El autor examina un caso específico de omisión a la asistencia familiar, en el cual el hijo favorecido con una sentencia de alimentos inicia una relación de convivencia con otra persona. A su parecer, el hecho de que el hijo abandone voluntariamente el hogar familiar para formar el suyo propio, supone una extinción fáctica de la patria potestad en virtud de la cual el padre obligado queda exonerado de la obligación alimentaria, siendo aplicable la causa de justificación de obrar en ejercicio legítimo de un derecho ante la desaparición de su situación de necesidad.

SUMARIO: I. Introducción. II. El incumplimiento de las pensiones alimenticias como delito. III. Conductas típicas de la omisión a la asistencia familiar. IV. El incumplimiento del pago en el caso del hijo que adquiere “compromiso de convivencia” con tercera persona. V. Causa de justificación aplicable. VI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

La Constitución Política señala que la persona humana es el objeto principal de la protección del Estado, sin embargo, también reconoce protección a determinados colectivos, en especial si estos tienen la condición de “instituciones naturales”. Desde esta perspectiva, se ofrece tutela a la familia, pero también al matrimonio como fundamento de aquella.

Añadidos a dicha protección aparece aquella que se ofrece al niño, al adolescente, a la madre y al anciano que carecen –valga la redundancia– del amparo que supone la existencia de un matrimonio y/o de una familia. Agréguese, luego de una interpretación sistemática de la normativa constitucional, que la familia no solo se deriva del matrimonio, sino también de aquellas situaciones de hecho que, sin serlo en estricto, aparentan que lo son. El concubinato, bajo ciertas circunstancias y exigencias, en razón de dicha apariencia, alcanza protección constitucional, en especial, para los aspectos patrimoniales que supone.

En cualquiera de los casos, se reconoce a los padres la obligación natural de “alimentar, educar y dar seguridad” a los hijos, obligación que por el hecho de estar recogida en una norma –más aún si se trata de la de más alto rango normativo– adquiere la condición de obligación jurídica, que a su vez motiva la existencia de bienes jurídicos de importancia constitucional, que al recogerse en el Código Penal –en algunos de sus aspectos– subraya su relevancia penal.

Desde la perspectiva de los derechos humanos, debemos indicar que el Derecho Internacional concede protección a la familia y, por extensión, al matrimonio. De hecho, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 16, reconoce a ambas instituciones, exigiendo para acceder a ellas: la necesidad de “edad núbil” y el consentimiento libre y voluntario; al igual que el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el que se agrega, además, la responsabilidad estatal de proteger a los hijos en caso de disolución matrimonial.

Parece bastante la protección jurídica ofrecida por los mencionados instrumentos jurídicos, sin embargo, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 17, concede protección: a la familia, a la institución que le da origen, el matrimonio, extiende su amparo a los frutos de aquella, los hijos, y ordena la no discriminación de los hijos nacidos o no dentro del matrimonio.

Desde la perspectiva de los hijos, la Declaración de los Derechos del Niño impone determinadas condiciones a la protección que deben ofrecer los padres a sus vástagos: crecer “en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material”(1); introduciendo con ello una categoría valorativa que debe atenderse al tiempo de la toma de decisiones jurisdiccionales.

II. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS PENSIONES ALIMENTICIAS COMO DELITO

La familia supone una comunidad de personas vinculadas por lazos de consanguinidad, como elemento objetivo proveniente de la leyes de la herencia biológica y, a la vez, por vínculos de afectividad, como elemento subjetivo que se fundamenta en la consaguinidad y se retroalimenta de la convivencia continua. De allí que sea posible indicar que la familia no solo abarca a aquella que se denomina “nuclear”, en la que la pareja vive junta en unión de sus hijos, sino también a aquellas otras familias nominadas “extensas” en las que, además de la pareja casada –o en convivencia– y sus hijos, “viven otros parientes, bien en el mismo hogar, bien en contacto íntimo y continuo”.

En tal sentido, la familia, más que una definición jurídica, es un concepto sociológico que se regula jurídicamente en atención a la trascendencia social que supone(2). Y si bien la Constitución reconoce tanto al matrimonio como a la familia, la regulación específica de tales como instituciones sociojurídicas viene dada por el Derecho Civil, que señala los derechos y deberes de cada uno de sus miembros, poniendo énfasis en aquellos que merecen mayor protección: los hijos.

El amparo legal del hijo se extiende más allá de la protección que se le permite a la institución natural que lo posibilita, puesto que, aun ante la no existencia o desaparición de la instancia familiar, los padres siguen obligados a ofrecer protección a los hijos y, ante la ausencia o desatención de aquellos, es el Estado quien subsidiariamente asume tal función. Tal atención suplementaria se extiende a favor de la mujer, el anciano y la persona con discapacidad.

A los efectos de las obligaciones parentales de protección filial, no se exige, en consecuencia, la necesidad de una familia, basta el lazo de consaguinidad o –en algunos casos la presunción de su existencia–. El Derecho Internacional de los derechos humanos “desea” que los hijos crezcan en un ambiente de afecto y seguridad moral, pero la realidad no siempre coincide con los anhelos del Derecho; por ello, la Constitución impone como exigencia mínima el deber de los padres de “alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos”, que no es más que la expresión jurídica de una obligación impuesta por la propia naturaleza de las cosas.

Desde esta perspectiva, la intervención punitiva del Estado tiene como objeto, antes que proteger a la familia como institución jurídica, ofrecer tutela a los sujetos inmersos en las relaciones familiares. En tal sentido, como bien señala Peña Cabrera Freyre, son “las diversas relaciones jurídicas que se entablan al interior de la familia”, o que se fundan en la presunción de su existencia, las que alcanzan relevancia jurídico-penal, para garantizar los derechos subjetivos que se derivan de los vínculos consanguíneos, específicamente los derechos alimenticios de los hijos menores de edad o en incapacidad de autosostenerse: los ancianos y las personas con discapacidad(3).

