declaración de las personas físicas que reúnen las condiciones que la ley establecen para que puedan ser testigos”(62).

En este caso, si bien no se menciona que la declaración debe versar sobre temas que interesen al proceso, entendemos que ello se encuentra implícito en las condiciones que la ley debe establecer para considerar a sus deponentes como testigos, puesto que si bien sobre este tema las legislaciones no son uniformes en algunos de sus tópicos, sí lo son en que en su calidad de medio de prueba deben ser pertinentes, útiles y conducentes al objeto del proceso.

En esa misma orientación de generalidad, Arciniegas Martínez nos dice que: “El testimonio, en términos generales, consiste en una declaración formal y solemne que hace una persona ante el juez sobre determinados hechos, en forma general”(63).

Por último, podemos citar a López Barja Quiroja, quien, igualmente con un marcado rasgo general, refiere que: “Testigo es toda persona que es llamada al proceso por presumirse que tiene conocimientos relacionados con el hecho que se investiga, con el fin de que declare lo que al respecto conozca”(64). Ahora, tal descripción se asimila más –debido al grado hipotético de lo que se va a declarar– a la declaración testimonial antes que a la prueba testimonial; no obstante ello, el presupuesto básico sigue siendo el mismo, cual es que se declare lo que se conozca sobre los hechos que se investigan.

En nuestro caso, el testimonio es regulado por el Código Procesal Penal, tanto en la parte de la prueba (artículos 162 al 171) como en la del desarrollo del juicio oral, correspondiente al examen de los testigos (artículos 378 al 381).

Si bien el Código no define al testigo, pareciera –de lo descrito sobre el contenido de su declaración (artículo 166.1)– que tal condición estaría restringida solo para aquellas personas que han percibido algo con relación a los hechos objeto de prueba; pero si tomamos en consideración lo consignado sobre el tema al cual debe estar dirigido el interrogatorio (artículo 170.5), esto es, sobre “los hechos que conozca”, entonces, para nuestro ordenamiento un testigo es la persona física que brinda su declaración sobre hechos que importan a los fines del proceso.

De todo lo anterior, podemos decir que las diversas características que gran parte de la doctrina otorga a la prueba testimonial no son sustanciales a esta, ni permiten la construcción de un concepto único.

Por último, debemos concluir compartiendo el criterio de los autores que le dan un grado de generalidad al concepto de prueba testimonial, la que, desde nuestro punto de vista, podría conceptuarse como “aquella manifestación que da una persona física sobre hechos que importan al proceso, ante el órgano jurisdiccional correspondiente, conforme a las prescripciones que sobre el particular establezca la legislación correspondiente”. Esta propuesta resultaría acorde con los fines que persigue la definición de toda institución, que son pretender un carácter universal.

NOTA:

(*)Juez Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima. Docente en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

(1)Tal percepción se basa, además, en la experiencia propia, producto de las pasantías realizadas en las Cortes Superiores de Justicia de La Libertad, Arequipa, Tacna y en la Corte de Apelaciones de Arica - Chile.

(2)ARCINIEGAS MARTÍNEZ, G. Augusto. Investigación y juzgamiento en el sistema acusatorio. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2005, p. 189.

(3)En: MIDÓN, Marcelo S. (coordinador). Tratado de la prueba. Librería de La Paz, Córdoba, 2007, p. 526.

(4)“Se repite con frecuencia que la prueba testifical es el instrumento típico de la mala fe procesal, y que de los testigos desmemoriados, cuando no sobornados, la justicia no pueda esperar más que traiciones”. Ídem.

(5)ARCINIEGAS MARTÍNEZ, G. Augusto. Ob. cit., p. 189.

(6)ECHANDÍA, Devis. Teoría general de la prueba judicial. Tomo II. Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1981, p. 42.

(7)MITTERMAIER, Karl Joseph Anton. Tratado de la prueba en materia criminal. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 266.

(8)En: MIDÓN, Marcelo S. (coordinador). Ob. cit., p. 531.

(9)DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. 22ª edición. Disponible en:< http://buscon.rae.es/draeI/>.

(10)JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 285 (el subrayado es nuestro).

(11)JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., pp. 287-288 (el subrayado es nuestro).

(12)NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, pp. 565-566 (el subrayado es nuestro).

(13)CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo 2, Rubizal-Culzoni, Buenos Aires, p. 313 (el subrayado es nuestro).

(14)PARRA QUIJANO, Jaime. Manual de Derecho Probatorio. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2002, p. 45.

