CRITERIO DEL AUTOR

En el presente artículo el autor estudia diversos aspectos del estado de necesidad justificante, explicando las razones por las que una persona, pese a realizar una conducta típica y afectar un bien jurídico, queda exenta de responsabilidad penal. En tal sentido, aborda los requisitos de esta eximente señalados en el inciso 4 del artículo 20 del CP, como la actuación ante una situación de peligro que amenace un bien jurídico, la adecuación del medio empleado, la prevalencia del bien protegido preservado sobre el interés dañado, entre otros.

SUMARIO: I. Definición. II. Naturaleza jurídica del estado de necesidad justificante. III. Sujetos activo y pasivo en el estado de necesidad justificante. IV. Requisitos del estado de necesidad justificante. V. Fundamentos del estado de necesidad justificante. VI. Estado de necesidad imperfecto y putativo.

I. DEFINICIÓN

El estado de necesidad justificante es un estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente pueden conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos y que no dan lugar a una legítima defensa, ni al ejercicio de un deber. El agente se ve “obligado” a elegir una conducta típica que lesiona el bien jurídico de menor valor(1). Así, existe un interés preponderante, justificándose el sacrificio de otro bien jurídico, excluyéndose de esta forma la antijuricidad del acto(2).

Debe remarcarse que el agente no debe haber podido realizar un comportamiento distinto; además, no debe haber estado obligado jurídicamente a afrontar el trance y, por supuesto, tampoco debe haber provocado la situación de necesidad(3), pues quien pone deliberadamente en peligro un bien jurídico está realizando ya una conducta antijurídica cuya evitación no puede permitirse a costa de lesionar otro interés positivamente valorado por el Derecho(4).

Se podrían citar los siguientes ejemplos de estado de necesidad justificante: el caso del misérrimo padre de familia que sustrae de la vitrina de una farmacia una caja de aspirinas para combatir la elevada fiebre que aqueja a su menor hijo; el farmacéutico que entrega por equivocación cianuro a un cliente y que, advirtiendo su error cuando este ya se ha retirado de la farmacia, utiliza sin permiso un automóvil ajeno para impedir que aquel ingiera el veneno; el operar a una persona en inminente riesgo de muerte, aunque se opongan sus familiares; el conducir un vehículo a velocidad excesiva, contra el tráfico o sin brevete, para salvar la vida a una persona herida.

El estado de necesidad justificante parte de la colisión de bienes jurídicos de distinto valor, esto lo diferencia con el estado de necesidad exculpante, en el que los bienes en conflicto tienen igual valor y, en consecuencia, el Derecho no justifica la conducta, aunque sí disculpa el sacrificio de bienes(5). El inciso 4 del artículo 20 de nuestro Código Penal(6) regula el estado de necesidad justificante.

II. NATURALEZA JURÍDICA DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

Como se ha señalado con anterioridad, el estado de necesidad justificante va a eliminar la antijuricidad del acto típico convirtiéndolo en un acto legítimo tutelado por la ley. Con respecto al conflicto de intereses y deberes que subyace en las situaciones de estado de necesidad, existen las denominadas teorías unitarias o monistas, que le asignan a tal supuesto la naturaleza de causa de justificación, o bien siempre de causa de inculpabilidad, frente a otro sector, mayoritario, que de acuerdo con la teoría dualista, distingue el supuesto de conflicto entre intereses desiguales, en cuyo caso se estaría ante un supuesto de justificación –estado de necesidad justificante–(7).

La doctrina mayoritaria considera al estado de necesidad justificante como una causa de justificación(8) en la medida en que se den realmente los presupuestos objetivos (como la existencia real del peligro inminente) y los subjetivos (el conocimiento por parte del agente de la situación de peligro y la voluntad de evitar el mal grave o salvar un bien jurídico mayor, propio o ajeno; por ejemplo: robar un pan para no morir de hambre).