De este modo, una disposición penal que tipifica el incumplimiento de la obligación alimentaria, como bien dice Salinas Siccha, más que proteger a la familia, como normalmente se cree, pretende tutelar “el cumplimiento del deber de asistencia, auxilio o socorro que tienen los componentes de una familia entre sí”, en especial, aquellos que suponen “los requerimientos económicos que sirvan para satisfacer las necesidades básicas de supervivencia de determinados miembros de la familia”(4).

En realidad, desde nuestra perspectiva, lo que se pretende con el tipo penal es tutelar a los individuos más vulnerables que conforman o pretenden conformar una familia, respecto del incumplimiento de las obligaciones básicas que suponen su existencia; con lo que, en cierto modo, es también el ofrecimiento de protección indirecta de la familia. Es preferible hablar de protección indirecta, puesto que la materialización del injusto penal se realiza, en el mayor número de casos, cuando la familia se ha extinguido, sea porque el obligado abandonó al seno familiar o porque nunca se atrevió a conformarla luego de la procreación de la prole.

No obstante lo expresado, hay quienes sostienen que el bien jurídico protegido con el tipo contenido en el artículo 149 del Código Penal, va más allá de las obligaciones paterno-filiales de naturaleza patrimonial, incluyendo dentro del supuesto fáctico el incumplimiento de los deberes propios del auxilio mutuo, educación y cuidado de la prole. De este modo, el bien jurídico protegido se hace genérico, dado que se pretende la protección del “eficaz cumplimiento de los deberes familiares establecidos por la legislación civil”(5) comprendidos en una resolución judicial. Así, según Peña Cabrera Freyre, deberá entenderse que se pretende, además, la protección al respeto del principio de autoridad, vulnerado con el incumplimiento de una resolución judicial(6).

Preferimos la posición restringida, y nos adherimos a los enfoques que señalan como bien jurídico protegido el cumplimiento de los deberes de tipo asistencial como imperativo del obligado respecto del beneficiario de la pensión de alimentos determinada por el juez. De hecho, así lo ha entendido nuestra jurisprudencia, aunque siempre hace referencia a la familia como objeto genérico de protección y a los deberes de tipo especial como bien jurídico específico tutelado(7).

Insistimos, en que lo que pretende protegerse son los individuos titulares del derecho a los alimentos, independientemente de la existencia de una familia, real o presunta. De hecho, lo común en las denuncias por este tipo de delitos es que suponen una conducta previa: “Normalmente el padre cumple con sus deberes asistenciales mientras convive con su esposa y sus hijos”(8); sin embargo, resquebrajada la convivencia de pareja, se rompe también –sin quererlo– con el código de conducta moral de asistencia a los hijos, fundado muchas veces en la no advertencia inmediata de sus necesidades y en el desconocimiento de las privaciones que genera el incumplimiento de los deberes parentales.

En la doctrina española, atendiendo al nomen iuris “abandono de familia, menores o incapaces” del artículo 226 del Código Penal, se indica que el bien jurídico protegido está constituido por los derechos que se derivan de las relaciones de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, así como el derecho al sustento que se posee por la sola pertenencia a una familia, en consecuencia, la materialización del injusto supone la ausencia de la conducta esperada por parte del obligado. Es decir, se trata de un verdadero delito de omisión(9).

Sin perjuicio de lo hasta ahora expresado, sería injusto no reseñar que algún sector doctrinario expone que el delito de incumplimiento de obligaciones alimentarias entraña una escondida forma de desatender el principio “no hay prisión por deudas”. Así, reconoce Patricia Canales que las sanciones tienen por objeto “torcer la voluntad del padre y lograr que este cumpla con el pago de la cuota”, hecho que origina el mantenimiento de su conducta dentro de lo socialmente esperado, a la vez que produce efectos positivos en la colectividad(10). En consecuencia, deberá deducirse que la punición de esta conducta no es más que la criminalización de una deuda pecuniaria nacida al amparo del Derecho de familia, lo que a su vez supone el incremento de la intervención punitiva estatal en el ámbito de las relaciones humanas, cuya regulación, por la naturaleza de aquellas, corresponde a otro sector del Derecho.

Nuestro Tribunal Constitucional, en el ánimo de hacer una interpretación desde la óptica de la política criminal estatal, ha sentenciado que el incumplimiento de los deberes alimentarios supone una excepción a la regla de la prescripción de prisión por deudas, puesto que, en tales casos “están de por medio los derechos a la vida, la salud y la integridad del alimentista”(11). Ese es el faro que ha de guiar la actuación jurisdiccional al tiempo de decidir la libertad de un imputado, y ha de entenderse como la cristalización de la declaración contenida en el artículo 6 de la Constitución: “Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos”.

III. CONDUCTAS TÍPICAS DE LA OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

Sin ánimo de agotar el análisis de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, debemos reconoce que el artículo 149 del Código Penal contiene tres supuestos fácticos distintos.

El primer párrafo contiene la conducta básica y supone la omisión al deber de prestar los alimentos.

La segunda conducta es una agravación de la primera, dado que no se trata solo del incumplimiento del mandato judicial, sino de la realización de una o varias circunstancias específicas que faciliten dicho incumplimiento.

El párrafo segundo recoge tres formas a través de la realización de actos de falsedad: “simular otra obligación en connivencia con otra persona”, “renunciar maliciosamente al trabajo” y “abandonar maliciosamente el trabajo”. Todas ellas se materializan con el objeto de poner en condición de incapaz al obligado para cumplir sus obligaciones.

El tercer supuesto fáctico aparece en el párrafo tercero y supone una agravación por un mayor desvalor del resultado: la lesión grave o la muerte, previsibles por el agente, del beneficiario o agraviado, que opera tanto para la conducta típica básica como para la fórmula agravada antes descrita.