(15)“Existen también otros testigos que no declaran directamente sobre los hechos materia de la imputación y demás hechos objeto de prueba, pero que tienen una incidencia en la apreciación de las testificales de los testigos directos, son los llamados testigos de refutación (…) son presentados para impugnar la credibilidad de un testigo o de su testimonio (…)”. TALAVERA ELGUERA, Pablo. “El valor de las declaraciones previas en la jurisprudencia vinculante”. En: Revista Jus Jurisprudencia. Nº 1, Grijley, Lima, 2007, p. 229.

(16)“He dicho que la experiencia del testigo es no tanto el presupuesto cuanto el contenido de la narración porque basta, a fin de que esta sea un testimonio que el narrador diga haber visto, oído o, en general, percibido aun cuando esto no sea verdad: también el testimonio falso es, en efecto, un testimonio, y la exigencia de este no se ha de confundir con su verdad”. CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el proceso penal. Volumen I, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, p. 307.

(17)“(…) formalmente, no solo es testigo aquel que relata el conocimiento de los hechos sobre los cuales es interrogado, sino aquel que es citado para esos fines con absoluta prescindencia de que conozca los extremos sobre los cuales debió deponer, que diga la verdad o que su declaración sea insuficiente”. JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 287.

(18)MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III, 3ª edición, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, p. 253.

(19)“Se ha dicho que los testigos son los ojos y oídos de la justicia; pero, con ello, solo se quiere dar a entender que las percepciones visuales y auditivas desempeñan el principal papel en el testimonio, el cual puede, no obstante, versar sobre percepciones olfativas, gustativas, táctiles y musculares”. DELLEPIANE, Antonio. Nueva teoría de la prueba. Temis, Bogotá, 2009, p. 141.

(20)Al hacer mención a los testigos de referencia, Muñoz Sabaté circunscribe la percepción solo a la vista y el oído. Así, este autor dice: “El problema que plantean los testigos de referencia, como transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, no es de legalidad, sino de credibilidad”. MUÑOZ SABATÉ, Lluis. Fundamentos de la prueba judicial civil. Bosch, Barcelona, 2001, p. 368.

(21)FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Lógica de las pruebas en materia criminal. Temis, Bogotá, 2002, pp. 20-21.

(22)Pero, aun para este caso, la fiabilidad de la misma debe estar sujeta a la verificación de ciertas circunstancias, como son: validez científica del método usado, uso de tecnología apropiada y riguroso control de calidad. A este respecto, véase GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Validez y valor de las pruebas científicas: La prueba de ADN”. Disponible en: <http://www.uv.es/CEFD/15/gascon.pdf>.

(23)Podría presentarse el caso de un asalto a un banco donde diversos testigos refieran que el asaltante poseía un arma de fuego (lo que constituye una agravante y consecuentemente el aumento de la pena), mientras que el asaltante detenido, posteriormente, alegue que era un arma de juguete, para lo cual se apoya en la declaración testimonial de un testigo presencial de los hechos que al tratar de despojarlo del arma, pudo constatar por medio del tacto que se trataba de un arma de plástico.

(24)JAUCHEN, Eduardo M. Ob. cit., p. 285 (el subrayado es nuestro).

(25)Ibídem, p. 289.

(26)GONZÁLEZ NAVARRO, Antonio Luis. Sistema de juzgamiento penal acusatorio. Volumen II, Leyer, Bogotá, p. 865 (el subrayado es nuestro).

(27)CARNELUTTI, Francesco. Ob. cit., p. 306.

(28)HORVITZ LENNON, María Elena / LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 290.

(29)LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Volumen II, Aranzadi, 2004, p. 921.

(30)Esta regla alude a dos series de casos claramente distinguibles: la narración oral de lo dicho por terceros por una parte, y la utilización de deposiciones escritas por la otra. Bajo la misma, ambos medios de prueba se consideran inadmisibles; no obstante, existe una serie de excepciones que se pueden invocar a la citada regla. A este particular debe recordarse que en el sistema de justicia norteamericano, el derecho de confrontar a los testigos tiene cobertura constitucional, bajo la VI y XIV Enmiendas, véase: <http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=51>.

(31)“La norma concreta sobre la prohibición del testimonio de referencia (de cargo) se sitúa en Inglaterra, en la segunda mitad del siglo XVII, y sus causas o fundamentos se encuentran, en primer lugar, en la inexistencia, en el Derecho Anglosajón, de una norma que protegiera al acusado de una eventual condena basada en un solo testimonio que se limitaba a referir una declaración recibida de otro que no comparecería ni prestaba juramento, cuando en el Derecho Continental (Romano-Canónico) se exigía, cuando menos, dos testigos de cargo para condenar. En segundo lugar, la prohibición se basaba en la necesidad de poder someter a interrogatorio cruzado al testigo directo y, además, obligarle a prestar juramento. La norma (jurisprudencial) se consolidó en el siglo XVIII, concretamente en 1736, y en los siguientes términos: Parece generalmente admitido que lo que una persona ha oído decir a otra no constituye prueba, pues no se dijo bajo juramento, y porque la parte que resulta perjudicada por tal declaración no tiene la oportunidad de someter a interrogatorio cruzado al testigo directo”. Joan Verger Grau citado por CASTRO OSPINA, Sandra Jeannette. El proceso penal acusatorio colombiano. Tomo I, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2005, p. 232.

