La autora se aboca a la delimitación de las conductas abarcadas por el tipo penal de prevaricato del juez o fiscal, partiendo de concebir que los actos objeto de prohibición deben ser actos jurisdiccionales o que guardan una relación de carácter auxiliar en la aplicación del Derecho o la defensa de la legalidad (como son los del Ministerio Público). Asimismo, luego de repasar los supuestos comprendidos en el artículo 418 del CP, aborda el controvertido tema de si el juez o fiscal comete este ilícito cuando contraviene una sentencia emitida por el Tribunal Constitucional (sea que aplique una ley declarada inconstitucional, inaplique una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada, o aplique una ley interpretándola de forma distinta a dicho colegiado).

SUMARIO: I. Introducción. II. Descripción legal. III. Bien jurídico protegido. IV. Sujeto activo y pasivo. V. Comportamiento típico. VI. Tipo subjetivo. VII. Tentativa y consumación. VIII. ¿Comete prevaricato el juez o fiscal que contraviene una sentencia emitida por el Tribunal Constitucional?

I. INTRODUCCIÓN

Los delitos contra la administración de justicia –como anota Guzmán Dalbora– han ganado rápidamente un lugar propio en el plan de los códigos y documentos legislativos de los últimos cien años, y en muchos de los recientes se han incrementado con nuevas figuras delictivas y el remozamiento de otras de añoso linaje(1).

Es de tener en cuenta que el sentido de la protección penal de la administración de justicia está condicionado por el carácter del objeto valorado. Así, es pacífico en la doctrina señalar que la administración de justicia constituye un interés de pertenencia estatal, porque la función jurisdiccional, a fin de cuentas, es siempre espejo de una atribución soberana, inseparable del único ente que detenta los poderes públicos(2).

En un sentido estricto, la administración de justicia se identifica con el ejercicio de la potestad jurisdiccional correspondiente a los juzgados y tribunales. Por el contrario, en un sentido amplio, cabe identificarla con la gestión de los recursos personales, materiales, financieros y tecnológicos puestos a disposición de la función jurisdiccional.

Sin embargo, a decir de Serrano Butragueño, entre los conceptos de administración de justicia, en sentido estricto y en sentido amplio, existe un concepto intermedio que comprendería tanto la actividad jurisdiccional como la actividad procedimental(3).

En realidad, la nota común de la diversidad de delitos contra la administración de justicia que contempla nuestro CP es la realización de la justicia, a pesar de que en la doctrina actual se suele denominar al bien jurídico teniendo en cuenta los diversos ámbitos protegidos por ella, llámese: el normal desenvolvimiento de la función judicial, la correcta administración de justicia, el interés del Estado en su buen funcionamiento, entre otros; pero, en definitiva, todos convergen en un mismo objetivo, que es la realización de la justicia.

Uno de los delitos más interesantes dentro de los delitos contra la administración de justicia es el prevaricato, tipo penal que no se halla exento de críticas, existiendo incluso diversas posturas, desde la doctrina y la jurisprudencia, que predican su derogación, por supuestamente atentar contra la autonomía judicial.

En tal sentido, en el presente artículo haremos un estudio del referido tipo penal, limitándonos al análisis dogmático de sus elementos.

Históricamente, se consideró prevaricato al contubernio entre las partes y a la infidelidad de los apoderados y consultores. En el Derecho Romano se calificaba como prevaricador al acusador que, habiendo asumido ese carácter en juicio público, llegaba a un entendimiento con el acusado para torcer la decisión de la justicia. Con ese mismo sentido pasó al Derecho Canónico. En las Partidas aparece el prevaricato del juez, que ha de mantenerse como una tradición jurídica hispana, y el de los abogados y procuradores(4).

La doctrina científica ha intentado proporcionar un concepto que, por su generalidad, pudiese acoger las distintas modalidades prevaricantes; así, los supuestos de “faltar a las obligaciones del cargo” o “faltar un funcionario público a la justicia en actuaciones propias de su cargo(5)”.