A efectos del presente artículo, nos centraremos en la conducta básica, para la que se exige, según el propio tenor del párrafo primero del artículo 149 del Código Penal:

a)que exista una resolución que ordene el pago de alimentos,

b)que el imputado omita el cumplimiento de dicha resolución, y

c)que exista dolo en dicho incumplimiento.

En la práctica no suele existir mayor dificultad en las dos primeras de las condiciones mencionadas, puesto que dada la adscripción de nuestro legislador al sistema estricto o francés, la realización del tipo requiere la existencia de una resolución judicial que ordene el pago de pensiones alimentarias o que reconozca el acuerdo conciliatorio arribado entre las partes en el seno de un proceso de alimentos en la vía civil.

Se discute si dicha resolución requiere haber alcanzado la calidad de “firme y consentida”. En ese sentido, Reyna Alfaro precisa la exigencia de una decisión judicial definitiva, mientras que Chirinos Soto, Salinas Siccha y otros afirman que bastará la existencia de una resolución judicial(12), admitiendo la punición en el caso de resoluciones que fijan provisionalmente pensiones vía proceso cautelar.

Nuestra particular posición es la de asegurar el derecho del beneficiario y, dado que el tipo penal no lo exige, bastará la existencia de una resolución judicial aun cuando esta se haya dictado en proceso cautelar o se encuentre en el plazo impugnatorio.

De igual modo, es de pacífica aceptación que el delito supone la omisión de los deberes alimentarios, la sustracción a la obligación o el incumplimiento de los pagos de las pensiones alimenticias, según lo fijado por el juez civil, sin importar si existen o no pagos parciales de la obligación. Aún así, la existencia de estos últimos puede influir en el elemento subjetivo del tipo: el dolo.

¿Existe dolo en el incumplimiento cuando se ha acreditado pagos parciales? Al respecto, la Corte Suprema ha señalado:

“Si bien es cierto que los depósitos glosados evidencian que el acusado ha amortizado las pensiones a que estaba obligado con posterioridad al requerimiento judicial (…) también lo es que dicha circunstancia denota que el agente en todo momento ha mostrado voluntad de cumplir con el mandato judicial, lo que de ninguna manera cabe interpretarse como dolosa; teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que en la conducta incriminada al acusado, no concurre el elemento subjetivo del tipo, el cual es el dolo, consecuentemente es atípica”(13).

Consideramos la necesidad de evaluar cada caso específico, puesto que si existen pagos parciales de los alimentos de modo reiterado es porque, en la vía civil, no se evaluó adecuadamente(14) la situación económica del obligado, situación que no puede ser calificada por el juez penal, a quien corresponde verificar si se cumple a cabalidad con asegurar el derecho del alimentista a la pensión de alimentos establecida por un juez de la materia. Cosa distinta ocurrirá si dicha contingencia –la de los pagos parciales– corresponde a una situación sobreviniente a la sentencia civil y contemporánea al incumplimiento del pago: enfermedad del obligado, pérdida del trabajo, condiciones económicas sociales adversas, etc.

IV. EL INCUMPLIMIENTO DEL PAGO EN EL CASO DEL HIJO QUE ADQUIERE “COMPROMISO DE CONVIVENCIA” CON TERCERA PERSONA

Adentrados en el análisis de los elementos del delito, nos preguntamos: ¿cómo deberá entenderse la situación jurídica de un imputado que se sustrae a su obligación de prestar alimentos argumentando que su menor hijo ha decidido (en contra de la voluntad de los padres) entrar en relación de convivencia fáctica con otra persona, para cuyo efecto huye de la casa familiar? ¿Se trata de un acto atípico por ausencia de dolo o es que existe una causa de justificación?

No discutimos la existencia de una resolución judicial o el incumplimiento del pago de las pensiones –los cuales se presumen probados en juicio– sino si la conducta omisiva del imputado, bajo la circunstancia del compromiso convivencial del beneficiario, supone ausencia de dolo.

Ello, en tanto que el denunciado, aun cuando sabía que incumplía con el deber impuesto por una sentencia civil(15), en realidad, no quería cometer el delito pese a la acreditación de la omisión denunciada o, si bajo las reglas del sentido común, su conducta supone la existencia de una justificación genérica que supone la comisión de un hecho típico pero plenamente justificado.

La expresión del imputado podría ser la siguiente: “sabía que había un mandato judicial, pero lo cierto es que mi hijo, pese a nuestros consejos, se fue de la casa a vivir con una chica, por lo que entendí que allí terminó la obligación, debiendo él asumir no solo su manutención sino también la de su pareja”.

Aquí adquiere relevancia lo hasta ahora reseñado: ¿Quería el imputado lesionar el bien jurídico? Si planteamos el tema desde la perspectiva de la protección a la autoridad de las resoluciones judiciales, la conclusión sería que sí, puesto que hubo voluntad expresa de desacatar un mandato jurisdiccional. Pero, desde nuestra perspectiva, el bien jurídico protegido es del derecho del alimentista a quien se le pone en riesgo respecto de sus “derechos a la vida, la salud y la integridad”(16), lo que supone una complicación porque, aun en ese caso, el imputado mantiene la voluntad de desatender sus obligaciones paternales, desatendiendo a los elementos normativos del tipo, si es que estos se hallaran presentes(17); sin que, por otro lado, pueda negarse que su denegatoria se justifica en un genérico juicio de valor: “mi obligación paternal de sostenimiento a mi hijo termina cuando este sale del hogar familiar por su propia voluntad para formar el suyo propio”.

Atendiendo a dichas expresiones, debemos remitirnos a las normas que amparan la obligación contenida en una sentencia de alimentos. Se advierte que el artículo 483 del Código Civil señala que para que un obligado a los alimentos deje de estarlo, debe peticionar en vía judicial la correspondiente “exoneración de alimentos”, también llamada “cesación de la obligación alimentaria”, cuyos fundamentos deban ligarse a: i) que haya desaparecido en el alimentista el estado de necesidad, o ii) que el alimentista adquiera la mayoría de edad. En esta última posición, la obligación alimentaria ha de mantenerse si el beneficiario padece de discapacidad física o mental comprobada o si se encuentra cursando estudios de profesión u oficio de modo exitoso. Lo dicho queda confirmado con el tenor del artículo 473 de la misma norma sustantiva.

