El autor examina el delito de enriquecimiento ilícito, a fin de precisar temas como su subsidiariedad (no podría concurrir idealmente con otro delito contra la Administración Pública), el interés jurídico tutelado (la funcionalidad de la función pública), cuándo el incremento patrimonial es “notoriamente superior” y no es “justificable razonablemente”, la necesidad de que el incremento patrimonial sea atribuible al ejercicio de la función, entre otras particularidades típicas.

SUMARIO: I. Introducción. II. La subsidiariedad del delito de enriquecimiento ilícito. III. Bien jurídico protegido. IV. Tipo objetivo. V. Tipo subjetivo: el dolo como elemento del tipo. VI. Autoría y participación en el delito de enriquecimiento ilícito. VII. La ilicitud formal y la carga de la prueba. VIII. Consumación y tentativa. IX. Consecuencias jurídicas del delito.

I. INTRODUCCIÓN

El ordenamiento jurídico y la moral colectiva desaprueban el uso del cargo o la función pública para enriquecerse de manera ilícita. Los sujetos públicos se deben a la nación, no a los apetitos y avidez crematística de sus impulsos.

En los últimos años hemos sido testigos de la proliferación de conductas delictivas vinculadas a la corrupción de funcionarios públicos, y de cómo estos y sus testaferros han amasado grandes fortunas, produciéndose una notoria conmoción psicosocial en el país(1).

La defensa de la criminalización del enriquecimiento ilícito ha reposado, por lo general, en criterios de necesidad de pena, en el sentido de evitar vacíos de punibilidad frente a aquellos funcionarios que al final del ejercicio de sus cargos ostentan un patrimonio importante no justificado en razón de sus ingresos, y sin que pueda acreditarse que hubieran cometido peculado, cohecho u otros delitos contra la Administración Pública(2).

Se ha vinculado la represión del enriquecimiento ilícito con el mandato contenido en el artículo 39 de la Constitución Política, que señala que “todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación”.

Este delito también ha planteado dudas de legitimidad en torno al merecimiento de pena, en los siguientes sentidos(3):

i)Porque se adoptaría una fórmula lacónica(4), quizás vacía de contenido del injusto y, entonces, infractora de los principios de lesividad y legalidad reconocidos en los artículos 44 y 2 inciso 24 literal d) de la Constitución;

ii)Podría violarse la garantía de no autoincriminación o nemo tenetur prevista en el artículo 8 numeral 2 literal g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y

iii)Porque podría conculcarse el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 2 inciso 24 literal e) de la Constitución; este último aspecto, vinculado a una posible inversión de la carga probatoria.

En el presente trabajo responderemos a las dudas que se tienen respecto al delito materia de análisis.

II.LA SUBSIDIARIEDAD DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

La función que cumple la subsidiariedad está relacionada con la necesidad político-criminal de cubrir espacios o ámbitos desprovistos de regulación y, por lo mismo, susceptibles de impunidad, por deficiencias probatorias o restricciones descriptivo-comprensivas de los tipos penales básicos o principales.

Desde esta perspectiva, la subsidiariedad no siempre y necesariamente (lo que de por sí es criticable) va a guardar concordancia con los principios de legalidad y determinación de las conductas, lo que hace que en su formulación se acuda, por lo general, a cláusulas abiertas de tipicidad que hacen difícil la labor de interpretación y pueden permitir desbordamientos de criminalización(5).

El delito de enriquecimiento ilícito carecería de la descripción de la acción típica(6): no describe conducta alguna, pues habría surgido para evitar que delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios o servidores públicos queden en la impunidad por problemas de probanza.

Ante la perjudicial impresión social que generaba absolver a funcionarios públicos a quienes se detectaba un apreciable patrimonio sin justificación, por no poder probar el delito que permitió dicha acumulación, se optó por crear la figura delictiva del enriquecimiento ilícito. Como vemos, la ratio legis (razón político-criminal de creación del delito) permite establecer el carácter subsidiario de este supuesto típico.

El enriquecimiento ilícito, al tratarse de un tipo penal de peligro abstracto, sería solo aplicable ante la falta de otro delito contra la Administración Pública. La doctrina nacional predominante reconoce el carácter subsidiario del delito en análisis, el que operaría para impedir precisamente que por falta de pruebas o demostración de los hechos, quede impune una conducta que conlleva como expresión práctica un aumento patrimonial del agente, derivado directa o indirectamente del ejercicio de la función y que razonablemente no sea justificado.