Ramos Tapia, comentando el CP español, sostiene que, en cualquier caso, el concepto de prevaricación utilizado por el citado Código ha sido siempre muy amplio y su acepción de infracción del deber de oficio o cargo que se desempeña, quebrantando el deber de fidelidad, ha prevalecido en la fundamentación del delito(6).

Efectivamente, de lo que se trata es de una “aplicación torcida del Derecho”, cuando de manera maliciosa se falta a los deberes que la norma impone, es decir, dictando resoluciones o emitiendo dictámenes contrarios al texto expreso de la ley, o citando hechos falsos o apoyándose en leyes supuestas o derogadas.

El delito de prevaricato, conforme está regulado en nuestro CP, contiene una serie de acciones, que, por su naturaleza, atentan de forma indiscutible y específica contra la administración de justicia, constituyendo un ilícito penal propio de los jueces y fiscales.

II. DESCRIPCIÓN LEGAL

Artículo 418.- “El juez o fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”.

III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Creus, comentando la legislación penal argentina, señala que todos los delitos previstos en el capítulo referido al prevaricato son atentatorios contra la administración de justicia por medio de una actuación infiel tanto de los que integran los órganos jurisdiccionales o el Ministerio Público, como de quienes actúan ante aquellos como auxiliares(7).

En la doctrina no existe unanimidad al momento de precisar el bien jurídico tutelado por este delito(8). Sin embargo, destacamos la opinión de Vives Antón, para quien el bien jurídico protegido en los delitos de prevaricación se concreta en el interés estatal por un buen funcionamiento de la administración de justicia, debiendo entenderse esta como la función estatal de administrar justicia, encomendada con carácter exclusivo al Poder Judicial para su desempeño en el cauce del proceso(9).

Adecuando dicha postura a nuestra legislación, estimamos que los actos que comprende el prevaricato deben ser actos jurisdiccionales, o de aquellos que guardan alguna relación de carácter auxiliar, en la aplicación del Derecho o la defensa de la legalidad, función que es desarrollada por el Ministerio Público.

IV. SUJETO ACTIVO Y PASIVO

Se trata de un delito especial propio, que únicamente puede ser cometido por sujetos que reúnen cierta cualidad especial: los jueces y los fiscales.

El término “juez” debe ser entendido de manera amplia, comprendiendo a los que forman un tribunal colegiado o unipersonal, que ejercen sus funciones de manera personal o permanente.

Precisamente, sobre el tema de los tribunales colegiados, ha surgido el problema de la responsabilidad por prevaricato de cada uno de sus integrantes. Al respecto, nos adherimos a la postura de García Arán, quien sostiene que la sentencia puede imputarse a todos sus firmantes, aunque puede excluirse la prevaricación para alguno de sus miembros cuando hubiera formulado el correspondiente voto particular, disintiendo del contenido de la sentencia(10).

El CP, a diferencia de otras legislaciones, no ha previsto el prevaricato de otros funcionarios públicos como figura autónoma. Ello implica que se encuentran fuera del tipo penal los árbitros y los miembros de tribunales administrativos, por ejemplo, los miembros del Tribunal de Indecopi, del Tribunal Registral, etc.; situación que de lege ferenda debería ser modificada, por existir las mismas razones que permiten la represión del prevaricato del juez o fiscal.

Incluso, hoy en día podría cuestionarse la inclusión dentro del círculo de autores a los magistrados del Tribunal Constitucional, que tienen la calidad de jueces constitucionales, pues probablemente, más por razones históricas que teleológicas, se entiende que el prevaricato ha estado previsto para los jueces y fiscales del sistema de administración de justicia ordinaria (Poder Judicial y Ministerio Público).

En tal sentido, podría plantearse la inclusión de lege ferenda de dichos magistrados en el tipo penal de prevaricato, pues es perfectamente posible que durante la impartición de la justicia constitucional puedan incurrir en el mencionado delito.