(32)Artículo 309

“(…)

2. Todo testigo dará razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere oído referir a otras personas”.

(33)Artículo 402.- Conocimiento personal

“El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo”.

(34)“No obstante, pareciera que el artículo 403 numeral 4 al referirse a las manifestaciones anteriores del testigo hechas a terceros con fines de impugnación, y el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal al mencionar la prueba de referencia, permitieran excepcionalmente que un testigo declarare sobre aquello que escuchó decir a otro. De entenderse así, debe precisarse que la posibilidad de acudir a los testigos de oídas está restringida a dos finalidades: una, utilizada como medio de impugnación para demostrar que el testigo hizo unas manifestaciones anteriores a lo que sostiene en el juicio oral; la otra, para referirse a lo manifestado por quien fue víctima de secuestro, desaparición forzada o evento similar; o que padece de grave enfermedad que le impide declarar, o que ha fallecido; es decir, puede ser el medio para incorporar una prueba de referencia”; AA.VV. El proceso penal acusatorio colombiano. Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2005, p. 243.

(35)MANZINI, Vincenzo. Ob. cit., p. 247 (el subrayado es nuestro).

(36)FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. Volumen I, 2ª edición, Editorial Labor, Barcelona, 1952, p. 813 (el subrayado es nuestro).

(37)ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 271 (el subrayado es nuestro).

(38)Decimos “en la casi generalidad de casos”, pues habrá otros en los que aun el propio acusado desconozca los hechos, al no haberlos percibido por ser realmente ajeno a ellos; esta situación igualmente puede presentarse en el caso de los coacusados, e incluso de las víctimas, especialmente en este último caso, debido a que dicha condición no implica la percepción directa, ni siquiera indirecta de los hechos criminales materia de juzgamiento, v. gr. el propietario de un inmueble que es víctima de la sustracción de los enseres durante su ausencia.

(39)“En cuanto narran sus experiencias en torno al delito que es objeto del juicio, son testigos también las partes privadas y, entre estas, el imputado. En cuanto al imputado, incluso, él puede ser el testigo principal, lo que ocurre cuando, al confesar, narra haber cometido el delito (…)”. CARNELUTTI, Francesco. Ob. cit., p. 304.

(40)“Si la declaración de la parte lesionada se resuelve en la narración de sus experiencias en torno al delito, debe reconocerse en ella un testimonio”. CARNELUTTI, Francesco. Ob. cit., p. 304.

(41)“Desde el punto de vista terminológico se deberá, pues, advertir que la palabra testimonio puede usarse en dos sentidos: en sentido lato, para comprender en ella toda declaración representativa, tanto de la parte como de tercero; en sentido estricto, para designar solamente esta última (…)”. FIERRO-MÉNDEZ, Heliodoro. Manual de Derecho Procesal Penal. Leyer, Bogotá, p. 584.

(42)“En el Derecho Romano, dice Mommsen, que las manifestaciones o declaraciones que una persona podía hacer respecto a un hecho que la ley hubiera de tomar en cuenta, recibían, desde el punto de vista del Derecho Penal, la denominación, o bien de confesión, cuando dichas manifestaciones resultaban perjudiciales al mismo que las hacía, o testimonio, en los demás casos”. FIERRO-MÉNDEZ, Heliodoro. Ob. cit., p. 584.

(43)“No es testimonio en sentido propio la declaración del imputado porque ella está regulada para su defensa y no como medio de prueba. El dicho en su contra será confesión”. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., p. 313.

(44)HUERTAS MARTÍN, Isabel. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba. Bosch, Barcelona, 1999, pp. 321-322.

(45)CADENA LOZANO, Raúl / HERRERA CALDERÓN, Julián. Reflexiones sobre el testimonio, la argumentación jurídica y las técnicas de interrogatorio y contrainterrogatorio en el sistema acusatorio. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2010, p. 44.

(46)Rives Seba, haciendo suyo un pronunciamiento judicial, indica que por confesión debe entenderse: “La declaración que en contra de sí hace el imputado, reconociéndose culpable del delito y demás circunstancias”. RIVES SEBA, Antonio Pablo (director). La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Tomo I, Aranzadi, 2008, p. 289.