El necesitado tiene derecho a solventar el conflicto de bienes, salvaguardando el superior, aun a costa del sacrificio del interés jurídico de entidad menos considerable(9); v. gr. si ante el ataque ilegítimo de que alguien es objeto por parte de una banda de asesinos, fuga a través de una plantación de rosas, destruyéndola, le amparará el estado de necesidad justificante, pues el bien dañado y el salvado son de valor desigual: el Derecho, al sopesarlos, se inclina en favor del más importante, que en el caso señalado sería la vida, que está por encima del patrimonio.

III. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO EN EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

El sujeto activo, en el estado de necesidad justificante, es toda persona que, ante la amenaza de un peligro actual, salva un bien jurídico propio o ajeno. La expresión “hecho destinado a” utilizada en nuestro Código Penal, se refiere a la realización de una acción conjurante que debe ser típica y, por ende, humana. Los inimputables por anomalía psíquica o grave alteración de la conciencia y los menores de edad, según los incisos 1 y 2 del artículo 20(10), también pueden ser sujetos activos en el estado de necesidad justificante.

Es sujeto pasivo la persona natural o jurídica que soporta los efectos de la acción típica realizada por el sujeto activo. Una misma persona no puede ser simultáneamente sujeto activo y sujeto pasivo; por ejemplo: cuando una persona, para salvaguardar su casa de un incendio, destroza la contigua que también le pertenece esperanzado en que, perjudicando la primera, impedirá la invasión del fuego en la segunda. Su conducta, de querer salvar su casa destruyendo otra que también es suya, no es típica y, por lo tanto, no soporta los efectos de una acción protectora. Cousiño(11) señala que así como no existen delitos en contra de uno mismo, porque no puede ser sujeto pasivo de ellos el propio sujeto activo, tampoco el necesitado que destruye la cosa que le pertenece realiza una acción justificante, pues su hecho resultaría atípico.

Como solo pueden justificarse los comportamientos que son de hecho lesivos al bien jurídico de terceros, se requiere la presencia de alguien que se mueva por necesidad y de otro que soporte la injerencia agresiva del primero. No habrá lesión a la libertad ajena, en consecuencia, si “A” ingresa al domicilio de “B” con su consentimiento, para huir de la persecución de una cuadrilla de criminales; falta en este ejemplo el “conflicto de bienes afectados” que exige el Código Penal. “B”, pese a la necesidad de salvamento de “A”, no sería sujeto pasivo.

IV. REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

De la regulación legal del estado de necesidad justificante pueden derivarse los siguientes requisitos:

1. Situación de necesidad

Implica una situación de peligro en la que el sujeto involucrado se enfrenta a la necesidad de lesionar típicamente un bien jurídico para salvar otro; esta situación es decisiva porque da origen a la eximente: sin ella no puede darse la causa de justificación; por ejemplo: quien por hambre se apodera de una oveja que no le pertenece y lo hace después de haber intentado conseguir alimento por otras vías, como la mendicidad, el trabajo, etc.

La situación de necesidad es el primer requisito de esta causa de justificación. El peligro es un estado en el que se puede pronosticar que la lesión del bien no es improbable de acuerdo con el curso causal que se ha de esperar; cuando la ley exige que un bien se halle en peligro, significa que su titular debe encontrarse en una situación en la cual uno de sus bienes jurídicos puede resultar perjudicado. El peligro solo es relevante para un estado de necesidad si sobrepasa el riesgo vital general(12); no es necesaria una probabilidad preponderante (o alta) de desenlace fatal(13).

El pronóstico de peligro para el bien jurídico concernido ha de realizarse objetivamente ex ante (antes del hecho); el juicio de apreciación debe ser formulado por un tercero según los conocimientos que, en el momento de la acción, se tenga de los factores presentes o con los que debería contarse en relación a la experiencia común. Según Mir Puig(14), para decidir si concurre la probabilidad inminente de peligro, el juez debe retrotraerse al momento en que actuó el agente (ex ante) y enjuiciar la situación según lo haría un hombre medio con sus conocimientos.

