CONSULTA:

Ricardo y Jorge se encuentran a la salida de un centro comercial, ofreciéndose aquel a cargar una de las tres bolsas de este. Jorge aborda un taxi y le pide a Ricardo que le alcance su bolsa de compras, sin embargo, este, por error, le entrega la suya. Jorge, quien ha reparado en el error y observa que la bolsa de Ricardo contiene objetos valiosos, no se lo advierte, llevándoselos. Se nos consulta si dicha conducta configura el delito de apropiación irregular, previsto en el artículo 192 inciso 2 del CP.

RESPUESTA:

El inciso 2 del artículo 192 del CP sanciona (con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con limitación de días libres de 10 a 20 jornadas), a quien “se apropia de un bien ajeno, en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad”.

Son dos las cuestiones que, conforme a la consulta, requieren ser esclarecidas: i) si el error a que hace referencia el precepto incluye el de un tercero y/o el del propio agente, y ii) si el precitado precepto incluye el caso del agente que advierte el error del tercero en el momento en que está entrando en posesión del bien ajeno.

En principio, debe repararse en que la norma se refiere textualmente a un error u otro motivo “independiente de su voluntad”, refiriéndose, sin duda, al autor del delito (“quien se apropia del bien ajeno”). Esto es, el adjetivo posesivo “su” conectado al sustantivo “voluntad” alude a “la voluntad del sujeto activo del delito”; de modo que tanto “el error” como “los otros motivos” (además del “caso fortuito”) deben ser independientes a la voluntad de aquel.

Lo anotado significaría –en lo que aquí interesa– que el tipo penal comprendería “al error independiente a la voluntad del agente”, concepto amplio que abarca: a) el error del propio agente, que por definición no depende de su voluntad, pues precisamente se trata de un vicio que afecta la formación de su voluntad; y b) el error de terceros, que obviamente nada tiene que ver con la voluntad del agente (lo que excluye la inducción a error que hace el agente a la víctima, propia de la estafa).

El error en que incurren terceros por razones ajenas a la voluntad del agente, puede darse, sin objeciones de “tenor literal”, en los supuestos en que aquel se da cuenta del error del tercero luego de haber entrado en posesión del bien ajeno y, no obstante ello, se lo apropia (v. gr. el agente hace suyo y dispone del dinero que, por error, el banco ha depositado en su cuenta).

Sin embargo, es problemático en el caso en que el agente advierte el error del tercero en el momento en que está entrando en tenencia del bien ajeno y omite advertírselo, aprovechándose de la situación para ulteriormente apropiarse del bien.

Esta última conducta, al parecer, permanece en el limbo de la tipicidad y la punibilidad: ¿puede decirse en este caso que el agente entró en posesión del bien a consecuencia de un error independiente de su voluntad?, ¿o es que con “su silencio” posibilitó, mantuvo o reforzó voluntariamente el error del tercero?

La clave para determinar si el error del tercero es independiente o no a la voluntad del agente, podría buscarse en el concepto de “engaño por omisión” (por definición “voluntario”), de modo que si este se afirma no se configurará el delito previsto en el artículo 192 inciso 2 del CP (sino quizás otro delito, v. gr. estafa, siempre que el engaño sea “bastante”).

Una primera postura podría sostener que la “involuntariedad del error” a que se refiere el artículo 192 inciso 2 del CP solo excluye los casos en que el agente provoca o genera inicialmente el error del tercero, pero no aquellos en los que este es antecedente o preexiste en la víctima cuando es advertido por el agente.

Es decir, para que –conforme al precepto– el error del tercero dependa voluntariamente del agente, debe ser creado y ocasionado por este, lo que no sucede cuando solo advierte que la víctima se halla ya inmersa en error, donde este, por tener una fuente distinta a la voluntad del agente, sigue siendo independiente a su voluntad. Desde esta interpretación, la conducta objeto de examen sí podría ser subsumida en el artículo 192 inciso 2 del CP.

Una segunda postura podría estimar que, en el caso planteado, sí concurre el engaño por omisión, por cuanto el Derecho le imponía al agente el deber de informar a la víctima que se había confundido de bolsa, cuyo cumplimiento la hubiera apartado del error en que se encontraba, esto es, el agente tenía el deber jurídico de decirle la verdad, manifestarle lo que calló y hacerla salir del error que cometía.

Desde este punto de vista, no se podría afirmar que el agente entró en posesión del bien por “razones ajenas a su voluntad” como requiere el artículo 192 inciso 2 del CP, sino más bien en virtud de una conducta completamente voluntaria: el engaño por omisión mediante el cual mantuvo en error al agraviado. Más aún, dicha conducta revelaría que el agente era consciente de que mantenía en error a la víctima, y que obraba con ánimo de lucro o propósito de obtener una ventaja patrimonial ilícita.

Todo ello –descartado el artículo 192 inciso 2 del CP– es relevante para afirmar o negar el delito de estafa (artículo 196 del CP), donde precisamente la doctrina admite el “engaño por omisión”, y que de lege lata comprende “el mantenimiento del error en que se halla el agraviado”. Sin embargo, si bien se podría afirmar que el agente procuró para sí un provecho ilícito manteniendo en error al agraviado mediante engaño (omisivo), es dudosa la apreciación de un “engaño bastante”.

En efecto, el engaño propio de la estafa es atípico cuando la víctima podía haberlo evitado de haberse comportado con la diligencia que le era exigible. En el presente caso, se advierte que el menoscabo patrimonial resultaba fácilmente evitable por la víctima de haber actuado con una mínima diligencia. Luego, dado que la víctima infringió sus deberes de autotutela, la lesión patrimonial no sería imputable objetivamente a la acción del agente, por mucho que se haya afirmado el engaño omisivo y el perjuicio patrimonial.

En síntesis, si se asume la primera tesis, la conducta del agente podría ser punible conforme al artículo 192 inciso 2 del CP (pues el error del tercero seguiría siendo independiente a la voluntad del agente). En cambio, de asumirse la segunda tesis, la conducta no podría ser subsumida en dicho precepto penal (pues el error de la víctima no sería ajeno a la voluntad del agente), ni conforme al artículo 196 del CP (por ausencia de un “engaño bastante”), resultando impune.

BASE LEGAL

Código Penal: arts. 192 inc. 2, y 196.