A juicio de Abanto Vásquez(7), si se dice que el tipo penal de enriquecimiento ilícito tiene carácter subsidiario (cedería ante otros delitos contra la Administración Pública), es lógicamente innecesario demostrar en concreto el origen ilícito (punible o no) del enriquecimiento.

Decir que solamente sería aplicable cuando se trata de incrementos patrimoniales provenientes de un “cohecho” o cualquier otro delito contra la Administración Pública, presupondría la no aplicación del “enriquecimiento ilícito”, sino de las otras figuras delictivas. Pero, además, si se admitiera la total autonomía del tipo de enriquecimiento ilícito, se atentaría contra el principio de ne bis in idem, ya que se sancionaría más de una vez a la misma persona por el mismo delito cometido, “una vez por el delito de ‘enriquecimiento ilícito’, y otra por el delito principal contra la Administración Publica”.

En sentido contrario se ha pronunciado Gálvez Villegas(8), quien afirma que en nuestra legislación no existe razón alguna para sostener que el enriquecimiento ilícito sea un tipo subsidiario: las interpretaciones en tal sentido se deberían más a que muchos de los autores nacionales habrían asumido opiniones propias de doctrinas extranjeras sin haber constatado las diferencias estructurales con la legislación nacional. De esta manera, a su entender, debe admitirse la posibilidad de concurso ideal entre el enriquecimiento ilícito y los otros delitos que se estructuren a partir de elementos objetivos como “recibir”, “aceptar”, etc., bienes o ventajas patrimoniales, o “apropiarse” de bienes o derechos.

Frente a esta disyuntiva, debería consignarse expresamente en el tipo penal de enriquecimiento ilícito su carácter subsidiario y establecerse una pena necesariamente menor que la de otros delitos, como el cohecho o el peculado, que ya implican la lesión del bien protegido. Mientras tanto y en orden a salvaguardar el ne bis in idem, debe seguirse entendiendo que el enriquecimiento ilícito no puede concurrir idealmente con otro delito contra la Administración Pública(9), limitándose a ser un medio de evitación de vacíos de punibilidad como función político-criminal.

Ángeles y Frisancho(10) participan de la idea que el enriquecimiento no debe provenir de los delitos comunes, pues en tales casos deberán aplicarse dichas figuras al funcionario o servidor que delinque.

Gálvez Villegas es del criterio que los acrecentamientos patrimoniales que tienen como base de procedencia actos de ilicitud civil o de otro tipo distinta a la penal no resultan absorbibles por la tipicidad del enriquecimiento ilícito, ya que el Derecho Penal y el control penal en su conjunto solo operan como última ratio, dada la naturaleza subsidiaria de la reacción penal y el carácter de mínima intervención de la norma penal(11). También debe descartarse la admisibilidad del enriquecimiento proveniente de actos inmorales.

III.BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El artículo 401 del Código Penal busca garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos públicos, conminando jurídico-penalmente a funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de lealtad y servicio a la nación.

No es el patrimonio el punto de atención de la norma penal –no obstante que el sujeto público se haya enriquecido ilícitamente con dinero del Estado o de procedencia particular y que de su incremento significativo patrimonial, como dato material, se concluya la existencia objetiva del delito–, sino la necesidad de controlar los intereses crematísticos desmedidos del funcionario y servidor público(12).

Si bien es cierto que como categoría genérica se tiene a la Administración Pública como bien jurídico tutelado, lo que se afecta con la perpetración de las conductas típicas de enriquecimiento ilícito son la funcionalidad, el prestigio, la dignidad y la confianza de la función pública, y la actuación de los agentes que lo integran(13).

Resulta cuestionable que se trate de proteger la moral pública, como afirman algunos autores, pues el concepto “moral” es muy equívoco y sujeto a múltiples y disímiles interpretaciones. Por lo demás, hace ya tiempo atrás que el Derecho Penal y la moral pública tienen sus propios espacios de vigencia y control.

IV.TIPO OBJETIVO

El artículo 401 del Código Penal sanciona al funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente. Este precepto ha sido criticado, pues no se describe una conducta peligrosa para los bienes antes señalados, sino una simple “situación” o “estado económico”.

Como acota Sancinetti(14), “enriquecerse” no es un comportamiento, es el resultado de la comparación entre el estado patrimonial en el momento 1 y el estado patrimonial en el momento 2; esto constituye, naturalmente, “un hecho jurídico” en el sentido del Código Civil, pero no un “hecho” en el sentido del Derecho Penal de acto (acción u omisión punible), porque el incremento patrimonial puede producirse sin ninguna conducta.