Obviamente, esta propuesta requiere un mayor debate –sobre el que no podemos abundar dado los límites del presente artículo– a fin de ponderar la labor de intérprete de la Constitución asignada al Tribunal Constitucional, su competencia para interpretar las leyes conforme al contenido constitucional, entre otros aspectos.

También son agentes del delito los fiscales, es decir, los miembros del Ministerio Público, cualquiera sea su rango: fiscales supremos, fiscales adjuntos supremos, fiscales superiores, fiscales adjuntos superiores, fiscales provinciales y fiscales adjuntos provinciales, siempre que tengan competencia para emitir dictamen o resolución; v. gr. en el caso de los fiscales adjuntos, cuando asumen el despacho fiscal por licencia o vacaciones del titular o por conocer una determinada investigación ante el impedimento del titular.

Sujeto pasivo del delito es el Estado como titular del bien jurídico administración de justicia.

V. COMPORTAMIENTO TÍPICO

El artículo 418 del CP contiene una serie de modalidades delictivas, en la que pueden incurrir tanto el juez como el fiscal. El prevaricato cometido por el juez está en función al dictado de una resolución contraria al texto expreso y claro de la ley, o a la invocación de pruebas inexistentes, de hechos falsos o de leyes supuestas o derogadas.

La acción de dictar se entenderá realizada no solo con la elaboración de la resolución de propia mano, sino también con su aceptación mediante la firma o con su adhesión o votación afirmativa en caso de órganos colegiados(11). Las resoluciones a las que se refiere el tipo penal deben tener naturaleza jurisdiccional, por ende, solo encajan en el tipo penal la emisión de sentencias, autos y providencias.

Tal como afirma Vives Antón: si las resoluciones judiciales pueden adoptar la forma de sentencia, de auto y de providencia, el dictado de cualquiera de ellas puede servir de base para la apreciación de un delito de prevaricación judicial(12).

Para configurar el delito de prevaricato, la resolución judicial debe decidir sobre una cuestión sometida a juicio y tener la posibilidad de ocasionar un perjuicio o provecho para alguna de las partes, aun cuando se trate de un perjuicio que pueda ser reparado en una instancia ulterior, pues, en tal caso, subsiste una conducta delictiva, que no puede quedar impune porque otra autoridad repare la ilegalidad de la decisión(13).

Requisito previo para la comisión de este delito es la existencia de una ley, en la que se mande o prohíba lo contrario de lo que el juez manda o prohíbe, esto es, la resolución es contraria a la ley expresa si manda o prohíbe lo contrario de lo que de modo claro prohíbe o manda la ley(14). Esta discordancia debe ser evidente e implicar la transgresión de una norma inequívoca, de una norma cuya interpretación no dé margen a dudas o a criterios u opiniones diversas.

La norma de remisión no puede ser cualquier tipo de norma jurídica, sino una ley u otra del mismo rango: un decreto legislativo, un tratado o su norma aprobatoria (resolución legislativa) e inclusive, en casos excepcionales, un decreto ley. Las ordenanzas municipales, el reglamento del Congreso y el decreto de urgencia también son normas con rango de ley (artículo 200 inciso 4 de la Constitución Política) y pueden ser transgredidas por un juez o fiscal al momento de dictar resoluciones o dictámenes.

No habrá prevaricato si el juez contraviene una norma jurídica de menor jerarquía, a lo sumo dicha inconducta podría acarrear la comisión de una infracción administrativa(15).

El juez también puede cometer prevaricato citando pruebas inexistentes para, ulteriormente, fundamentar su fallo y aplicar la ley, actuando de forma fraudulenta. En este supuesto, lo que riñe con el Derecho no es necesariamente la resolución, que puede corresponder al Derecho, sino la forma en la que el juez infringe el normal curso de la administración de justicia al introducir, de manera ilegal, pruebas ficticias o falsas(16).