La ley exige la existencia de un peligro actual para los bienes jurídicos. Pues bien, el peligro importa una situación en virtud de la cual la lesión de intereses jurídicos se presente como probable. Este puede provenir de un suceso de la naturaleza (como un tornado que genera la necesidad de penetrar en un domicilio ajeno), de sucesos de animales (como el ataque de un perro rabioso), de un hecho proveniente de una conducta humana, bien sea típica (como el incendio de una vivienda, provocado intencionalmente, que lleva inevitablemente a un sujeto a romper los vidrios de una ventana para escapar) o no (como el incendio de los sembríos cosechados provocado por un campesino que pone en peligro la vida de unos niños que juegan entre los matorrales) e, incluso, el peligro puede ser generado por supuestos de ausencia de conducta (como el ataque de un epiléptico dentro de una sala de operaciones y que está a punto de desplomarse sobre un artefacto que ayuda a respirar a un paciente)(15).

La actualidad del peligro significa que el desarrollo del suceso se dirige de manera inmediata a la producción del resultado, por ejemplo: en caso de un incendio, el peligro es inminente cuando el fuego no ha alcanzado aún las proporciones que lo caracterizan, pero las circunstancias muestran que hay riesgo serio de que próximamente se produzca un perjuicio. La intervención puede tener lugar de manera inmediata, puesto que con posterioridad podría resultar muy problemática. El peligro también es actual cuando la situación riesgosa perdura y puede, aun cuando no de manera determinada, dar lugar a un daño, ejemplo: el estado ruinoso de un edificio, o el hecho de aterrorizar a una persona mediante actos de hostigamiento y violencia.

Con respecto a los bienes jurídicos susceptibles de ser amparados bajo el estado de necesidad justificante, estos no están restringidos a la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico individual, aunque así lo exija una interpretación analógica del precepto; debe entenderse que dicha enumeración es meramente enunciativa. Bajo el estado de necesidad justificante no solo pueden protegerse bienes individuales, sino también bienes jurídicos colectivos; no es indispensable que los bienes estén protegidos por el Derecho Penal, es suficiente que gocen de reconocimiento o protección por parte de cualquier sector del ordenamiento jurídico; sin embargo, no procede el estado de necesidad frente a conductas justificadas, de lo contrario, se caería en una inadmisible situación en la que quien ampara un estado de necesidad puede ser repelido por otro que actúa bajo la misma eximente, cayendo en un círculo vicioso en el que la solución del conflicto pesaría en las manos del más fuerte(16).

Los bienes jurídicos involucrados en una situación de necesidad no solo pueden ser propios, sino también ajenos: de una persona natural, jurídica o, incluso, del Estado; esta es una de las características que diferencian esta causa de justificación con la legítima defensa, que no podría amparar bienes jurídicos colectivos(17).

2. Que el bien protegido resulte predominante sobre el interés dañado

La ponderación de los bienes involucrados en la situación de necesidad no debe limitarse al valor abstracto de estos –que viene referido por las penas previstas en los tipos penales en concreto–(18), sino que también es necesario tener presente las diferentes particularidades de la situación, como la intensidad de la afectación de los bienes jurídicos, es decir, si estos solo han sido puestos en peligro o, por el contrario, están siendo lesionados; asimismo, la proximidad y gravedad del peligro (actuará justificado quien a excesiva velocidad conduce al hospital a un herido que morirá si no es atendido inmediatamente)(19), la importancia social de los bienes en conflicto (excluyendo este criterio se llegaría a soluciones materialmente injustas y no acordes con la realidad social; así, frente a la destrucción de la vivienda de un pobre campesino y la cabaña de un multimillonario, será preferible dañar esta última), la idoneidad de la acción salvadora, la finalidad perseguida por el agente, la irreparabilidad o no de la lesión, si el peligro proviene o no del sujeto afectado con la acción salvadora, etc.(20).