Bajo esa comprensión, y al no evidenciarse un contenido del injusto, en términos de lesión o puesta en riesgo de bienes jurídicos, estaríamos frente a una manifestación de “Derecho Penal de autor”, incompatible con la exigencia constitucional de lesividad que se deduce del artículo 44 de la Constitución y que se recoge expresamente en el artículo IV del Código Penal.

1.El funcionario o servidor público como sujeto activo

El autor del delito de enriquecimiento ilícito solo puede ser el sujeto público (funcionario y/o servidor(15)) que durante el ejercicio de sus funciones incrementa ilícitamente su patrimonio.

No se abarca al particular, ni al sujeto público que se enriquece al margen del cargo o función, contexto de acciones cubierto por otras figuras delictivas, civiles, administrativas o irrelevantes penalmente(16). Los sujetos públicos para ser merecedores de sanción penal deben enriquecerse teniendo una función o empleo del que abusan o utilizan, violando los deberes institucionales y funcionales que de aquellos se desprenden.

1.1. La ilicitud de la conducta funcional (“ejercicio de sus funciones”)

La delimitación de la expresión “ejercicio de sus funciones” del artículo 401 del Código Penal debe efectuarse mediante un criterio amplio y restringido a la vez, extenso en el sentido de tomar en cuenta aquellas situaciones no previstas en otros tipos penales dado el carácter subsidiario del enriquecimiento ilícito, y restringido en orden a descartar la relevancia penal de aquellas conductas totalmente desvinculadas de la función, es decir, cuando el funcionario actúa como particular(17).

Como precisa Rodríguez Puerta(18), lo fundamental para la lesión del bien jurídico “no es que el funcionario infrinja la reglamentación sobre atribución de competencias, sino que tenga la posibilidad de facto de llevar a cabo el acto”, por ello, concluye que deben considerarse actos realizados en el ejercicio del cargo:

a)Aquellos para los cuales el funcionario es objetiva, territorial y materialmente competente, y

b)Los que estando al margen de su competencia para efectuarlos, no son completamente ajenos a la órbita de sus competencias, por lo que de facto pueden llevarlos a cabo, bien porque: i) resultan facilitados por su posición en la Administración, o ii) su ejecución corresponde al órgano o entidad de la Administración donde él presta servicios, siempre que pueda entablarse una relación entre el acto delictivo y las genéricas funciones por él desempeñadas.

La expresión “ejercicio de sus funciones” permite que “sean punibles también aquellos casos en los que el funcionario o servidor público actúe excediéndose de las facultades y prerrogativas propias del cargo, así como en las situaciones en las que, fuera del ejercicio de sus funciones, actúe premunido de estas facultades, es decir, se vale de su cargo para sus propósitos lucrativos, aun cuando su actuación se desarrolle al margen del ejercicio de la función que le compete”(19).

1.2.La infracción del deber vinculado a la función

El enriquecimiento ilícito no puede entenderse como un tipo de Derecho Penal de autor, la prohibición penal no se erige contra el funcionario o servidor público por el simple hecho de ostentar esa cualidad, sino por su posición de custodia frente a los bienes de la Administración Pública, por el especial deber derivado de la función(20) (21). Su configuración como delito de peligro abstracto trae consigo la necesidad de vincularlo a una exigencia de efectiva peligrosidad ex ante, la cual reposa precisamente en la vinculación típica del enriquecimiento con el ejercicio de la función.

Como precisa Gálvez Villegas(22), “no puede sostenerse que ante el incremento patrimonial del funcionario o servidor público, determinemos la tipicidad sin haber establecido (…) que dicho incremento ha sido ilícito, al haber utilizado el funcionario o servidor su cargo para lucrar indebidamente y a costa de la funcionalidad de la Administración Pública”. Por lo tanto, en la interpretación del artículo 401 del Código Penal no puede excluirse la discusión relativa al enriquecimiento ilícito como delito de infracción de deber, ni su configuración como delito de peligrosidad abstracta o ex ante del comportamiento.

2. El Estado como sujeto pasivo

El sujeto pasivo en el delito de enriquecimiento ilícito es el Estado. La posición de que el particular es sujeto pasivo secundario si otorga una ventaja privada, no debe admitirse porque, de comprobarse tal entrega, el particular podría ser autor o partícipe de otro delito contra la Administración Pública (por ejemplo, de cohecho activo), en cuyo caso no podrá recurrirse al tipo subsidiario de enriquecimiento indebido(23).

3.El incremento patrimonial penalmente relevante

La entidad del incremento patrimonial penalmente relevante ha sido zanjada mediante la regla indiciaria prevista en el tercer párrafo del artículo 401 del Código Penal, según la cual es necesario un incremento patrimonial y/o gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración privada de bienes y rentas: este incremento debe ser “notoriamente superior” al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita, lo que permite apreciar la atipicidad de los incrementos mínimos o de poca entidad desde la perspectiva de los ingresos legítimos del funcionario o servidor.