(47)“La razón de que la ley atribuya a la confesión la fuerza de plenitud probatoria obedece al criterio de normalidad, en el sentido que ninguna persona de buen juicio es capaz de hacer declaraciones contrarias a sus intereses si no son conformes a la verdad”. Muñoz Sabaté citado por FALCÓN, Enrique M. Tratado de la prueba. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 248.

(48)“En realidad, el concepto de confesión, según señala Guasp, no alude tanto al testimonio sino a cierto resultado, a saber, el reconocimiento de la verdad de un hecho perjudicial”. FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 248.

(49)“(…) debemos decir que la confesión se considera como testimonio de parte por numerosos autores y así, tradicionalmente, se ha venido diciendo que la confesión es el testimonio que una de las partes hace contra sí misma”. FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 248.

(50)En ese sentido, se establece doctrinariamente la secuencia en que debe desarrollarse la declaración del imputado: 1. En primer lugar, se ha de comunicar al imputado qué hecho o hechos se le imputan y qué disposición o disposiciones penales son aplicables al caso. 2. Después, ha de ser interrogado sobre sus circunstancias personales, sirviendo en este caso la declaración fundamentalmente a los efectos de establecer la identidad del imputado. Si en esta fase del interrogatorio personal del imputado vierte declaraciones sobre la causa sin que haya sido instruido sobre su derecho al silencio, dichas declaraciones no podrán ser valoradas. 3. Debe ser informado de que según la ley es libre de declarar sobre la causa o no, así como de que puede consultar a un defensor elegido por él, advirtiéndosele igualmente de la posibilidad de que, dado el caso, puede consignar por escrito su declaración. Debe informársele, asimismo, que puede solicitar la práctica de pruebas particulares en su descargo. 4. Finalmente, el imputado debe ser interrogado sobre la causa, dándosele la oportunidad también de eliminar las sospechas que pesan sobre él y de hacer valer los hechos que le sean favorables. HUERTAS MARTÍN, Isabel. Ob. cit., p. 321.

(51)Precisamente, en resguardo de esa libertad es que se impide, aun a pedido del propio acusado, la aplicación de técnicas que influyan sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos (artículo 157.3 del NCPP). Al respecto, resulta ilustrativo el pronunciamiento que ha tenido el Tribunal Supremo español: “La confesión arrancada mediante tortura, hipnosis o sueros de la verdad está prohibida implícitamente por el artículo 15 de la Constitución y tampoco es admisible la utilización de estos medios de prueba cuando sean los propios imputados quienes lo soliciten. La dignidad humana no es negociable, tampoco la libertad. El ordenamiento jurídico y, con él, los tribunales, han de velar por estos valores explícitos en la Constitución. El imputado no puede invitar a que lo torturen sus interrogadores ni a que le inyecten fármacos que lo sitúen en posición de carencia de libertad. En este instante ha perdido su libertad, su dignidad y la propia grandeza de ser humano. Suponiendo, por vía de hipótesis, la posibilidad de una práctica de este tipo de pruebas, si el resultado fuera desfavorable al acusado no sería aceptable porque faltaría la libertad de la declaración y, siendo así, lo procedente es rechazarla de forma incondicionada”. En: RIVES SEBA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 128.

(52)“Artículo 394.- Acusado y coacusado como testigo

Si el acusado y el coacusado ofrecieren declarar en su propio juicio comparecerán como testigos y bajo la gravedad del juramento serán interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en este Código”.

(53)REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “El valor probatorio de las declaraciones inculpatorias del coimputado en el Derecho peruano”. En: Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. CASTILLO ALVA, José Luis (director), Grijley, Lima, 2008, p. 1077.

(54)Al respecto, es ilustrativo lo expuesto en el fundamento jurídico 15 del Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116, que trata sobre la conclusión anticipada de juicio.

(55)Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116, del 30 de setiembre de 2005 (requisitos de la sindicación de coacusado, testigo o agraviado).

(56)RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 490.

(57)Por si no fuera suficiente, agregamos el concepto por el cual se considera que la prueba testifical consiste “en intentar obtener de terceros ajenos al proceso datos que puedan ayudar al sentenciador a formar su convicción sobre los hechos y responsabilidades que se deducen de ellos” (el subrayado es nuestro). MONTÓN REDONDO, Alberto. Derecho Jurisdiccional. Tomo III, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 292.

(58)HORVITZ LENNON, María Inés / LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 273.

(59)RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., pp. 183-184.

(60)PARRA, Jairo. Ob. cit., p. 227.

(61)FLORIÁN, Eugene. Elementos de Derecho Procesal Penal. Volumen I, Editorial Jurídica Universitaria, San José, pp. 185-186.

(62)FALCÓN, Enrique M. Ob. cit., p. 255.

(63)ARCINIEGAS MARTÍNEZ, G. Augusto. Ob. cit., p. 189.

(64)LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 921.