Asimismo, el juez puede incurrir en prevaricato invocando hechos falsos en la fundamentación de un fallo, debiendo existir una relación entre aquellos y la decisión del asunto sometido a su conocimiento. En este caso, el juez invoca acontecimientos, situaciones o circunstancias que no poseen el significado que se les atribuye, o no se condicen con la realidad.

Un hecho falso se presenta, además, cuando se niega la existencia de un hecho o cuando este es presentado de forma diferente a como sucedió. Ello excluye las afirmaciones basadas en la valoración conjunta de los actuados y que pueden ser cuestionadas a través de los mecanismos impugnatorios en el proceso(17).

En esta línea, no cabe apreciar prevaricato cuando la conducta del juez obedece a su criterio jurisdiccional, garantizado por el principio de independencia judicial, o cuando realiza una interpretación sistemática de la norma aplicable(18). Asimismo, cuando la resolución se basa en el criterio discrecional del juzgador, este puede ser materia de discusión en el propio proceso, a través de la interposición de los recursos que la norma procesal prevé.

Para que exista prevaricato, la resolución judicial debe implicar un acto arbitrario(19), lo que no sucederá cuando el hecho falso se ha consignado erróneamente o cuando no tiene incidencia alguna en el resultado del proceso. En este caso, puede alegarse la falta de tipicidad de la conducta por ausencia de dolo o la existencia de un riesgo insignificante, como criterio de imputación objetiva(20).

Por otro lado, el juez puede cometer prevaricato apoyándose en leyes supuestas o derogadas, es decir, en leyes que ya no rigen o que nunca rigieron, lo que constituye igualmente una flagrante violación del deber de todo magistrado de aplicar la norma jurídica pertinente. Esta forma de prevaricación constituye una defraudación a la expectativa que la comunidad tiene en torno a la labor jurisdiccional, específicamente a aquella que consiste en la confianza de que el juez aplicará la ley vigente(21).

Ahora bien, el fiscal comete delito de prevaricato igualmente cuando emite dictamen contrario al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos o se apoya en leyes supuestas o derogadas.

El fiscal tiene la función de dictaminar antes de la emisión de las resoluciones judiciales, en los casos en los que así lo dispone la ley. Cuando el fiscal emite un dictamen prevaricador, su actividad pone en riesgo el ejercicio de la labor jurisdiccional, específicamente los fines del proceso, pues la verdad puede ser distorsionada y la solución del juez resultar desproporcionada o injusta(22).

A pesar de que el tipo penal emplea la voz “dictamen”, consideramos que, desde una lectura teleológica de aquel y desde el análisis del objeto de tutela penal, no existe óbice para incluir dentro de dicha expresión los requerimientos, disposiciones o providencias(23), a los que hace referencia el nuevo Código Procesal Penal. Lo contrario conllevaría serias lagunas de punibilidad basadas en criterios estrictamente formales.

En suma, mas allá de la denominación empleada para hacer referencia a las decisiones fiscales, lo importante es que en la emisión de estas se incurra en alguno de los supuestos previstos en el tipo penal, esto es, que sean contrarias al texto expreso y claro de la ley, citen pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoyen en leyes supuestas o derogadas.

VI. TIPO SUBJETIVO

El prevaricato es un delito doloso. No existe en este delito ningún elemento de tendencia interna trascendente, o la exigencia de que el magistrado persiga un determinado objetivo que trascienda a la realización del tipo objetivo; mucho menos un elemento de tendencia interna intensificada, según el cual la conducta del juez o fiscal debería estar dominada por una especial dirección de voluntad, v. gr. obrar por venganza.

La actual redacción del tipo penal ha excluido la expresión “a sabiendas”, que algunos autores entendían como excluyente del dolo eventual(24). Por nuestra parte, consideramos que a pesar de que el tipo penal vigente no prevé dicha expresión, en el prevaricato se requiere del agente un conocimiento claro de lo que realiza, lo que implica la exclusión del dolo eventual(25).