Se considera como incremento patrimonial del sujeto el incremento de activos, bienes y derechos estimables en dinero, así como la disminución de los pasivos, gravámenes o deudas del sujeto. En ambos casos, es evidente que se produce una mejora en el balance patrimonial(24).

El material probatorio actuado durante el proceso debe poner en evidencia situaciones de asimetría, desproporciones o sencillamente contrastes notables entre la masa de bienes y valores económicos detentados por el agente público durante o después de su acceso al cargo público, con relación a los detentados o poseídos después del ingreso en él. En los casos que el incremento patrimonial recién se patentice ulteriormente al término o después del ejercicio de la función o empleo, el enriquecimiento deberá estar en vinculación causal con el periodo de ejercicio funcional(25).

Se ha discutido si el objeto material(26) vinculado al incremento patrimonial debe delimitarse, por deducción, a partir del artículo 401-A del Código Penal, enmarcado dentro de los delitos de corrupción, que ordena el decomiso de todos los “donativos, dádivas o presentes”, y si podrían estimarse como relevantes solo los incrementos patrimoniales logrados a través de dichos objetos.

Tal interpretación no debería prosperar, no solo por el argumento formal de la temporalidad (el artículo 401-A fue incorporado mediante Decreto Ley Nº 25489, publicado en el diario oficial El Peruano el 10 de mayo de 1992, es decir, luego de ponerse en vigor el tipo del artículo 401 del Código Penal en abril de 1991), sino también porque el enriquecimiento ilícito puede operar, mediante una disminución del pasivo.

Entonces, difícilmente la condonación de una deuda o el no cobro de esta hasta que prescriba la acción civil, podrán equipararse a “donativos, dádivas o presentes”(27). En consecuencia, el objeto material debe entenderse en sentido amplio, es decir, como todo medio a través del cual pueda lograrse el incremento patrimonial, incluyendo bienes que no sean de propiedad del funcionario pero sobre los cuales ejerce una relación de poder (lo que es relevante a efectos de aceptar la sanción del “testaferro”).

El artículo 401 no exige una conexión causal-temporal entre el momento del enriquecimiento y el ejercicio de las funciones, sino un nexo de imputación jurídico-penal, de modo que el incremento patrimonial debe ser objetivamente atribuible al ejercicio de la función pública, ya sea del funcionario o servidor. No está comprendido en el tipo penal el enriquecimiento anterior aunque se haya motivado en el ulterior desempeño el cargo (por ejemplo, dádivas que se ofrecen al futuro funcionario en atención al cargo que va a desempeñar)(28).

La comisión del delito de enriquecimiento ilícito puede presentarse en ejecución inmediata y sin intervalo de tiempo (v. gr. consumar la compra de un inmueble), así como también en acciones de enriquecimiento similares u homogéneas en diversos momentos, pero vinculadas por la misma resolución criminal(29).

La expresión “no poder justificar razonablemente” tiene un significado complejo que alude a la falta de acreditación de la procedencia del enriquecimiento, ya sea que provenga de una negativa, expresa o implícita (no contestar el requerimiento), o de la imposibilidad de probar esa procedencia (insuficiencia de justificación); por supuesto que dentro del concepto de justificación debe considerarse comprendida la prueba de la inexistencia del enriquecimiento atribuido.

Como se ve, la acción está constituida por el no probar la procedencia del enriquecimiento o en no hacerlo suficientemente; lo que la ley de ningún modo exige es que se pruebe el origen lícito del incremento. Si nos atenemos a la ubicación del delito y al bien jurídico protegido, veremos que lo que se requiere es que se acredite una causa de enriquecimiento extraña al desempeño de la función; si el funcionario o el ex funcionario prueba que el enriquecimiento proviene de la comisión de un delito ajeno a su desempeño funcional, eventualmente podrá ser condenado por este último, pero no por el enriquecimiento ilícito(30).

Se ha señalado en la doctrina nacional que lo ilícito en el enriquecimiento estriba en la “no justificación” del incremento patrimonial por parte del funcionario, lo que ha conducido en muchos casos a admitir con cierto pacifismo una verdadera “inversión de la carga de la prueba” o una presunción iuris tantum de comisión de delito. Más allá de la discusión formal acerca de si la redacción del tipo permite fundamentar tal obligación, ya que esta no viene impuesta por la legislación administrativa ni por la Constitución Política, con ello se institucionalizaría no solo una violación de la presunción de inocencia o un traslado de la carga de la prueba al imputado, sino además una grave violación del nemo tenetur(31).