Si se evalúa la legislación que sustenta la obligación de los alimentos, estos se originan, por un lado, de las obligaciones derivadas de la patria potestad, como bien se afirma en el artículo 418 del Código Civil (“Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores”), y por otro lado, en el estado de necesidad predominante y subyacente en las personas que se encuentran en condición de incapaces por razones de edad, según lo expone el artículo 43 del Código Civil.

Si se trata de menores de edad que tienen más de 16 y menos de 18 años de edad, su incapacidad es relativa y, en consecuencia, puede ser superada bajo dos condiciones: i) por el matrimonio, o ii) por un título para ejercer profesión u oficio, según lo dispuesto por el artículo 46 de Código Civil.

Si el menor de edad desatiende una obligación filial –obedecer a sus padres(18)– con el objeto de hacer vida de convivencia con otra persona, tal conducta supone una extinción fáctica de la patria potestad, puesto que tal decisión supone ejercicio pleno de la libertad y le obliga a otras conductas, como el deber de asistencia mutua propio de las parejas.

Si bien podría alegarse que el artículo 46 del Código Civil hace referencia al hecho de que es el matrimonio el que genera la capacidad de ejercicio y no la simple convivencia, nos remitimos al tenor del artículo 5 de la Constitución Política, que concede el mismo favor que al matrimonio a aquellas situaciones de facto en las que se configura “una unión estable de varón y mujer, libres de impedimento matrimonial”(19).

En resumen, al amparo de su libertad de ejercicio, la decisión del menor de convivir con otra persona supone también la de apartarse de la patria potestad ejercida por su padre para acomodarse en una relación de convivencia fáctica, similar a la del matrimonio, lo que, a su vez, genera la extinción de la patria potestad según lo señalado en el artículo 461 inciso 2 del Código Civil.

Para dicha relación de convivencia fáctica existe obligación de sujeción a las obligaciones propias del matrimonio, dado que, por imperio del artículo 326 del Código Civil, esta figura jurídica pretende “alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio”(20).

En tal sentido debe interpretarse el artículo 475 en el que se establece el orden de reciprocidad de los obligados a los alimentos. En primer lugar, los cónyuges (léase, los convivientes para el caso específico); en segundo término, los ascendientes y descendientes y, finalmente, los hermanos.

Las obligaciones alimentarias, en el caso de los convivientes, son reconocidas al punto que el citado artículo 326 afirma que si la relación de hecho termina por decisión unilateral, la parte afectada puede requerir una pensión de alimentos(21) o una indemnización.

Así, aceptada jurídicamente la obligación de los convivientes de ofrecerse sustento y protección entre sí, deberá entenderse que el menor al salir del hogar paterno se aleja del amparo ofrecido por la patria potestad, para asumir la obligación y el derecho de velar por sí mismo y por su conviviente, dada las exigencias de “habitación, lecho y techo” que supone su decisión de formar un hogar distinto.

El Tribunal Constitucional ha reconocido que los derechos de los concubinos no se reducen a los derechos patrimoniales derivados de la convivencia, sino que se extienden, incluso, a la posibilidad de ser asistidos por la pareja, no solo al tiempo de la relación (derecho y deber de asistencia mutua), sino al término de esta, sea por la decisión de las partes (derecho a los alimentos e indemnización) o por la muerte de una de ellas (derecho a la pensión de viudez)(22).

Expuestos los argumentos de Derecho que subyacen en la declaración del imputado: “mi obligación paternal de sostenimiento a mi hijo termina cuando este sale de hogar familiar por su propia voluntad para formar el suyo propio”, volvemos a la pregunta: ¿se trata de una causal de justificación?

V. CAUSA DE JUSTIFICACIÓN APLICABLE

Dice Muñoz Conde: “el ordenamiento jurídico no solo se compone de prohibiciones, sino también de preceptos permisivos que autorizan a realizar un hecho, en principio, prohibido”(23). Así, una conducta típicamente delictiva puede dejar de serlo si existe una causa de justificación que excluya su antijuridicidad(24), haciendo que se convierta en lícita y aprobada por el ordenamiento jurídico.

Corresponde al propio ordenamiento jurídico establecer cuáles son dichas condiciones que permiten la juridicidad de un hecho, sin embargo, creemos que si bien existen aquellas reconocidas de modo uniforme por la doctrina –dígase: la legítima defensa o el estado de necesidad–, el catálogo de causas de justificación debe ser abierto, en razón de que estas no solo atañen al Derecho Penal, sino que son un problema general del sistema jurídico(25). De hecho, el obrar por disposición de la ley, supone ya una apertura a todas las posibles conductas permitidas por el Derecho mismo.

Si se tiene en cuenta que la función de las causas de justificación es la de excluir la responsabilidad penal respecto de un comportamiento penalmente prohibido –dada su subsunción en las conductas descritas en el tipo penal–, no es menos cierto que tal labor supone un conflicto entre los bienes jurídicos penalmente relevantes y aquellos otros que el Derecho también protege, pero desde otros ámbitos jurídicos; vale decir, que se hace necesario definir, en el caso específico del “menor en convivencia que escapa a la patria potestad”, si existe alguna relevancia de uno sobre el otro: entre el bien jurídico contenido en el concepto “derechos del alimentista” y el derecho del padre a liberarse de responsabilidad sobre el hijo “autoemancipado”. La otra opción es la de evaluar si uno de los bienes jurídicos protegidos ha desplazado al otro, lo que supondría la aplicación del principio de ausencia de interés(26).

