En el presente artículo, el autor analiza el problemático ámbito de los delitos de peligro abstracto, frecuentemente objetados por la doctrina penal en cuanto a su legitimidad y conformidad con las garantías del Estado de Derecho. Sobre el particular, el autor señala que estos delitos no deben ser a priori rechazados en tanto pueden encontrar una justificación, si existe un comportamiento merecedor de pena y se aprecian las particulares expresiones del principio de culpabilidad. En tal sentido, señala que en lugar de una crítica global de este tipo de ilícitos se requiere un análisis crítico de cada delito, en el cual, al lado de la forma concreta del tipo, se incluya también el bien jurídico protegido.

SUMARIO: I. Introducción. II. Razones para la norma de los delitos de peligro abstracto. III. Legitimación de los delitos de peligro abstracto. IV. Resumen.

I. INTRODUCCIÓN

La legitimación y justificación de los delitos de peligro abstracto llegan a ser discutidos en la literatura continuamente. Así, Herzog habla por ejemplo de un “peligro del derecho penal a través del derecho penal del peligro”(1). Se hace vigente en esto, sobre todo, que un tal derecho penal del riesgo (Risikostrafrecht) no está en consonancia con las garantías del Estado de Derecho y que para la solución de los problemas de la sociedad moderna de riesgo es un medio poco apropiado, cuando no incluso inútil(2). Los delitos de peligro se encuentran asimismo en los diferentes ámbitos del derecho penal, desde la lucha contra la simple conducción en estado de ebriedad hasta la lucha contra las organizaciones criminales y terroristas.

Ante todo deseo ordenar los delitos de peligro abstracto en el espectro de las diversas clases de delito y, asimismo, exponer respectivamente los elementos esenciales (infra 1). Así entonces, trataré sobre algunas razones que puedan determinar al legislador a una norma de los delitos de peligro abstracto (infra 2). Y por último debe ser tratado si y bajo qué supuestos se dejan legitimar los delitos de peligro abstracto (infra 3).

1. Los delitos de peligro abstracto en el espectro de las clases de delitos

a) La estructura clásica del tipo penal se encuentra en los delitos de resultado. En estos delitos la acción del autor debe conducir al descrito resultado del respectivo tipo, con lo cual no se tiene que entender el concepto “resultado” positivamente, sino –como en la causación de la muerte en el sentido del § 212 (Código penal alemán)– en contra del general uso idiomático como una consecuencia (sumamente) negativa. Entre la acción y el (negativo) resultado tiene que existir además un nexo causal(3); y el resultado también tiene que ser imputable objetivamente en forma correcta al autor(4). Los delitos de resultado consumados se caracterizan, por lo tanto, a través de un desvalor de la acción y un desvalor del resultado(5).

aa)Para los delitos de resultado se habla ante todo de los delitos de lesión, en los que debe realizarse, conforme a la estructura del tipo, un resultado de lesión(6). Un clásico ejemplo es el homicidio (Totschlag) tipificado del § 212 (Código penal alemán), según el cual el tipo presupone la lesión del bien jurídico vida.

bb)Además, pertenecen también a los delitos de resultado los delitos de peligro concreto. Los delitos de peligro concreto presentan en principio la misma estructura típica que los delitos de lesión. Sin embargo, es suficiente, según la forma legal de la norma penal, ya un peligro concreto del bien jurídico protegido, es decir, un resultado peligroso(7). Así, por ejemplo la conducción en estado de ebriedad en el sentido del § 315 c StGB (Código penal alemán) es ya típica, si ha sido causado a través de la conducción de un automóvil, en estado de incapacidad para conducir, un peligro para el cuerpo o la vida de otra persona o cosas ajenas de valor considerable(8). Lo mismo rige según el § 308 StGB también para la causación de una detonación de material explosivo (Sprengstoffexplosion)(9). Si ocurre en el caso particular por el peligro concreto incluso una lesión del bien jurídico, es decir, si muere la víctima ya sea por el hecho de una conducción en estado de ebriedad o por una detonación de material explosivo, entonces está realizado el tipo sin más, porque el peligro es únicamente un estadio transitorio hacia la lesión(10).