La garantía de no autoincriminación impide concebir que el ilícito penal se realice cuando el funcionario requerido renuncia a la “obligación de defenderse”, o no la satisface plenamente porque no logra justificar el origen ilícito de su “incremento patrimonial”. Lejos de ello, debe entenderse que la norma penal reprime el enriquecimiento ilícito, dentro de los márgenes de delimitación derivados de la expresión “incremento patrimonial”, y “no el incremento patrimonial no justificado”(32) por otra parte, existiría dificultad en aceptar la legitimidad de un delito que radicaría en el incumplimiento de un deber administrativo.

No es posible justificar una obligación legal de justificación sin infringir el principio de no autoincriminación o nemo tenetur(33). Aclara al respecto Sancinetti(34) que la garantía de no estar obligado a declarar contra sí mismo no puede burlarse estableciendo que el contenido del hecho punible omisivo se cifra en “no informar sobre ciertos actos previos del imputado”, precisamente aquellos que se quiere prevenir mediante la amenaza penal.

V. TIPO SUBJETIVO: EL DOLO COMO ELEMENTO DEL TIPO

El dolo del enriquecimiento ilícito supone la voluntad de incrementar el patrimonio ilícitamente, así como conocimiento por parte del sujeto público de la tipicidad de sus actos de aprovechamiento que hace en el ejercicio funcional o de prevalimiento de su calidad funcional, así como del enriquecimiento que logra por vías de ilicitud.

No es admisible la tesis de que el delito de enriquecimiento exija ánimo de lucro o tendencia interna trascendente, conforme indica Gálvez Villegas(35), pues, además de no ser una exigencia del tipo, con ello se estaría restringiendo –innecesariamente– el ámbito de tipicidad del delito, excluyéndose comportamientos y resultados de enriquecimientos referenciales en la simple conducta dolosa(36). Se ha postulado la exclusión de los supuestos del dolo eventual porque “el funcionario o servidor público debe saber que está incrementando su patrimonio”.

Un problema particular radica en el tratamiento del error sobre el elemento de valoración global “ilicitud” del enriquecimiento y sobre el elemento normativo referido a la condición de “funcionario público”.

En el primer caso, por ejemplo, el funcionario cree que es lícito recibir una dádiva de los empresarios que anteriormente favoreció mediante una resolución legal, incrementando así su patrimonio. También puede ocurrir que el sujeto yerre sobre su condición de funcionario, por ejemplo, el ganador de una licitación pública para construir una carretera se enriquece indebidamente creyendo que sigue siendo un mero particular(37).

Siendo el enriquecimiento ilícito una infracción dolosa, la resolución de estos casos como error de tipo determinará siempre su atipicidad, si es invencible porque se excluye la responsabilidad objetiva, y si es vencible porque no está tipificado el enriquecimiento ilícito imprudente.

La consecuencia es distinta bajo el régimen del error de prohibición, si este es vencible, como ocurrirá en la mayoría de los casos, partiendo, por ejemplo, de un criterio como la evitabilidad sobre la base de una culpabilidad previa, solo cabrá una atenuación de la pena(38).

VI. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

La estructura del enriquecimiento ilícito como delito de infracción de deber, bajo la configuración formal de delito especial propio, determina que la condición esencial de la autoría sea la vinculación del deber funcional, de forma que autor puede ser únicamente quien es funcionario o servidor público dentro de los márgenes del artículo 425 del Código Penal(39) y actúe “en ejercicio de sus funciones”.

Solo puede ser autor el intraneus, no porque ostente el dominio del hecho, sino porque le compete una obligación específica, cuya infracción deja de lado esa prestación positiva con el bien, ese deber de cuidado especial, solidario e institucionalmente garantizado que deriva de la asunción de la función pública(40).

Desde esta perspectiva, no puede hablarse en estricto de una “coautoría” entre intranei, sino a lo sumo de una “autoría accesoria”. Por ejemplo, dos funcionarios públicos se enriquecen indebidamente de común acuerdo y cada uno presta aportes sin los cuales no hubiera podido alcanzarse el resultado. Aquí el quebrantamiento conjunto del deber da lugar a responsabilidad a título de autor(41).

La figura de la autoría mediata resultaría aquí innecesaria, pues el que infringe el deber especial que le incumbe (intraneus) induciendo a otro (extraneus o “instrumento doloso no cualificado”) a producir la acción descrita en el tipo ya es autor, directo o inmediato, dado que infringe su deber al poner en marcha el suceso que producirá el daño patrimonial(42).