VII. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Por tratarse de un delito instantáneo, el delito de prevaricato se consuma en el momento en que el agente dicta la resolución o emite el dictamen. No es necesario que se cause un daño efectivo, o que la resolución o dictamen sea inimpugnable en instancia superior, aspectos que nada tienen que ver en la configuración del delito. La tentativa resulta difícil de admitir(26).

VIII.¿COMETE PREVARICATO EL JUEZ O FISCAL QUE CONTRAVIENE UNA SENTENCIA EMITIDA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

Conforme a lo previsto en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional:

“(…)

Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.

Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.

De otro lado, conforme a lo previsto en el artículo VII del referido Código:

“Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (…)”.

En la misma línea, la primera disposición final de la Ley Nº 28301 (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) señala que:

“Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad”.

En tal sentido, cabe preguntarnos: ¿comete delito de prevaricato el juez o fiscal que aplica una ley declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o que inaplica una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por dicho órgano? ¿Comete dicho delito el juez o fiscal que aplica una ley, interpretándola de forma distinta a la interpretación formulada por el Tribunal Constitucional en un precedente vinculante? ¿O el juez o fiscal que aplica una ley discrepando de la interpretación que resulte de la sentencias del Tribunal Constitucional que constituyen jurisprudencia obligatoria?

En el primer caso estimamos que el juez o fiscal sí incurrirían en el delito de prevaricato. A tal conclusión se llega reparando en la competencia del Tribunal Constitucional para conocer, en última instancia, la acción de inconstitucionalidad, al tratarse del órgano de control de la Constitución (artículo 201 de la Constitución Política).

En tal sentido, cuando el juez aplica una ley declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o inaplica una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por dicho órgano, emitirá una resolución apoyándose en una ley supuesta o derogada, o de modo manifiestamente contrario al texto expreso y claro de la ley.

Respecto a la segunda interrogante, debemos recordar que “el precedente constitucional, por su fuerza vinculante, tiene efectos similares a una ley, esto es, que las reglas establecidas en él son de obligatorio e ineludible cumplimiento por todas las personas y entidades de la Administración Pública, sin importar si han sido parte o terceros en el proceso que se emitió”(27).

En tal sentido, formalmente, cuando el juez o fiscal aplican una ley interpretándola de forma distinta a la interpretación formulada por el Tribunal Constitucional en un precedente vinculante, incurrirá en el delito de prevaricato(28), no porque dicho precedente tenga la calidad de ley, sino por contradecir lo previsto expresamente en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional(29).

Sin embargo, si bien un juez no puede apartarse de un precedente vinculante, puede inaplicarlo si sustenta que el hecho que juzga es distinto al contemplado en el precedente vinculante; supuesto en el cual no cabe apreciar el delito en comentario.

En caso de que se aplique una ley discrepando de la interpretación que resulte de las sentencias del Tribunal Constitucional que constituyen jurisprudencia obligatoria (doctrina jurisprudencial), también formalmente cabe apreciar una conducta típica de prevaricato, por contradecir el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; salvo que los jueces o fiscales se hayan apartado del criterio jurisprudencial fundamentando sus razones.

Adicionalmente, tanto en el segundo como tercer supuesto debe repararse en que pueden existir casos en los que la interpretación formulada por el Tribunal Constitucional como precedente vinculante o jurisprudencia obligatoria, sea manifiestamente fraudulenta o consecuencia de un delito (v. gr. corrupción de funcionarios, avocamiento indebido, etc.). Obviamente, en tales supuestos, el apartamiento del juez no implicará responsabilidad penal por el delito en estudio, pues dichos criterios jurisprudenciales no tendrían efecto vinculante alguno.

NOTAS:

(*)Maestrista en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

(1)GUZMÁN DALBORA, José Luis. “La administración de justicia como objeto de protección jurídica (observaciones preliminares a los delitos que la ofenden”. En: La administración de justicia en los albores del Tercer Milenio. Universidad, Buenos Aires, 2001, p. 114.

(2)GUZMÁN DALBORA, José Luis. Ob. cit., p. 137.