El problema principal en la aplicación del delito de peligro concreto yace en la pregunta: ¿cuándo un peligro es suficientemente concreto? Porque sin la realización de un peligro concreto, y con ello de un resultado peligroso, no es punible la acción peligrosa. Bajo un peligro concreto se entiende una situación en la cual existe la no lejana posibilidad de la lesión de un objeto concreto(11) y la acción típica conduce por su peligrosidad latente inherente, externamente a una situación crítica para el bien jurídico protegido(12). Según la experiencia general de la vida, la seguridad de una determinada persona tiene que haber sido afectada de manera tan fuerte –lo que según la opinión dominante se juzga en virtud de una prognosis objetivo-posterior(13)– que solo dependió de la casualidad si se lesionó o no el bien jurídico(14). Asimismo, no podrán tenerse en cuenta valores generales de la experiencia con el argumento que en determinadas acciones sucede típicamente un peligro. Antes bien tienen que ser consideradas las singularidades en cada caso particular y demostrado el suceso de un peligro concreto(15). Solo la circunstancia, en una detonación de material explosivo, de que se encuentren personas en el perímetro de la fuente de peligro, no basta aún para tomarse por aceptado un peligro concreto para el cuerpo y la vida. Aquí tienen que encontrarse comprobaciones más cercanas sobre la fuerza de la explosión, la situación espacial y el lugar de ubicación de las personas. Del mismo modo, sostiene la jurisprudencia mientras tanto, con razón, la interpretación que en una conducción en estado de ebriedad no está peligrando el copiloto concretamente solo porque él está sentado en el auto de un conductor embriagado(16). Antes bien, necesita de una determinada situación crítica, por ejemplo, el hecho próximo a un accidente(17), en donde el autor, en estado de incapacidad para conducir bajo la influencia del alcohol, atraviesa con su auto el carril contrario y allí el conductor de un auto que viene al encuentro puede evitar en el último segundo una colisión solo a través de una hábil maniobra evasiva(18).

b) En oposición a los delitos de resultado en forma de delitos de lesión y delitos de peligro concreto están los delitos de mera actividad. Tales tipos unen la consecuencia jurídica únicamente a una acción prohibida. Las dificultosas verificaciones de la pregunta, si llegó a ser colocado el bien jurídico protegido en un concreto peligro, son superfluas. Así, será castigado ya, conforme al § 316 StGB, quien conduce un vehículo en estado de incapacidad para conducir. De forma distinta que en el § 315 c StGB no depende de la realización de un peligro concreto. En forma correspondiente al reducido contenido del injusto y de la culpabilidad del hecho, está también disminuido el marco penal del § 316 StGB. Del mismo modo, el perjurio tipificado en el § 154 StGB representa un semejante delito de actividad. Es suficiente para la realización del tipo penal que el autor declare un falso testimonio. No es decisivo, en cambio si el falso testimonio conduce al fin y al cabo a una decisión equivocada o si algún interesado sufre una desventaja(19).

aa)En tales delitos de mera actividad el legislador parte de que son determinadas acciones típicamente peligrosas y por eso deben ser prohibidas. Porque no depende de la realización de una situación de peligro concreto, es decir, no tiene que estar referido a ningún concreto objeto de agresión en su existencia o su seguridad; también se habla aquí de delitos de peligro abstracto. En forma distinta que en los delitos de peligro concreto está incluido el peligro no como elemento típico de la norma, sino permanece como motivo legislativo en segundo plano(20). En la mayoría de los casos el legislador nombra de manera concluyente en el tipo todas las circunstancias que fundamenten la peligrosidad del comportamiento.

bb)Sin embargo, se encuentran de vez en cuando también tales delitos en los que el legislador deja al juez un campo delimitado de interpretación. Asimismo, debe decidir este si la acción peligrosa es típicamente apropiada bajo las especiales circunstancias del caso particular para dañar el bien jurídico. Así, por ejemplo, exige el tipo del § 325 párrafo 1 StGB, que la contaminación del aire sea apropiada para dañar la salud. Se habla también aquí de delitos de aptitud (Eignungsdelikte)(21) o bien de delitos de peligro potencial (potentielle Gefährdungsdelikte)(22). Porque aquellos solo se clasifican dentro de los delitos de peligro abstracto(23), no se ha podido imponer la antigua denominación de vez en cuando propuesta como delitos de peligro abstracto-concreto (abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikte)(24).

cc)Finalmente, existen también delitos de peligro abstracto, en los cuales el “resultado” está formado como condición objetiva de punibilidad. En todo caso esto no está en contra de una clasificación como delitos de peligro abstracto, si se renuncia con la opinión dominante a una causalidad entre la acción y la condición objetiva y tampoco se exige que el autor deba obrar dolosa o culposamente en cuanto a la condición objetiva. Cuando por ejemplo se nombra el tipo del § 231 StGB, ya coloca bajo pena la participación en una pelea, en caso de que suceda en esta pelea una grave consecuencia en la forma de muerte o bien de una grave lesión corporal. El punto de enlace para la pena debe ser solo la participación en la pelea como fuente de peligro. Es irrelevante, según la opinión dominante, si el participante contribuye causalmente en algo a la realización de la consecuencia agravada o si obra con respecto a esto dolosa o culposamente(25). Aún continuamente se afirma por la opinión dominante del tipo incluso, si la consecuencia agravada está realizándose ya antes de la participación o bien recién después de la renuncia de la participación(26).