Lo contrario, exigir al intraneus que viola el deber, además, el dominio del hecho, determinaría que en los delitos especiales propios, como es el caso del enriquecimiento ilícito, tanto el intraneus como el extraneus resulten impunes; de esta manera, la conducta del extraneus sería atípica porque carecería del dominio del hecho y, por el principio de accesoriedad limitada, así como por su vinculación del deber especial, la participación del intraneus también sería irrelevante(43).

Lo mencionado anteriormente dejaría aún intacta la discusión sobre la responsabilidad del extraneus, el cual no podría ser sancionado como autor por su no sujeción al deber, sino únicamente como partícipe –instigador o cómplice–, según el caso. Así lo indica Roxin, al señalar que la participación es “intervención sin infracción del deber especial”(44).

Gálvez Villegas(45) señala como regla general que “si los particulares participan en la obtención del incremento patrimonial ilícito de un funcionario o servidor público, su conducta será igualmente desvalorada por el ordenamiento jurídico-penal, y por lo tanto serán considerados como sujetos activos de este delito, solo que en calidad de partícipes”.

Sin embargo, se ha discutido la posibilidad de plantear, en el terreno de la “determinación judicial de la pena”, una atenuación del marco legal abstracto para el partícipe, atendiendo a su desvinculación de los deberes que fundamentan la punición.

El Código Penal peruano vigente no ha normativizado la situación jurídico-penal de los terceros llamados “hombre de paja”, testaferros o personas interpuestas (particulares allegados o extraños, pero vinculados con el sujeto activo), quienes por lo general son utilizados o concertados por los sujetos públicos para disimular u ocultar el estado del enriquecimiento logrado por ellos; supuesto de hecho en el que responderán por delito de encubrimiento o receptación según las particularidades del caso(46).

Aquellos supuestos en los que sean familiares de vinculación directa con el sujeto activo del delito, quienes son utilizados para lograr el enriquecimiento ilícito del agente o para disimularlo, deberán ser evaluados caso por caso para descartar comportamientos desprovistos de tipicidad, al hallarse fundados en el principio de confianza o por la no concurrencia de los elementos de tipicidad subjetiva exigibles a los partícipes(47).

VII. LA ILICITUD FORMAL Y LA CARGA DE LA PRUEBA

El enriquecimiento, es decir, el ostensible contraste entre lo que se tuvo antes del acceso a la función y lo que se tiene durante o después de ella, constituye el contenido material del delito en estudio, en cambio, la ilicitud –en el más amplio sentido, ya sea penal, civil, administrativa, etc.– es el componente formal que lo integra.

La ilicitud es formal, por cuanto no es objeto de la norma penal verificar cuáles han sido los bienes jurídicos lesionados o los intereses y valores sociales afectados, ni tampoco efectuar una pormenorizada mención de los ilícitos configuradores del proceso de enriquecimiento ilícito(48); interesa tan solo la ilicitud penal del resultado “incremento patrimonial”, es decir, demostrar que su procedencia u obtención no ha seguido u observado los cauces permitidos y permisibles ni se debe a factores socialmente ajustados (v. gr. herencias, negocios familiares, premios, etc.).

El requerimiento al sujeto imputado, en algún momento del proceso penal, de una justificación razonable del incremento de su patrimonio, no es un problema de inversión de la carga probatoria, por cuanto es un deber del sujeto público rendir cuentas y poner en evidencia la pulcritud y lícita procedencia de sus activos. Dicho deber de justificar se fundamenta y legitima en la posición de garante asumida por el funcionario o servidor público al ingresar al servicio de la nación, siendo un mandato derivable del enunciado constitucional(49) que positiviza el hecho de que los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la nación(50).

Como hemos indicado, la negativa del sujeto activo a justificar sus activos en modo alguno debe ser considerada una presunción de culpabilidad o una acreditación del hecho imputado, más allá de las implicancias administrativas o de relevancia penal (diferentes a la figura del artículo 401 del Código Penal) que el caso pueda ameritar. La carga de la prueba deberá ser siempre deber del denunciante o de la entidad institucional que es parte en el proceso penal (se entiende el Ministerio Público, secundado por la labor de las Procuradurías del Estado), asistiéndole por lo mismo al sujeto activo la presunción de inocencia(51).

VIII. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Estamos ante un delito de naturaleza comisiva y de resultado condicionado, que se consuma en la medida que exista un incremento patrimonial significativo y contrastante, el que debe ser resultado de actividades no conformes a Derecho, vinculadas a una función pública, ya sea durante el periodo temporal de su vigencia o ulteriores a ella. En este último caso siempre y cuando exista nexo causal imputable del resultado del enriquecimiento con el periodo de ejercicio funcional.