(3)SERRANO BUTRAGUEÑO, Ignacio. “Introducción a los delitos contra la realización de la justicia”. En: Delitos contra la administración de justicia. Comares, Granada, 1995, p. 26.

(4)FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 897.

(5)LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA, J. “Delitos contra la Administración Pública, contra la administración de justicia y contra la Constitución”. Bosch, Barcelona, 1998, p. 139.

(6)RAMOS TAPIA, María Inmaculada. El delito de prevaricación judicial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 89. El CP español de 1995 regula este delito en su artículo 446, estableciendo el prevaricato del juez o magistrado en caso dicte una sentencia injusta en causa criminal por delito o en un proceso por faltas. Por su parte, el artículo 269 del CP de Argentina regula este delito de manera más genérica y estableciendo una agravante (cuando la sentencia fuere condenatoria).

(7)CREUS, Carlos. Delitos contra la Administración Pública. Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 429.

(8)Así, en la doctrina penal española se suele concebir como objeto de protección a la administración de justicia en sus diversas acepciones, como Poder Judicial del Estado, como bien institucional, como servicio público específico dentro de la Administración Pública, y como potestad jurisdiccional o realización del Derecho. Incluso, se afirma que existen otros bienes jurídicos mediatamente protegidos, como los derechos e intereses de las partes en el proceso, o el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

(9)VIVES ANTÓN, T. S. et ál. Comentarios al Código Penal de 1995. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 782.

(10)GARCÍA ARÁN, Mercedes. La prevaricación judicial. Tecnos, Madrid, 1990, p. 97.

(11)LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA, J. Ob. cit., p. 174.

(12)VIVES ANTÓN, T. S. Ob. cit., p. 783.

(13)FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la administración de justicia. Jurista Editores, Lima, 2000, p. 184.

(14)NÚÑEZ, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Lerner, Córdoba, p. 460.

(15)En este sentido, el Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno, aprobado por Resolución de la Junta de Fiscales Supremos Nº 071-2005, prevé como infracción administrativa: “Incumplir disposiciones legales, normas complementarias y de carácter interno emitidas por la Fiscalía de la Nación o la Junta de Fiscales Supremos del Ministerio Público y por sus superiores jerárquicos” [artículo 23, inciso d)].

(16)FRISANCHO APARICIO, Manuel. Ob. cit., p. 186.

(17)Resolución de la Fiscalía Suprema de Control Interno Nº 1709-2010, de fecha 12 de octubre de 2010.

(18)Así, en un caso sometido a conocimiento de la Fiscalía Suprema de Control Interno, órgano competente para realizar investigaciones preliminares contra jueces o fiscales por delitos de función, en la que se imputaba el delito de prevaricato a un magistrado por aplicar el plazo extraordinario de prescripción en un proceso por faltas, se señaló: “En el caso de las faltas, la recurrente sostiene la inaplicabilidad del plazo extraordinario de prescripción, por lo que según su criterio solo sería aplicable el plazo previsto en el artículo 440 del CP. Al respecto, cabe sostener que no existe ningún fundamento para sostener la imposibilidad de aplicar el último párrafo del artículo 83 del CP, puesto que el propio artículo 440 del CP prevé que ‘son aplicables a las faltas las disposiciones contenidas en el Libro Primero’ del Código Penal, que contiene la parte general y, por ende, las normas sobre prescripción. Si bien podría sostenerse que el legislador ha efectuado un tratamiento particularizado de ciertos institutos en el ámbito regulatorio de las faltas, sin embargo, esto debe entenderse –en el caso de la prescripción– solo para efectos de fijar un plazo ordinario de prescripción especial, previsto en un año –y dos, en casos de reincidencia–, el que guarda proporcionalidad con el menor grado de reproche penal de este tipo de infracciones, mas no para desconocer el plazo extraordinario de prescripción, cuya aplicación se encuentra prevista en el propio artículo 440 del CP; asumir una posición contraria, implicaría tanto como defraudar la norma penal y posibilitar la impunidad, así como desconocer las posibilidades de persecución penal en los supuestos de interrupción del plazo de prescripción y por ende imposibilitar el ejercicio del ius puniendi estatal. Siendo así, la magistrada cuestionada no habría incurrido en delito de prevaricato, por no haber contrariado ninguna norma legal; a lo sumo, si bien podría considerarse que en la doctrina y jurisprudencia pueden existir diferentes posiciones sobre el tema antes referido, esto en modo alguno implica la comisión del referido delito” (Resolución Nº 132-2010-MP-F.SUPR.C.I., de fecha 25 de enero de 2010, Caso Nº 596-2008).