II.RAZONES PARA LA NORMA DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

Si se parte con la opinión dominante de que la protección de los bienes jurídicos es tarea principal del derecho penal(27), entonces se puede fundamentar en forma fácil la imposición de una pena criminal, si el tipo penal está enlazado a una lesión del bien jurídico. Pero también los tipos de peligro no están, a priori, en oposición con la concepción de la protección de los bienes jurídicos.

1. Vacíos en la punibilidad de la tentativa y la imprudencia

Ya la punibilidad en los delitos de resultado de ninguna manera forzosa exige la realización del injusto de la acción y del resultado. En tanto que en los delitos de lesión es punible también la tentativa, no depende, a decir verdad, de la ejecución de un resultado. La punibilidad de la tentativa muestra con ello una segura cercanía a los delitos de peligro. Esto será enteramente claro en las opiniones que quieren considerar para la determinación de la “preparación inmediata”(28) los aspectos del peligro del bien jurídico(29). La amplitud de la tentativa se extiende con esto desde los peligros concretos de la víctima –el autor falla apenas con su disparo a la víctima en una tentativa de homicidio –hasta un puro peligro abstracto en una tentativa imposible– el autor dispara a un espantapájaros porque él toma a este por persona.

En conexión con la punibilidad de la tentativa se debe observar que los delitos de peligro abstracto pueden cumplir con la tarea de llenar los vacios que resultan del limitado alcance de la punibilidad de la tentativa(30). Así puede también existir una necesidad penal en las acciones preparatorias, que están anticipadas a la preparación inmediata(31). Se piensa por ejemplo, en el suministro de armas, para que perpetre luego con ello hechos punibles. También puede ser así de peligrosa ya la acción misma en el campo previo en que esta se prohíba (como la operación sin autorización de una planta técnico-nuclear en el sentido del § 327 StGB).

Además de ello, la punibilidad de la tentativa en el ámbito subjetivo, exige por lo menos el dolo eventual, así que la causación de peligros permanece impune, si aquel no puede ser demostrado. Finalmente, se pueden relacionar los delitos imprudentes con el derecho penal del peligro, porque aquellos quieren proteger el bien jurídico frente a los peligros de la acción contraria al deber de cuidado o riesgosa(32). Pero aun cuando se observe en el ámbito de la imprudencia el punto central en el injusto de la acción, exigen los delitos imprudentes además –independiente de toda construcción dogmática– la producción del resultado. La conducta meramente peligrosa y también conscientemente imprudente no es típica, puede ser la ausencia del resultado también completamente improbable y basarse en una gran casualidad. Los delitos de peligro abstracto cubren estos vacios en el ámbito de la imprudencia, en tanto que ellos separan la punibilidad del resultado y la unen a una actividad contraria al cuidado(33).

2.Dificultades de la prueba

a) Una ulterior razón para la norma de delitos de peligro abstracto puede yacer en las dificultades de la prueba(34). El ya mencionado tipo de pelea del § 231 StGB se basa, al fin y al cabo, en el hecho de que en las peleas en las que están participando un sinnúmero de personas, con frecuencia no puede ser demostrado quién ha causado la muerte o la grave lesión corporal y si con respecto a estas puede ser atribuido al partícipe el dolo o, en todo caso la imprudencia. Semejantes consideraciones conciernen también los ámbitos del derecho penal ambiental y del medicamento. Así, resulta complicado encontrar la prueba, por ejemplo, en la contaminación del aire o en el tráfico de medicamentos, en el caso particular de un perjuicio ocasionado a través de la acción típica.

b) Continuamente se llega a formular, una lesión o un peligro del bien jurídico, pero es también poco practicable. Este es el caso sobre todo en los bienes jurídicos de la colectividad(35). Así surgirían, en forma de ejemplo, serios problemas, si en el marco de los delitos de testimonio se exigiera una lesión o un peligro concreto para la administración de justicia o bien si se llegara a remitir a una causación apenas demostrable de una decisión incorrecta. Análogos problemas surgirían también en la protección de la economía de seguro en el marco del abuso del seguro o bien en la protección de la economía crediticia en el marco de la estafa crediticia.