La evaluación del caso supone la aplicación de una causa de justificación bajo el supuesto de actuaciones permitidas por el ordenamiento, en la forma de “ejercicio regular de un derecho”, puesto que la capacidad de ejercicio adquirida por el menor al tiempo de asumir una relación de convivencia de hecho con tercera persona, lo hace autónomo no solo para tal decisión, sino también para aquellas obligaciones que se derivan de la plenitud del ejercicio de sus derechos: el autosostenimiento personal.

Sin embargo, resulta curiosa la solución puesto que la doctrina reconoce que, en el caso de la justificación del obrar en ejercicio legítimo de un derecho, el ordenamiento jurídico mantiene la existencia del derecho pese a la prohibición penal. En este sentido, Mir Puig señala que “cuando un hecho se halla a la vez previsto en una ley penal y en otra norma jurídica no penal que permite positivamente su realización, se plantea una situación de conflicto de leyes que [se] decide a favor de la norma no penal”(27); lo que supone que nos encontramos en un conflicto de bienes jurídicos en el que el ataque de uno –el de los derechos del alimentista– no desaparece, sino que se permite en razón de intereses que se reputan prevalentes.

No obstante lo expresado, es necesario precisar que, en el caso que nos concierne, el derecho alegado por el padre solo es posible en la medida que la conducta del hijo se lo permita. No sería pertinente hablar del derecho del padre de liberarse de la obligación de alimentar al hijo si es que este con su conducta no hubiese posibilitado tal derecho, generando con ello, en realidad, antes que un conflicto de bienes jurídicos, el desplazamiento de uno por el otro.

El sostenimiento del derecho del padre solo es posible en la medida que desaparezca el derecho del menor a ser sostenido económicamente, por lo que, desde nuestra perspectiva, lo que se aplica de mejor modo es el principio de la ausencia de interés: la capacidad de ejercicio adquirida por el hecho de la convivencia –artículo 36 del Código Civil– supone la pérdida del derecho a los alimentos, puesto que se presume que si el hijo está en capacidad de asumir la alimentación de su conviviente(28), entonces lo está para ser responsable de su autosostenimiento, lo que exonera de obligación al padre, dado que se ha comprobado la ausencia del estado de necesidad que motivó la exigencia jurisdiccional de una obligación alimentaria. Así, la conducta omisiva del padre imputado, en realidad, no lesiona ningún bien jurídico de relevancia penal.

Ahora bien, afirmado que el derecho del padre a no sufragar los alimentos del hijo se origina en la conducta de este (de decidir vivir en distinto techo bajo la figura de la convivencia de hecho), ¿podría confundirse la justificante del ejercicio de un derecho con la del consentimiento del agraviado(29)? Este último –el consentimiento del ofendido– si bien ha sido recogido en nuestra legislación como causa específica de justificación, según lo dispuesto en el artículo 20 inciso 10 del Código Penal, según la doctrina, puede desplegar sus efectos de tres formas: a) como causa de justificación, b) como causa de exclusión de la tipicidad del hecho, y c) como circunstancia específica de atenuación de la pena(30).

En la primera acepción, el agraviado renuncia a la protección de su derecho, siendo el propio ordenamiento jurídico el que le concede a la persona protegida la capacidad de autodeterminarse renunciando a sus bienes o derechos. En este sentido, se entenderá que aparece como tal si es que el ordenamiento jurídico le concede facultad de decisión sobre el mantenimiento del bien jurídico al sujeto que es titular de este. Así, se reconoce, de modo genérico, discrecionalidad respecto del patrimonio, la libertad personal y la integridad corporal, exigiéndose para tal efecto(31): a) capacidad del sujeto pasivo de comprender la situación en la que consiente, b) el consentimiento debe ser anterior a la acción, y c) el consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido mediante amenaza.

En el presente caso, al tiempo en que el hijo decide convivir “como si se hubiera casado”, adquiere de modo fáctico plena capacidad de ejercicio, en consecuencia, adquiere la facultad de disponer de sus propios bienes jurídicos y de sus derechos; por lo que deberá entenderse que el derecho a los alimentos, como derecho personalísimo, queda sujeto a dicha disponibilidad, en tanto que puede renunciar a dicho derecho dada su facultad de disposición(32).

Le corresponde a su titular –en función del interés privado que supone, dado que los alimentos son exclusivos de quien es favorecido con la sentencia de alimentos(33)– consentir en la actuación omisiva del imputado.

Sin embargo, tal como se plantea el caso, no es posible determinar si se cumplen las condiciones mencionadas para la aplicación de esta justificación específica. No obstante, debe advertirse que, a semejanza de nuestra posición –la del ejercicio de un derecho– el consentimiento del titular del bien jurídico supone la aplicación del principio de la ausencia de interés(34), en tanto que la actuación del menor hace desaparecer el presupuesto de su derecho: el estado de necesidad que presupone su minoría de edad, con lo que el Derecho Penal carece de legitimidad para su actuación.

Empero, no puede perderse de vista que la renuncia a la protección del Derecho solo es posible siempre que puedan quedar satisfechos todos los requisitos que son indispensables para que opere el consentimiento como causa de inexistencia del delito(35).

VI. CONCLUSIONES

-La protección constitucional merecida por la familia y el matrimonio se extiende también a la convivencia de hecho, siempre que las partes involucradas en esta se hallen libres de impedimento matrimonial. Sin perjuicio de ello, la protección también exige que las partes involucradas cumplan sus deberes y, en el caso de los convivientes, estos quedan sujetos a las obligaciones que se derivan del matrimonio: deberes de fidelidad y asistencia mutua. Adicionalmente, y en correspondencia con el tenor del artículo 1 de la Constitución Política, la protección se extiende a los sujetos inmersos en las relaciones jurídicas derivadas de las instituciones del Derecho de familia, en especial a los hijos, pero también a la mujer, al anciano y a la persona con discapacidad.