(19)Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 090-2004-AA/TC (fundamento jurídico 12), ha señalado que un acto arbitrario “aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad”.

(20)“Existen supuestos en los que ex ante no se da un riesgo suficiente o significante. Este principio implica la falta de significación social de la conducta y la no punibilidad surge desde el bien jurídico protegido y se extiende a la estructura de los tipos penales. Siendo el bien jurídico encargado de darle significación a la realización típica, creemos que tampoco son imputables las conductas que le suponen una insignificante afectación”, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 327.

(21)FRISANCHO APARICIO, Manuel. Ob. cit., p. 188.

(22)Ibídem, p. 190.

(23)Conforme a lo previsto en el artículo 122 del nuevo Código Procesal Penal, que señala: “1. El Ministerio Público, en el ámbito de su intervención en el proceso, dicta disposiciones y providencias, y formula requerimientos. 2. Las disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las diligencias de investigación; c) la intervención de la Policía a fin de que realice actos de investigación; d) la aplicación del principio de oportunidad; y, e) toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la ley. 3. Las providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de investigación. 4. Los requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realización de un acto procesal. 5. Las disposiciones y los requerimientos deben estar motivados. En el caso de los requerimientos, de ser el caso, estarán acompañados de los elementos de convicción que lo justifiquen. 6. Rige, en lo pertinente, el artículo 127”.

(24)Sobre ello véase RAMOS TAPIA, María Inmaculada. Ob. cit., p. 390.

(25)En esta línea, la Fiscalía Suprema de Control Interno, en la Resolución Nº 1710-2009-MPF-F.SUPR.C.I, de fecha 21 de agosto de 2009, Caso Nº 1200-2008-Huaura, sostuvo que: “(…) dadas las exigencias típicas del delito de prevaricato, se puede sostener que este es –necesariamente– un delito doloso, en el que se exige dolo directo, excluyéndose, por ende, cualquier supuesto de dolo eventual o de imprudencia”.

(26)Cierto sector doctrinal afirma la configuración de tentativa de prevaricato en casos como el del juez que, en el proceso de conformación de la voluntad del tribunal del que forma parte, vota a favor de una resolución prevaricadora, sin lograr que su criterio sea compartido por el resto de los magistrados, dictándose al final una resolución que sí se ajusta a ley.

(27)Véase la STC Exp. Nº 001-2010-CC/TC, de fecha 12 de agosto de 2010 (fundamento jurídico 21).