III.LEGITIMACIÓN DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

1.Crítica a los delitos de peligro abstracto

Los delitos de peligro abstracto son expuestos a menudo a significativa crítica. En este sentido llega a ser dudosa no solo la legitimación político-criminal de una penalidad en el campo previo de la real lesión del bien jurídico, sino también la unidad con los preceptos jurídicos constitucionales.

a) Los representantes de la escuela de Frankfurt ven en la norma de delitos de peligro abstracto incluso un ataque al derecho penal de un Estado de Derecho liberal y con ello por igual sobre el carácter del Código Penal como Carta Magna del ciudadano (o bien del criminal)(36). Sin embargo, el derecho penal del peligro no representa un desarrollo completamente nuevo de una sociedad de riesgo –comoquiera que se la defina–. Antes bien, existen desde siempre líneas de enlace con el derecho de policía. Así, se encuentran tipos de peligro ya por el tiempo de la Constitutio Criminalis Carolina en los decretos de policía del Imperio(37) y luego también en los códigos penales de policía de los Estados(38).

b) También la crítica en los tipos de peligro adolece permanentemente de una argumentación muy general, porque se renuncia a un análisis bastante exacto de la respectiva norma legal bajo la consideración del bien jurídico protegido. Así, podrían existir dudas apenas razonables en la legitimación del legislador, para colocar bajo pena la conducción en estado de ebriedad en vista de los conexos peligros para la generalidad. Esto tanto más cuando el principio de culpabilidad será tenido en cuenta porque serán abarcados jurídico-penalmente solo en casos graves y por lo demás llevados a la aplicación, pero con el § 24 a StVG (Ley del tráfico viario) del Derecho de contravenciones.

c) En cuanto se discute que los delitos de peligro sean sobre todo apropiados para contrarrestar los riesgos de las sociedades modernas, sin embargo, se trata ya hace mucho de una mera afirmación, por la falta de investigaciones empíricas suficientemente exactas que puedan confirmar un semejante resultado. También puede ser correcto que, ante todo, se aplica en las causas sociales del origen de tales riesgos. Sin embargo, este punto de vista no está en contra de una seguridad por lo menos subsidiaria a través de los tipos jurídico-penales. Tampoco convence la continua propuesta de limitar el derecho penal del peligro al núcleo del derecho penal y complementarlo por lo demás a través de un derecho de intervención separado de la pena criminal(39). ¿Por qué es punible la conducción en estado de ebriedad, pero deben ser contrarrestados los riesgos de una planta nuclear principalmente con otros instrumentos? No es nada razonable en vista del potencial peligro.

2. Límites de los delitos de peligro abstracto

En sí la admisible norma de tipos de peligro no es posible de manera ilimitada. Antes bien,necesitan ser apreciados en estos determinados principios, de los cuales deseo bosquejar a continuación los más relevantes.

a) Ante todo debe ser precisada la acción peligrosa, que a ella se enlaza solo la imposición de una pena criminal, ya en atención del principio de determinación normado en el artículo 103 párrafo 2 del GG (Ley Fundamental alemana). Si se parte además, que el derecho penal sirve a la protección de bienes jurídicos, entonces debe estar dada una referencia bastante clara de un bien jurídico(40). Este es por ejemplo el caso, cuando se trata de la protección del cuerpo y la vida. La sanción de una acción peligrosa tropieza sin embargo con la duda, cuando falta toda referencia a un bien jurídico o esta se deja determinar solo difusamente, en vías de una anticipación de la punibilidad, con referencia a intereses de la generalidad(41). Así, es del todo problemático cuando se remite en los delitos de estupefacientes (Betäubungsmitteldelikte) a la “salud pública” (Volksgesundheit), especialmente si en el consumo propio de drogas, por el hecho en sí, se trata de una autopuesta en peligro bajo responsabilidad propia del consumidor. Una divergencia tal, amenaza al fin y al cabo, con una desmaterialización del concepto del bien jurídico.

b) Especialmente problemática es la referencia a un bien jurídico supraindividual allí, donde nunca puede conducir a un perjuicio del bien jurídico la acción individual en virtud de una amplia anticipación. Así, nunca puede ser perjudicada en la práctica la eficacia del total aseguramiento en el abuso al seguro en el sentido del § 265 StGB a través de un hecho individual. Aquí permanecen solo construcciones dudosas que, por un lado, se remiten a la masa de hechos no obstante de la respectiva idoneidad de la lesión o bien, por otro lado, fundamentan la necesidad penal a través de una acumulación de las infracciones que están finalmente dirigidas en su totalidad a un perjuicio del bien jurídico. Tales delitos de acumulación tropiezan sobre todo con la incertidumbre, porque se castiga al individuo no solo en virtud de su propia acción del hecho, sino también en virtud del comportamiento de otros(42).

c) Seguidamente se echará una mirada a algunas razones que fueron decisivas para la norma del delito de peligro abstracto.