-Dada la trascendencia sociojurídica de las instituciones, y la protección que se exige para ellas y para las personas involucradas, determinados bienes jurídicos alcanzan relevancia penal con la intención de garantizar los derechos subjetivos que se derivan de los vínculos consanguíneos, específicamente los derechos alimenticios de los hijos menores de edad o en incapacidad de autosostenerse: los ancianos y las personas con discapacidad.

-El delito de omisión a la asistencia familia tiene como objeto de protección asegurar el cumplimiento de los deberes de asistencia, auxilio o socorro que tienen los miembros de una familia entre sí y, de modo específico, la asistencia económica que permita el sufragio de las necesidades básicas de supervivencia de determinados miembros de la familia: hijos, ancianos y personas con discapacidad, fundamentalmente.

-No obstante la protección penal, el deber de asistencia familiar subsiste en la medida en que se mantenga el estado de necesidad, como realidad que subyace en una sentencia que impone una obligación alimentaria; con lo que, si el imputado, por el delito de omisión a la asistencia familiar –artículo 149 del Código Penal–, hallara una causa de justificación de su omisión, quedaría liberado de responsabilidad, por cuanto su actuación sería “conforme al Derecho”.

-En consecuencia, con respecto al hijo favorecido con una sentencia de alimentos, no se puede presumir de un derecho ilimitado, puesto que si su actuación pública permite suponer que no requiere de la asistencia familiar del padre, este queda exonerado de dicha obligación. El hecho de la convivencia marital del hijo le obliga al deber de asistencia a la pareja, lo que expone que, previo a ello, ya se encuentra en condiciones para la autosatisfacción de sus necesidades, con lo que concede derecho al padre para reservarse el cumplimiento de la obligación alimentaria.

-La exposición de lo señalado expone una causa de justificación, bajo el supuesto de actuación permitida por el ordenamiento jurídico, en la forma de “ejercicio de un derecho”, conforme a lo establecido en el artículo 20 del Código Penal. Sin perjuicio de lo anotado, algunos casos –dependiendo de las particularidades de lo efectivamente probado– podrían dar lugar a la aplicación de la causa de justificación denominada “consentimiento del ofendido”, la que requiere del cumplimiento de determinados requisitos.

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SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. 3ª edición, Grijley, Lima, 2008.

VEGA MERE, Yuri: “Uniones de hecho”. En: Código Civil comentado. Tomo II, Gutiérrez Camacho, Walter (coord.), Gaceta Jurídica, 2ª edición, Lima, 2007.

WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte general. Depalma, Buenos Aires, 1956.

NOTAS:

(*)Laurence CHUNGA HIDALGO

(1)Declaración de los Derechos del Niño, principio 6: “El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra índole”.

(2)CARBONELL, Miguel. “Familia, Constitución y derechos fundamentales”. En: Panorama internacional del Derecho de Familia. Culturas y sistemas jurídicos comparados. Álvarez de Lara, Rosa María (coord.), Tomo I, Universidad Autónoma de México, México D.F., 2008, en: <http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2287/7.pdf > (revisado el 21 de junio de 2010).

(3)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, Idemsa, Lima, 2008, p. 373.

(4)SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. 3ª edición, Grijley, Lima, 2008, p. 408.

(5)Reyna Alfaro señala que, atendiendo al Derecho comparado, se puede reconocer una clasificación respecto de la amplitud de protección ofrecida con el tipo penal. Así, se reconoce el sistema restrictivo o realista, en el que la norma penal solo toma en cuenta el daño económico provocado, requiriendo una resolución judicial que la establezca (también denominado sistema franco-belga). Un sistema más amplio, que supone la protección del daño material sin que este se reduzca a lo estrictamente económico; y finalmente, el sistema idealista, en el que se comprende la asistencia económica, pero también las obligaciones de carácter moral (sistema italiano). Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra la familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 144. El artículo 149 del Código Penal, desde nuestra perspectiva, reduce la protección del agraviado a las consecuencias del abandono económico, previamente determinado en una decisión jurisdiccional, vale decir, se circunscribe al sistema restrictivo o realista.

(6)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 373. Disentimos de la posición dual planteada por el autor, por cuanto si bien la omisión a la asistencia familiar supone el incumplimiento de una resolución judicial, esta, como expresión del poder del Estado, se encuentra protegida en el artículo 368 del Código Penal, como desobediencia a la autoridad, con lo que podría existir un concurso ideal de delitos. En el sentido de la omisión alimentaria como objeto de protección de resoluciones judiciales, véase: GARCÍA ARÁN, Mercedes. La reforma penal de 1989. Tecnos, Madrid, 1989, pp. 118-121, y GÓMEZ PAVÓN, Pilar. “El impago de pensiones alimenticias (artículo 487 bis CP). Su posible inconstitucionalidad”. En: Cuadernos de Política Criminal. Nº 44, 1991, p. 300.

(7)En este sentido, la Sala Penal de Apelación para Procesos Sumarios, en los Exp. Nº 600-98 y 1202-98, citados por Reyna Alfaro, expone: “el bien jurídico es la familia, específicamente los deberes de tipo asistencial”. También la jurisprudencia ha optado por considerar, de modo genérico, que el bien jurídico tutelado es “el derecho alimentario de los agraviados”. Véase: <http://www.auditoriajudicial.org.pe/aj/MASTERS/OSCARBURGA/Resoluciones_numeradas/N%F9mero_14.tif.pdf>.

(8)CANALES, Patricia. Incumplimiento de la obligación de pagar alimentos a los hijos menores en la legislación de Argentina, España y Francia. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 2.

(9)Voz: “abandono de familia”, en: Diccionario Jurídico Espasa. Madrid, 206, p. 4. Se trata de proteger el conglomerado de derechos y deberes surgidos de una relación familiar, que se materializa en la “integridad personal de los beneficiados por las prestaciones, entendida en sentido amplio, esto es, como el conjunto de condiciones susceptibles de garantizar una vida digna” Véase: BRAGE CENDÁN, Santiago. El delito de impago de pensiones. En: <http://www.rexurga.es/pdf/COL097.pdf>. BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. El delito de impago de pensiones. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 36-38 y 42.