(28)En esta línea, el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. Nº 001-2010-CC/TC, ha establecido como precedente vinculante que: “a) Las resoluciones judiciales que dispongan la inaplicación del Decreto Legislativo Nº 843 o de los Decretos Supremos Nºs 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC, o de los Decretos de Urgencia Nºs 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, o que resuelvan en contravención, apartándose o inobservando las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC Exp. Nº 05961-2009-PA/TC, son nulas de pleno derecho por ser inconstitucionales; b) Los jueces que hayan emitido resoluciones judiciales, disponiendo la inaplicación del Decreto Legislativo Nº 843, o de los Decretos Supremos Nºs 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC, o de los Decretos de Urgencia Nºs 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, o que resuelvan en contravención, apartándose o inobservando las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC Exp. Nº 05961-2009-PA/TC, deben ser procesados y sancionados por el Consejo Nacional de la Magistratura y la Oficina de Control de la Magistratura; c) Las entidades de la Administración Pública se encuentran impedidas de acatar cualquier resolución judicial emitida a partir del 18 de junio de 2010 que inaplique el Decreto Legislativo Nº 843, o los Decretos Supremos Nºs 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC, o los Decretos de Urgencia Nºs 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008 o que contravenga o inobserve las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC Exp. Nº 05961-2009-PA/TC; d) Los jueces que hayan emitido resoluciones judiciales que dispongan la inaplicación del Decreto Legislativo Nº 843, o de los Decretos Supremos Nºs 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC, o de los Decretos de Urgencia Nºs 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, o que resuelvan en contravención, apartándose o inobservando las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC Exp. Nº 05961-2009-PA/TC, deben ser denunciados penalmente por el Ministerio Público por el delito de prevaricato; e) Las medidas cautelares que dispongan la inaplicación del Decreto Legislativo Nº 843, o de los Decretos Supremos Nºs 045-2000-MTC, 053-2000-MTC, 017-2005-MTC y 042-2006-MTC, o de los Decretos de Urgencia Nºs 079-2000, 086-2000, 050-2008 y 052-2008, además de ser nulas de pleno derecho por ser inconstitucionales, generan que se promueva la declaración de responsabilidad civil tanto de jueces, abogados y demandantes”.

(29)En este sentido, la Fiscalía Suprema de Control Interno, en el Caso Nº 1220-2008-Ancash, Resolución Nº 2116, de fecha 2 de noviembre de 2009, estimó la existencia de prevaricato cuando se emiten dictámenes o resoluciones que conceden un beneficio penitenciario a pesar de que el texto expreso y claro de la ley, vigente al momento de iniciarse el procedimiento, lo prohibía, en mérito a la interpretación formulada por el Tribunal Constitucional. En tal sentido, se señaló: “Sobre la aplicación de las normas procesales en el tiempo, como es el caso de las normas que establecen los presupuestos, prohibiciones y recepción de los beneficios penitenciarios, el Tribunal Constitucional, en las Causas Nºs 2196-2002-HC/TC –de 10 de diciembre de 2003–, 1593-2003-HC/TC –del 30 de enero de 2004–, 1594-2003-HC/TC –del 21 de abril de 2004– y 1442-2004-HC/TC –del 23 de junio de 2004– ha señalado, en jurisprudencia vinculante, que la legislación aplicable para resolver un determinado acto procesal, como el que atañe a los beneficios penitenciarios, está representado por la fecha en la cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio, esto es, al momento de presentar la solicitud de acogimiento al mismo (…) En tal sentido, la legislación aplicable para resolver el otorgamiento de un beneficio penitenciario es la que se encuentra vigente al momento en el que se presenta la solicitud para acogerse a un beneficio penitenciario, conforme se desprende de la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional”. Así también, la Fiscalía de la Nación autorizó el ejercicio de la acción penal contra un juez por inaplicar una ley cuya inconstitucionalidad había sido confirmada por el Tribunal Constitucional; en tal sentido, se señaló: “El investigado aduce en su defensa que no cabe imputársele el delito de prevaricato por haber contravenido un precedente vinculante, pues ello implicaría una aplicación analógica de la ley penal, que únicamente tipifica la contravención de la ley y no la del precedente. Sin embargo, en el caso analizado debe advertirse que el investigado, con sus decisiones, ha contravenido las disposiciones de la Ley Nº 27796, cuya constitucionalidad había sido declarada en el precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido en la STC Exp. Nº 4227-2005-PA/TC; además de contrariar el texto expreso y claro del artículo VI del Código Procesal Constitucional y de la primera disposición final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que establecen la vinculación de los jueces a la interpretación que de las normas haga el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, en tanto este es el máximo intérprete de la Constitución” (Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 041-2010-MP-FN, de fecha 8 de enero de 2010, publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de enero de 2010).