aa)Si tiene lugar la anticipación, porque la punibilidad de la tentativa evidentemente de un delito de resultado será considerado como reducido, entonces tiene que disminuirse análogamente el marco punitivo, en vista del insignificante contenido de gravedad del hecho en el campo previo, en atención del principio de culpabilidad. Además, puede estar impuesta en el caso particular de normar reglas sobre un arrepentimiento activo, para que limite la amplia punibilidad del campo previo en la voluntaria renuncia del hecho(43). También bajo este punto de vista es problemática la norma penal sobre el abuso de seguros con su amplia anticipación(44). Pues el tipo está ya realizado si se destruye o bien se oculta, por ejemplo, un objeto asegurado y el autor además posee la intención de proporcionarse luego los pagos del seguro. Si por ejemplo, el autor coloca su auto en un garaje diferente, con el fin de denunciarlo, luego por robado y de esta manera recibir los pagos del seguro, entonces el hecho está consumado. Porque no está previsto un arrepentimiento activo y la opinión dominante rechaza una analogía con otras normas(45), entonces será castigado el autor también si él abandona el plan poco después de renunciar a una denuncia de pérdida, recoger el auto nuevamente del garaje y continuar usándolo como antes.

bb)Más problemáticas son algunas normas que deben evitar las dificultades en cuanto a la prueba de lesión del bien jurídico individual y para ello norman una condición objetiva de punibilidad. Porque aquí entre la acción peligrosa, por ejemplo, de la participación en una pelea, y la condición objetiva, según opinión dominante, no existe causalidad, y con respecto a la grave consecuencia, tampoco el dolo ni la imprudencia tienen que estar dados, por ello algunos hablan de que se trata de una pena por sospecha, incompatible con el principio de culpabilidad(46). Tales condiciones objetivas solo son admisibles si representan en el hecho razones que limiten la pena, porque, a pesar del respectivo merecimiento penal del comportamiento peligroso en sí, aún hacen depender la pena de circunstancias adicionales(47). Sobre todo en el tipo de ebriedad total del § 323 a StGB, configurado de manera similar, tal construcción aparece, sin embargo, como dudosa, porque la mera embriaguez apenas merece una pena privativa de libertad hasta por cinco años(48). El principio de culpabilidad puede, en todo caso, ser salvaguardado en una interpretación conforme constitucionalmente, si se exige, por ejemplo, que la verificación de la condición objetiva de punibilidad para el autor deba ser por lo menos previsible, o bien se establezca un nexo diferente entre la acción peligrosa y la condición objetiva(49).

d) Al lado de la hasta ahora discutida forma abstracta del tipo penal puede aparecer también en el campo visual el caso particular concreto, de si la acción a causa de las especiales circunstancias del caso particular no puede conducir a un peligro para el bien jurídico protegido. Porque el comportamiento realmente inofensivo no corresponde más al marco, del cual ha partido el legislador en la regulación del tipo. Sin embargo, tampoco hablan tales grupos de casos en principio contra los delitos de peligro abstracto. Antes bien, exigen estos, dado el caso, una interpretación restrictiva o bien una reducción teleológica del tipo, si no ya el legislador mismo excluye –como en el § 326 párr. 6 StGB en el manejo sin autorización de desechos peligrosos– casos de punibilidad, en los que están excluidos manifiestamente los efectos perjudiciales.

Por lo tanto, se piensa siempre si está ordenada en el caso individual en las acciones inofensivas una limitación del tipo, para evitar, no con el principio de culpabilidad, la imposición de una pena a conveniencia(50). También en ese sentido se tiene que exigir un análisis referido al tipo respectivo, en el cual pueden prestar provechosos servicios también los métodos de interpretación usuales.

aa)Así, por ejemplo, realiza el tipo según el tenor del texto del § 184 párr. 1 núm. 3 StGB, quien en la acción individual ofrece o cede, fuera de los lugares de negocio, revistas pornográficas. El legislador contempló en atención a la protección juvenil tales formas de venta como especialmente peligrosa, porque no garantiza con ello un control seguro de la edad o bien no puede ser controlado suficientemente. Justamente se niega, no obstante, el tipo, bajo el punto de vista de la protección juvenil, si está excluido manifiestamente un peligro en el caso particular, porque resulta a través del procedimiento electrónico un efectivo control de la edad, tal vez incluso un control más efectivo de la edad que a través del personal en los lugares de negocio(51). Este resultado es apoyado a través del § 1 párr. 4 JuSchG (Ley de protección juvenil), según el cual es decisivo, si se asegura a través de las precauciones técnicas o de otra clase, que no resulte ningún envío a niños y adolescentes. Análogamente, ha negado el tribunal federal alemán también en el caso del “mostrador de video” (Videotheken) automático el tipo del § 184 párr. 1 núm. 3 a StGB, si puede ser ofrecido a través de los dispositivos de seguridad técnica –como por ejemplo, tarjetas inteligentes, códigos de identificación personal, comparación de huellas dactilares– una protección juvenil comparable al del control a través del personal(52).