(10)CANALES, Patricia. Ob. cit., p. 12.

(11)STC Exp. N° 2982-2003-HC, del 5 de julio de 2004, fundamento jurídico 2. De la expresión del Tribunal deberá entenderse que el incumplimiento de las obligaciones alimentarias es, en esencia, un adeudo de naturaleza patrimonial, que adquiere la excepcionalidad en razón de los derechos que se pretenden proteger: vida, salud e integridad del beneficiario. Reyna Alfaro indica que identificar la omisión a la asistencia familiar con una simple criminalización de deudas es errada por cuanto, en el caso específico, se trata no de un incumplimiento de obligaciones entre particulares, sino del incumplimiento de resoluciones judiciales. Sin embargo, desde nuestra perspectiva, el incumplimiento de mandatos judiciales viene protegido por otro tipo penal, como ya lo hemos anotado. Véase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Prohibición de imponer prisión por deudas”. En: La Constitución comentada. Tomo I, Gutiérrez Camacho, Walter (coord.), Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 251.

(12)Véase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra la familia. Ob. cit., p. 153. SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 407. Además, esta posición parece corroborarse con lo dispuesto en el artículo 566 de Código Procesal Civil, que permite la ejecución anticipada de una sentencia de alimentos que ha sido apelada y se encuentra pendiente de resolución.

(13)R.N. N° 5425-98-Lambayeque, citada en REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. cit., p. 157.

(14)La “adecuada evaluación” de la situación económica del obligado a los alimentos puede ser desatendida por el juez, puesto que el artículo 481 del Código Civil señala: “No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos”.

(15)Según la jurisprudencia, el dolo en el delito de omisión a la asistencia familiar “supone conciencia y voluntad de que se está incumpliendo una obligación alimentaria declarada judicialmente” (resolución superior del 21 de setiembre de 2000, citada por SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 415).

(16)STC Exp. Nº 2982-2003-HC/TC, del 5 de julio de 2004, fundamento jurídico 2.

(17)García Cavero apunta que no existe una delimitación precisa de los llamados elementos descriptivos respecto de los elementos normativos, por lo que “todos los elementos del tipo penal requieren de una percepción y de un proceso de valoración”, con lo que la comisión de un delito no solo supone una percepción sensorial, sino tambien una valoración que le permite al autor “conocer que lleva a cabo un hecho delictivo”. GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, p. 407.

(18)Artículo 24 del Código de los Niños y Adolescentes: “Son deberes de los niños y adolescentes (…) a) Respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su cuidado, siempre que sus órdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes”.

(19)La doctrina ha señalado que: “aunque la Constitución se limita a establecer los efectos patrimoniales, no pasa desapercibido para el intérprete que el texto alude a la conformación de un hogar de hecho y, como es innegable, cualquier hogar se sustenta en el afecto de la pareja con fines de construir una familia, compartiendo metas, proyectos, valores y, por lo general, para tener descendencia”. De otro lado, debe entenderse que “la asistencia (…) significa, en términos puntuales, el sostenimiento afectivo y económico recíproco de los concubinos (…) que se traduce en una obligación alimentaria entre los convivientes. Cfr. VEGA MERE, Yuri. “Unión de hecho. Consecuencias”. En: La Constitución comentada. Tomo I, Gutiérrez Camacho, Walter (coord.), Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 376-377.

Desde otra perspectiva, podría cuestionarse la convivencia de un menor de entre 16 y 18 años, pues esta exige la ausencia de “impedimiento matrimonial” y, para el caso de los adolescentes que desean casarse necesariamente requieren de autorización de los padres. Si bien el artículo 244 del Código Civil establece tal requisito, este ha de considerarse formal, dado que el artículo 247 dispone que el matrimonio de menores celebrado sin consentimiento de los padres produce todos sus efectos, limitando determinados actos de disposición patrimonial. Por lo demás, nuestra jurisprudencia ha señalado –en cuanto al análisis del artículo 173 inciso 3 del Código Penal– que los adolescentes de entre 16 y 18 años: “Tienen la capacidad necesaria para autodeterminarse y dirigir sus decisiones de acuerdo a sentido respecto de su vida sexual”; véase el Acuerdo Plenario N° 04-2008/CJ-116.

(20)Para tal efecto, la unión de hecho requiere: a) Voluntad de las partes para convivir, lo que expone la affectio maritalis; b) Que se trate de unión de varón y mujer; c) La relación convivencial exige singularidad, como expresión de la exclusividad del uno para el otro; d) Necesidad de la estabilidad o vocación de permanencia (para efectos patrimoniales, que se acredite dos años ininterrumpidos de convivencia); e) La estabilidad exige la cohabitación con aptitud para la vida de casados; f) La ausencia de impedimentos para el matrimonio; g) La convivencia debe ser notoria y cognoscible por terceros. Cfr. VEGA MERE, Yuri: “Uniones de hecho”. En: Código Civil comentado. Tomo II, Gutiérrez Camacho, Walter (coord.), Gaceta Jurídica, 2ª edición, Lima, 2007, p. 326. El cumplimiento de dichos requisitos posibilita deducir que tal convivencia se comporta como si se tratara de un matrimonio. En consecuencia, una unión de hecho, según el citado autor, exige que el comportamiento de la pareja deba ceñirse a las pautas generales que el Código Civil señala respecto de las relaciones personales entre los cónyuges. Arias-Schereiber señala que si bien nuestro Código no reconoce la teoría de la equiparación del concubinato al estado matrimonial, si lo eleva a tal condición cuando “este asume similares condiciones exteriores”. Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VII. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 263. El Tribunal Constitucional ha señalado, por su parte, que la unión de hecho, conforme a la disposición constitucional, no requiere del requisito de la temporalidad, pero señala la necesidad de probar la estabilidad de la relación para los efectos patrimoniales. Cfr. STC Exp. N° 4777-2006-PA/TC, fundamento jurídico 8.