En muchas ocasiones, la pena conminada para determinados ilícitos varía de acuerdo a las modalidades de su comisión, a la gravedad de la culpabilidad e, incluso, a decisiones político-criminales o coyunturales, por eso no debe limitarse la ponderación de bienes jurídicos a solo la sanción que les correspondería.

La ausencia de provocación de la situación también debe ser incluida para la ponderación de los intereses, constituyendo la dignidad humana una referencia ineludible. La provocación debe estar referida al peligro y no a la preordenación de una situación en que se presente como inevitable la protección de un bien jurídico a costa de otro de menor valor, ya que ambas implican diferentes niveles de desvaloración.

En los casos de estado de necesidad en los que se salvan bienes jurídicos propios, el provocador siempre será el necesitado. En los supuestos de estado de necesidad en el que se salvaguardan bienes ajenos, el provocador ha de ser quien realiza la conducta típica salvadora de intereses ajenos, pues solo de esta manera se arribarían a soluciones más justas.

Se presentan aún dos soluciones problemáticas: por un lado, quien protege el interés de mayor valor en una situación de peligro que ha sido provocado por el tercero beneficiado (v. gr. un sujeto que, sin saber nadar, penetra en aguas profundas de un río y está a punto de perecer ahogado, y es salvado por otro que hace uso de un bote ajeno) y, por otro, quien protege un bien jurídico de un tercero en una situación de peligro generada por él mismo (un sujeto arroja a un profundo lago a otro que carece de conocimientos de natación, tomando un bote ajeno para salvarlo, luego de que los hechos han escapado de su control).

En la primera situación, la conclusión es la apreciación de una eximente plena; en la segunda hipótesis, considerar antijurídica y prohibida la conducta salvadora (el uso del bote ajeno) a favor de quien nada tiene que ver con la provocación resulta, a todas luces, insatisfactorio, pues ello ocasionaría que el sujeto provocador se abstenga de proteger el interés en peligro; declarar conforme a Derecho e impune la conducta salvadora que supone la lesión de un bien jurídico tampoco es acertada, pues la situación de peligro es imputable a la conducta del agente. La solución correcta discurre por la sanción de la conducta generadora del peligro (exposición de personas en peligro(21)), mas no del comportamiento típico salvador(22). El provocador que no ha logrado su cometido, amparándose maliciosamente en un estado de necesidad no puede ser ni medianamente justificado, su conducta es plenamente antijurídica.

La obligación de soportar ciertos riesgos derivados del ejercicio de determinadas profesiones u oficios también es un criterio a tener en cuenta en la ponderación; por ejemplo: el bombero no debe rehuir a su obligación de salvar vidas, arguyendo la existencia de un peligro para su vida o integridad física; el agente de policía debe asumir el riesgo de que un delincuente responda violentamente a su detención, etc.(23). Dichos sacrificios hallarán sus límites en los preceptos jurídicos que regulan su ejercicio y en lo exigible para cada función.

La elección del mal menor, el sacrificio de los intereses menos importantes a favor de los más importantes, son pautas o principios ordenadores de la convivencia humana que deben ser considerados en el caso concreto para valorar globalmente si la acción realizada estuvo en los márgenes jurídicamente correctos. Pero el estado de necesidad justificante no puede ser utilizado como la panacea justificativa de todos los conflictos entre bienes jurídicos; por ejemplo: quien secuestra un avión de pasajeros para escapar de la persecución política en su país, no puede invocar el estado de necesidad justificante frente a los pasajeros inocentes(24).

En algunos casos, el estado de necesidad se emplea como sustituto de la legítima defensa para justificar la protección de bienes jurídicos frente a ataques de inimputables o frente a actuaciones de quienes creen razonablemente que están siendo atacados y lesionan a un tercero inocente(25).