bb)En cambio, se niega una reducción teleológica en el tipo de incendio del § 306 a párr. 1 StGB. El delito de peligro abstracto está realizado si el autor incendia un lugar que sirve de vivienda para personas. No depende en principio de un peligro o una lesión del habitante. Se discute hace mucho, si se niega el tipo en los casos en los cuales el autor se cerciora antes de la ejecución del hecho, que no puede suceder un peligro de la vida de las personas, porque nadie permanece en la vivienda. Se podría decir con todo eso, que falta tanto el injusto de la acción como también el injusto del resultado si el autor no provoca objetivamente ningún riesgo peligroso y se convence subjetivamente de la imposibilidad del peligro del bien jurídico(53).

Esto ha sido desestimado por la, entre tanto, entera opinión dominante pero con razón(54), porque la norma desea ofrecer según su sentido y finalidad la protección absoluta de la vivienda como punto central de la vida de las personas y es apenas posible un control seguro de la exclusión de cualquier clase de peligro(55). También el legislador ha expresado en la reforma de los delitos de incendio en el año 1998, que él aprueba la jurisprudencia precedente, que desestimó una restricción semejante(56). Además, habla el sistema de los delitos de incendio en contra de una reducción teleológica(57). Si se apoyaría esta en la exclusión de cada clase de peligro, sería desplazado el delito de peligro abstracto del § 306 a párr. 1 StGB en orientación de un delito de peligro concreto. Una tal reducción está, sin embargo, ya contenida en el § 306 a párr. 2 StGB. Finalmente, puede ser considerado un castigo adecuado a la culpabilidad sobre la suposición de un caso menos grave conforme el § 306 a párr. 3(58). Por eso ni siquiera se debería apoyar una reducción teleológica del tipo a pequeñas o individuales cabañas o casitas(59).

IV. RESUMEN

Los delitos de peligro abstracto no deben rechazarse en general. Antes bien, estos pueden encontrar íntegramente su justificación, si existe en el campo previo del perjuicio del bien jurídico un comportamiento merecedor de pena y se aprecian las particulares expresiones del principio de culpabilidad. En vez de una crítica global hace falta un análisis crítico de cada delito, en el cual, al lado de la forma concreta del tipo, se incluya también el bien jurídico protegido.

NOTAS:

(*)Título alemán: “Grund und Grenzen abstrakter Gefährdungsdelikte”, artículo presentando en el seminario trilateral (Alemania, Japón y Korea) sobre Risiko und Prognose, llevado a cabo en junio de 2006 en la Universidad de Konstanz - Alemania. Traducido por Frank Freddy Torres Mendoza (Universidad Nacional Mayor de San Marcos).

(**)Profesor de la Universität Konstanz - Alemania.

(1)Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, 1991, p. 70 ss.

(2)Frisch, Stree-Wessels-FS, 1993, p. 69 (91 ss.); Hassemer, NStZ 1989, 553 (558); el mismo, ZRP 1992, 378 (381 s.); Hilgendorf, Strafrechtliche Produzentenhaftung in der “Risikogesellschaft”, 1993, p. 47 ss.; Jakobs, ZStW 1997, 751 ss.; Prittwitz, Strafrecht und Risiko, 1993, p. 369 s.

(3)Heinrich, Strafrecht, Allgemeiner Teil 1, Grundlagen der Strafbarkeit, Aufbau der Straftat beim Vollendungs- und Versuchsdelikt, 2005, núm. marg. 158; Kindhäuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1. Edición, 2005, § 10 núm. marg. 1; Wessels/Beulke, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Straftat und ihr Aufbau, 34. Edición, 2004, núm. marg. 23.

(4)Heinrich, AT 1, núm. marg. 242; Kindhäuser, AT, § 11 núm. marg. 3; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Edición, 2006, § 10 núm. marg. 54 s.

(5)Roxin, AT 1, § 10 núm. marg. 88.

(6)Heinrich, AT 1, núm. marg. 161; Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch Kommentar, 26. Edición, 2007, previo al § 13 núm. marg. 32.

(7)Arzt/Weber, Strafrecht, Besonderer Teil, 1. Edición, 2000, § 35 núm. marg. 61; Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 11. Edición, 2003, § 8 núm. marg. 42; Roxin, AT 1, § 11 núm. marg. 147.

(8)Eisele, Strafrecht, Besonderer Teil 1, Straftaten gegen die Person und die Allgemeinheit, 1. Edición, 2008, núm. marg. 842; Rengier, Strafrecht, Besonderer Teil 2, Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit, 8. Edición, 2007, § 44 núm. marg. 1; Schönke/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben, Strafgesetzbuch Kommentar, 27. Edición, 2006, § 315 c núm. marg. 33.