Como se observa, no es solo un incremento patrimonial lo que va a consumar el delito, ya que un enriquecimiento no explicado de por sí no es delictivo, tampoco son suficientes las presunciones que al respecto se hagan ni la negativa a justificar del funcionario o servidor.

El centro de gravedad delictiva recae en la desproporción económica de origen ilícito poseída por el sujeto público, o en la cancelación o disminución ostensible de pasivos, vinculados ambos a la razón de la función pública que los explica y les da un sentido penalmente relevante.

No es adecuada a nuestra legislación penal la tesis de Creus sobre la naturaleza omisiva del delito, según la cual tendría su núcleo de ilicitud en la no justificación o en la no justificación suficiente de la procedencia del enriquecimiento(52). Asimismo, no es acertada la opinión de Abanto Vásquez, para quien el delito se consuma no solamente con el incremento del patrimonio del funcionario sino con el “vencimiento de los plazos para la justificación de tal incremento”, lo cual incorpora un elemento procedimental en el iter criminis del delito, que el tipo penal no registra(53).

También la admisión de la tentativa en el enriquecimiento ilícito genera controversia en la doctrina nacional. La postura mayoritaria admite la tentativa, incluso cuando el enriquecimiento opera instantáneamente, a través de un solo acto, o ante “incrementos fronterizos con los incrementos significativos”, pero sobre todo si el enriquecimiento se produce a lo largo del tiempo(54).

La exclusión de las formas de ejecución imperfecta sobre la base de un “deber de justificación” no reconocido jurídicamente, es una fundamentación insuficiente. Tampoco es satisfactorio el recurso a criterios de difícil determinación como “incrementos fronterizos”, pues antes habría que fijar un límite cuantitativo para delimitar la frontera penal, ello con el consiguiente riesgo de criminalizar como tentativa comportamientos penalmente irrelevantes o donde no existe ya un “enriquecimiento notorio”.

Pero estas construcciones y las que estriban en criterios temporales (ejecución instantánea o sucesiva), no deben aceptarse porque, entonces, se estaría criminalizando la tentativa de un delito de peligro abstracto, lo que cabe rechazar tanto por consideraciones político-criminales –sobre todo porque entonces la lesividad se espiritualiza–, como por las dificultades de fundamentar dogmáticamente la punición del peligro abstracto para un bien colectivo.

IX. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

El enriquecimiento ilícito es sancionado con una pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. Si el agente es funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la Administración Pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio o la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de 8 ni mayor de 18 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal(55).

NOTAS:

(*)Docente universitario. Abogado con estudios de Maestría en Ciencias Penales en la Universidad de San Martín de Porres.

(1)IZARNÓTEGUI PINASCO, Alfonso. “Análisis del delito de enriquecimiento ilícito”. En: Dialogo con la Jurisprudencia. Nº 124, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2009, p. 239.

(2)SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio; CARO CORIA, Dino Carlos y REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación ilícita para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Jurista, Lima, 2002, pp. 125 y 126.

(3)Ibídem, pp. 139 y 140.

(4)Al respecto, Rojas Vargas señala que el tipo penal del artículo 401 no describe conducta alguna, no aporta mayores elementos de tipicidad que guíen el análisis jurídico, situación que contradice los postulados del principio de legalidad y hace de dicha figura una construcción típica anómala (ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición, Grijley, Lima, 2003, p. 616).

(5)Ibídem, p. 628.

(6)Artículo 401 del Código Penal: “El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

Si el agente es funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la Administración Pública o en empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y/o gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”.

(7)Ver ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el CP peruano. Palestra, Lima, 2001, pp. 484-486.

(8)Ver GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Delito de enriquecimiento ilícito. Idemsa, Lima, 2001, p. 188.

(9)En el mismo sentido, PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la Administración Pública. 2ª edición, Portocarrero, Lima, 1997, p. 241.

(10)ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 611.

(11)GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. cit., pp. 140 y 141.

(12)Ver ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 614 y 615.

(13)IZARNÓTEGUI PINASCO, Alfonso. Ob. cit., p. 239.

(14)SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio; CARO CORIA, Dino Carlos y REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., pp. 142 y 143.

(15)Según el párrafo 2 del artículo I de la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) se entiende por “funcionario o servidor público” cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”. Esta definición acoge el requerimiento de título y ejercicio efectivo de la función (“desempeñar actividades y funciones”) como componentes del concepto de funcionario, que ocupa un estatus especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte que debe evitar la lesión de los intereses de la Administración Pública.