(21)Debe reconocerse que, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 03605-3005-AA/TC, expuso que el reconocimiento constitucional de las uniones de hecho solo lo es para efectos “de naturaleza patrimonial, al asemejársele con el régimen de la sociedad de gananciales propia del matrimonio, mas no se incluye dentro de él efectos de carácter personal, como son el derecho alimentario y el de carácter pensionario durante la vigencia de la relación y el hereditario entre concubinos” (fundamento jurídico 8). Tal postura ha sido superada en la STC Exp. N° 6572-2006 PA/TC, en el que no solo se reconoce el derecho a las pensiones entre los concubinos, sino que también se detallan una serie de deberes a los que estos se sujetan, tales como el deber de fidelidad. Respecto del derecho a la asistencia alimentaria se expone: “De igual modo, sería una interpretación bastante constreñida de la Constitución el concebir que en una unión de hecho no exista, por ejemplo, obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria. Contémplese sino la situación en que uno de los convivientes requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Más aún, no debe dejarse de observar que frente a la terminación de la unión, por decisión unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnización o pensión alimenticia (artículo 326 CC). Es decir, frente a la dependencia económica generada, se deben plantear contextos jurídicos que viabilicen y materialicen el sentido material y concreto de la Constitución”. Reconoce, de otro lado, el hecho de la convivencia como justificación de la mutua dependencia de las partes, lo que origina “un deber de asistencia mutua” (fundamentos jurídicos 22 y 23).

(22)STC Exp. N° 6572-2006 PA/TC.

(23)MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. Temis, Bogotá, 1990, p. 91.

(24)La antijuridicidad es la oposición objetiva al Derecho. Cfr. CASTELLANOS, Fernando. Las causas de justificación en el Código Penal, en: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/22/dtr/dtr10.pdf> (revisado en 23 de junio de 2010).

(25)Muñoz Conde afirma que la licitud o ilicitud, juridicidad o antijuridicidad, abarca a todo el sistema jurídico, precisando que lo específico de cada rama del Derecho “son las consecuencias jurídicas que se atribuyen acto jurídico o antijurídico” (MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 93). Castellanos, en cambio, sostiene que pueden ser causas de justificación solo aquellas que el Derecho, en su totalidad, ha reconocido expresamente como tales (CASTELLANOS, Fernando. Ídem). Por su lado, Luigi Ferrajoli expone la teoría de un Derecho Penal sin causas de justificación explícitas, y señala que, dado que las causas de justificación suponen una valoración entre dos bienes jurídicos en conflicto, corresponderá al juez decidir, no tanto atendiendo a un catálogo de condiciones de exclusión de antijuridicidad, sino a las circunstancias del caso concreto, mediante el poder de connotación del juez y el juicio de equidad; citado por MORESO, José Juan: “Principio de legalidad y causas de justificación”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, versión electrónica en: <http://publicaciones.ua.es/filespubli/pdf/02148678RD28632340.pdf> (visitado el 24 de junio de 2010).

(26)Para distinguir entre los principios justificantes “ausencia de interés” e “interés prepronderante”, véase: BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Temis, Bogotá, 1996, p. 120.

(27)Citado por REVILLA LLAZA, Percy Enrique. “Obrar en ejercicio legítimo de un derecho”. En: Código Penal comentado. Castillo Alva, José Luis (coord.), Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 782.

(28)Corresponde al deber de asistencia mutua de los convivientes reconocido por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 6572-2006 PA/TC, y que aparece en el artículo 228 del Código Civil, el cual se materializa en el recíproco deber de prestar alimentos contenido en los artículo 474 y 475.

(29)Jaime Ríos expone que no si se trata del consentimiento como causal de justificación no amerita atribuírselo al “ofendido” o a la “víctima”, sino que es mejor hablar de “titular del derecho” o “consentimiento del interesa-do”, puesto que, por ejemplo, quien yace con otra persona de forma voluntaria, no es de ningún modo víctima. Si bien el ejemplo hace referencia a un delito donde el consentimiento es elemento del tipo, de él puede deducirse el problema de la antijuridicidad de la conducta recogida como supuesto fáctico penal. RÍOS, Jaime: “El consentimiento en materia penal”. En: Política Criminal. N° 1, 2006, A6, p. 3, en: <http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/a_6.pdf> (visitado el 13 de junio de 2010). En el mismo sentido, JIMÉNEZ HUERTA, Mariano. Valor del consentimiento en el ámbito jurídico-penal, en: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/19/dtr/dtr3.pdf> (visitado el 18 de junio de 2010). Nuestro Código Penal, en su artículo 20 inciso 10, recoge la mencionada causa de justificación en los siguientes términos: “Está exento de responsabilidad penal el que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición”.

(30)MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 421. En sentido similar BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 132.

(31)BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 133. También, MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. Ob. cit., p. 122.

(32)Aunque se afirma en doctrina que el derecho a los alimentos es personalísimo e irrenunciable, ocurre que un proceso de omisión a la asistencia familiar solo es posible a instancia de la parte agraviada, que es quien ofrece impulso procesal ejecutivo luego de dictada la sentencia de alimentos. Así, puede ocurrir que, expedida la sentencia civil, esta no se cumpla justamente porque la madre de los agraviados nunca solicitó la liquidación y la aprobación de devengados.

(33)“Cuando el interés protegido sea un interés del particular a favor del cual la norma crea un derecho sujetivo, el consentimiento será válido para discriminar el hecho (…)”; véase JIMÉNEZ, Mariano. Ob. cit., p. 76.

(34)MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. Ob. cit., p. 122.

(35)WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte general. Depalma, Buenos Aires, 1956, p. 99.