(9)BGH NStZ-RR 1996, 132; Lackner/Kühl, § 308 núm. marg. 1; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, § 308 núm. marg. 7.

(10)Kindhäuser, Strafrecht, Besonderer Teil 1, Straftaten gegen Persönlichkeitsrechte, Staat und Gesellschaft, 2. Edición, 2005, § 68 núm. marg. 18; König, en: Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch, Band 8, 11. Edición, 2005, § 315 núm. marg. 57; Rengier, BT 2, § 44 núm. marg. 6.

(11)RGSt 30, 179; Lackner/Kühl, § 315 c núm. marg. 21; Schönke/Schröder/Heine, previo al §§ 306 ss. núm. marg. 5.

(12)Lackner/Kühl, § 315 c núm. marg. 22.

(13)BGH NJW 1996, 329 s.; Kindhäuser, BT 1, § 68 núm. marg. 18; Rengier, BT 2, § 44 núm. marg. 6; Roxin, AT 1, § 11 núm. marg. 147.

(14)BGH NStZ 1985, 263; BGH NStZ 1996, 83 s.; BGH NStZ 1996, 85 (86); Eisele, BT 1, núm. marg. 847; Kindhäuser, BT 1, § 68 núm. marg. 17; Rengier, BT 2, § 44 núm. marg. 6.

(15)OLG Stuttgart NJW 1955, 114; OLG Düsseldorf NJW 1956, 1043 (1044); OLG Koblenz NZV 1993, 403; Schönke/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben, § 315 c núm. marg. 34 s.

(16)Así p. ej. aún BGH NJW 1985, 1036; BGH NJW 1989, 1227 s.

(17)BGH NJW 1995, 3131 s.; BGH NJW 1996, 329 s.; OLG Hamm NStZ-RR 2005, 245; Eisele, BT 1, núm. marg. 847; Haft, Strafrecht, Besonderer Teil 2, 8. Edición, 2005, p. 242; Schönke/Schröder/Cramer/Sternberg-Lieben, § 315 c núm. marg. 35.

(18)BGH NJW 1995, 3131.

(19)Eisele, BT 1, núm. marg. 1051; Rengier, BT 2, § 49 núm. marg. 2; Schönke/Schröder/Lenckner, previo al §§ 153 ss. núm. marg. 2 a.

(20)Arzt/Weber, BT, § 35 núm. marg. 44; Roxin, AT 1, § 11 núm. marg. 153.

(21)BT-Drs. 12/192, p. 18; Kindhäuser, Strafgesetzbuch, Lehr- und Praxiskommentar, 3. Edición, 2006, § 325 núm. marg. 1; Roxin, AT 1, § 11 núm. marg. 162.

(22)BGHSt 39, 371 (372); Fischer, Beck’sche Kurzkommentare, Band 10, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 55. Edición, 2008, previo al § 13 núm. marg. 19; Lackner/Kühl, § 325 núm. marg. 1 y previo al § 13 núm. marg. 32.

(23)Lackner/Kühl, previo al § 13 núm. marg. 32; Roxin, AT 1, § 11 núm. marg. 162; Schönke/Schröder/Heine, previo al §§ 306 ss. núm. marg. 3; de otra opinión Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 8 núm. marg. 44: los delitos de aptitud se ubican entre los delitos de peligro abstracto y concreto.

(24)AsíSchröder, JZ 1967, 522; el mismo, ZStW 81 (1969), 18 ss.; esta denominación junto a la de los delitos de peligro potencial aplicados también BGHSt 39, 371 (372).

(25)BGHSt 33, 100 (103); Lackner/Kühl, § 231 núm. marg. 5; Rengier, BT 2, § 18 núm. marg. 6; Schönke/Schröder/Stree, § 231 núm. marg. 16.

(26)BGHSt 14, 132 (135); BGHSt 16, 130 (131 ss.); Fischer, § 231 núm. marg. 8; Wessels/Hettinger, Strafrecht Besonderer Teil, Band 1, Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 32. Edición, 2008, núm. marg. 359 s.; de otra opinión Kindhäuser, BT 1, § 11 núm. marg. 19; Lackner/Kühl, § 231 núm. marg. 5; Rengier, BT 2, § 18 núm. marg. 11; Schönke/Schröder/Stree, § 231 núm. marg. 15: la participación después de la realización de la grave consecuencia no se configura como típico.

(27)Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 3 núm. marg. 10 ss.; Heinrich, AT 1, núm. Marg. 3; Roxin, AT 1, § 2 núm. marg. 7.

(28)“Unmittelbares Ansetzen” es el término que en la doctrina penal alemana describe el momento inmediatamente anterior a los actos de ejecución de una conducta típica (N. del T.)