(16)ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 608.

(17)Ver SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., p. 197.

(18)RODRÍGUEZ PUERTA, María José. El delito de cohecho. Problemática jurídico-penal del soborno de funcionarios. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 206.

(19)GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. cit., p. 153.

(20)SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio, CARO CORIA, Dino Carlos y REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., p. 194.

(21)Se considera que el enriquecimiento es ilícito porque infringe normas concretas del ordenamiento jurídico en general, aquellas relacionadas con los deberes, obligaciones y responsabilidades de los funcionarios y servidores públicos.

(22)GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. cit., p. 152.

(23)Ver SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio; CARO CORIA, Dino Carlos y REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., p. 183.

(24)IZARNÓTEGUI PINASCO, Alfonso. Ob. cit., p. 240.

(25)ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 616.

(26)Se critica a la norma porque no indica cuáles son los medios de enriquecimiento, no define con claridad qué significa aumento de patrimonio o en qué debe radicar la ilicitud, con lo que se alejaría ya del principio de determinación o certeza (nulla poena sine lege certa) y, de ese modo, del principio de legalidad que garantiza el artículo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución y del artículo II del Código Penal.

(27)Ver SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio; CARO CORIA, Dino Carlos y REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., p. 211.

(28)Ver CREUS, Carlos. Delitos contra la Administración Pública. Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 420.

(29)Ver IZARNÓTEGUI PINASCO, Alfonso. Ob. cit., p. 240.

(30)CREUS, Carlos. Ob. cit., pp. 418 y 419.

(31)SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio; CARO CORIA, Dino Carlos y REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., p. 184.

(32)Ver FRANCIA ARIAS, Luis y PEÑA CABRERA, Raúl. Delito de enriquecimiento ilícito. Ediciones Jurídicas, Lima, 1993, p. 48.

(33)La doctrina procesal penal reconoce que el derecho de defensa implica la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva, derecho que deber entenderse en concordancia con el principio de no autoincriminación, el cual rige precisamente cuando se pretende obligar al imputado “a emitir una declaración que exteriorice un contenido”, de modo que aun “la no declaración no permite inferencias de culpabilidad”.

(34)Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio; CARO CORIA, Dino Carlos y REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., pp. 148 y 149.

(35)GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. cit., pp. 155-157.

(36)ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 623.

(37)SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio; CARO CORIA, Dino Carlos y REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., p. 224.

(38)Ídem.

(39)Artículo 425 del Código Penal: “Se consideran funcionarios o servidores públicos: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. 6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley”.

(40)SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio; CARO CORIA, Dino Carlos y REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., p. 229.

(41)Ídem.

(42)BACIGALUPO citado por CARO CORIA, Dino Carlos et ál. Ob. cit., p. 229.

(43)Ibídem, p. 232.

(44)ROXIN, Claus. Dogmática penal y política criminal. Idemsa, Lima, 1998, p. 363.

(45)GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Ob. cit., p. 155.

(46)Ver ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 624 y 625.

(47)Ibídem, p. 625.

(48)Ibídem, p. 620.

(49)El artículo 41 de la Constitución Política impone el deber del funcionario de efectuar la declaración jurada de rentas y bienes que será una de las pruebas esenciales para una imputación por enriquecimiento ilícito, pero no establece la obligación del funcionario de efectuar una justificación de su posible riqueza ilícita. Tampoco lo hace la Ley Nº 27842, del 15 de junio de 2001 (que regula la publicación de la declaración jurada de ingresos y rentas de los funcionarios y servidores públicos del Estado), ni su reglamento, el D.S. Nº 080-2001-PCM, del 8 de julio de 2001.

(50)ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 620.

(51)Ibídem, pp. 620 y 621.

(52)Constitucionalmente no existe la obligación de justificación mencionada, no puede fundamentarse que el injusto del enriquecimiento ilícito radica en una omisión que se basa en un deber de garante inexistente. Es más, ni siquiera podría hablarse en estricto de una omisión jurídico-penal, porque el elemento “capacidad de cumplimiento del mandato”, característico de toda omisión, sería reemplazado siempre por una actio libera in causa, el comportamiento activo delictivo que produjo el enriquecimiento. Pero un delito omisivo que solo se puede penar por la acción anterior libre en la causa, y que presupone siempre que este hecho previo fundamenta la sanción, no describe una omisión sino la acción anterior.

(53)ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 623 y 624.

(54)SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio; CARO CORIA, Dino Carlos y REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., pp. 248 y 249.

(55)Artículo 36 del Código Penal: “La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia: (…) 1.- Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; 2.- Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público (…)”.