(29)BGHSt 2, 380 (381); BGHSt 22, 80 (81); BGHSt 30, 363 (364); Heinrich, AT 1, núm. marg. 729; Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 7. Edición, 2004, § 18 núm. marg. 22 ss.; Schönke/Schröder/Eser, § 22 núm. marg. 42.

(30)Arzt/Weber, BT, § 35 núm. marg. 9 ss.

(31)Arzt/Weber, BT, § 35 núm. marg. 19 s.; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 8 núm. marg. 53 s.; Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2a edición, 1991, 6. párr. núm. marg. 86 a.

(32)Arzt/Weber, BT, § 35 núm. marg. 12.

(33)Arzt/Weber, BT, § 35 núm. marg. 32; Roxin, AT 1, § 11 núm. marg. 155.

(34)Arzt/Weber, BT, § 35 núm. marg. 22 ss.

(35)Arzt/Weber, BT, § 35 núm. marg. 27.

(36)Hassemer, NStZ 1989, 553 (558); Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, p. 60.

(37)La “Constitutio Criminalis Carolina” rigió en los tiempos del emperador Carlos V durante el Sacro Imperio Romano (N. del T.)

(38)Arzt/Weber, BT, § 35 núm. marg. 46; Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, p. 74 ss.; Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. Edición, 1965, § 126.

(39)Hassemer, ZRP 1992, 378 (383).

(40)Radtke, Die Dogmatik der Brandstiftungsdelikte, 1998, p. 242.

(41)Así p. ej. Schönke/Schröder/Perron, § 265 núm. marg. 2.

(42)Cercanamente Wohlers, Deliktstypen des Präventionsstrafrechts - zur Dogmatik “moderner” Gefährdungsdelikte, p. 318 ss.

(43)Así p. ej. Kindhäuser, BT 1, § 64 núm. marg. 17; Schönke/Schröder/Heine, § 306 e núm. marg. 1.

(44)Rengier, Besonderer Teil 1, Vermögensdelikte, 9. Edición, 2007, § 15 núm. marg. 4; Schönke/Schröder/Perron, § 265 núm. marg. 15.

(45)Rengier, BT 1, § 15 núm. marg. 4; Rönnau, JR 1998, 441 (446); Wessels/Hillenkamp, Strafrecht, Besonderer Teil, Band 2, Straftaten gegen Vermögenswerte, 31. Edición, 2008, núm. marg. 656; de otra opinión Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht, Besonderer Teil, Teilband 1, Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte, 9. Edición, 2003, § 41 núm. marg. 204; Schönke/Schröder/Perron, § 265 núm. marg. 15.

(46)Cercanamente Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, previo al §§ 13 ss. núm. marg. 124 s.

(47)Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 25 núm. marg. 3.

(48)Paeffgen, en: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Editor), Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, Band 2, 2. Edición, 2005, § 323a núm. marg. 9; de otra opinión Krey/Heinrich, Strafrecht, Besonderer Teil, Band 1, Besonderer Teil ohne Vermögensdelikte, 13. Edición, 2005, núm. marg. 798.

(49)Así BGHSt 10, 247 (249 ss.); Arzt/Weber, BT, § 40 núm. marg. 12.

(50)Schönke/Schröder/Heine, previo al §§ 306 ss. núm. marg. 3 a ss.

(51)Maurach/Schroeder/Maiwald, BT 1, § 23 núm. marg. 13; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron/Eisele, § 184 núm. marg. 17; de otra opinión OLG Stuttgart NJW 1976, 529; OLG Düsseldorf NJW 1984, 1977 (1978); Lackner/Kühl, § 184 núm. marg. 6 a.

(52)BGHSt 48, 278 (282).

(53)Schönke/Schröder/Heine, previo al §§ 306 ss. núm. marg. 3 a.

(54)BGH NJW 1975, 1369; BGH NStZ 1985, 408 (409); Kindhäuser, BT 1, § 65 núm. marg. 15; Krey/Heinrich, BT 1, núm. marg. 759; Rengier, BT 2, § 40 núm. marg. 32.

(55)BGH NStZ 1985, 408 (409).

(56)BT-Drs. 13/8587, p. 47; en todo caso debe regir de modo diferente para edificios habitacionales; detalladamente Eisele, BT 1, núm. marg. 763.

(57)Krey/Heinrich, BT 1, núm. marg. 761.

(58)BT-Drs. 13/8587, p. 47; Rengier, BT 2, § 40 núm. marg. 32; Wessels/Hettinger, BT 1, núm. marg. 968.

(59)Así, sin embargo, BGH NJW 1975, 1369 (1370); BGH NJW 1982, 2329; en cambio, también, Bohnert, JuS 1984, 182 (186).