3. Empleo de un medio adecuado para vencer el peligro

Un sector de la doctrina sostiene que de la regulación del estado de necesidad justificante se deducen dos niveles de valoración. Por un lado, la ponderación de los intereses en juego, y por otro, la valoración ético-social de la acción salvadora. En este segundo nivel valorativo, se determinaría si la conducta de quien obra en estado de necesidad justificante es conforme o adecuada a las concepciones valorativas reconocidas por la comunidad(26). La cláusula del medio adecuado garantiza al Estado de Derecho en sentido formal frente a la libre optimización de la utilidad mediante la ponderación de intereses. La realización del acto típico debe ser el medio para evitar el peligro, no existiendo para ello un camino menos lesivo; el bien jurídico salvado debe ser mayor al que se sacrifica.

La acción realizada en estado de necesidad solo resultará justificada cuando la desproporción entre el interés que se salva y el que se sacrifica sea esencial (tiene que haber una marcada diferencia a favor del interés que se preserva). La comparación de bienes o intereses no autoriza, sin embargo, la realización de acciones que afecten bienes individuales como, por ejemplo, extraer un riñón a uno para trasplantarlo a otro a quien se le salva la vida. En este caso la vida salvada es de mayor jerarquía que la integridad corporal, pero el límite frente a los bienes individuales excluye la posible aplicación del estado de necesidad justificante(27).

La razón de limitación reside en que la acción necesaria en el estado de necesidad debe constituir un medio adecuado socialmente(28). En otras palabras, la sola preponderancia de un interés no es suficiente para la justificación; se requiere además de un juicio sobre la adecuación social del medio utilizado para resolver el conflicto de intereses. En todo caso, la diferencia valorativa de los intereses en juego debe ser esencial; en el caso del trasplante antes citado faltaría esta característica.

El medio adecuado se refiere a los instrumentos y modos de actuar a los que recurre el agente para descartar el riesgo que corre uno de sus bienes jurídicos; se ha de comprobar si la acción realizada para salvar es la apropiada con relación al peligro. Esta es una forma de proteger los derechos de la persona, y no sobrepasarlos.

4.Inevitabilidad

El Código Penal hace referencia expresa a este requisito al señalar que el peligro debe ser “insuperable de otro modo”. Como vemos, el estado de necesidad justificante es subsidiario porque el necesitado está en el deber de evitar el mal mediante el uso de cualquier otra vía (pacífica o agresiva, pero, en este último caso, valiéndose del medio menos perjudicial). Dicho en otros términos, cuando se puede eludir el daño que nos amaga valiéndonos de un medio que no signifique perjuicio a los bienes jurídicos de terceros y no actuamos así, no se configura el estado de necesidad. Si el mal fue evitable, desaparece la necesidad de superarlo(29).

Si el sujeto, no obstante disponer de medios menos lesivos, hace uso de los más dañosos, solo es posible la apreciación de una eximente incompleta. Es preciso que la realización del mal o la infracción de un deber, que el sujeto realiza para evitar un mal a sí mismo o a un tercero, sea el único camino posible para conseguir la meta salvadora: la comisión del tipo de injusto de un delito que la lesión de un bien jurídico o la infracción de un deber jurídico realizan ha de ser, por lo tanto, necesaria; es decir, la evitación del mal que amenaza al bien jurídico solo puede ser conseguida realizando otro mal. Igualmente, la necesidad debe ser también valorada de un modo objetivo, aunque lógicamente teniendo en cuenta la situación concreta en la que se encuentra el sujeto y las circunstancias y medios de que dispone(30).

Cuando la única forma de evitar el peligro que nos amenaza es la realización de un hecho típico ejecutado mediante coacción, habrá estado de necesidad justificante si de la valoración del peligro, el bien protegido resulta predominante sobre el perjudicado(31); v. gr. cuando el coactado causa un daño menor que el que podría haber recibido del coaccionante (si “A” sustrae el reloj de “X”, obligado por “C”, quien, pistola en mano, lo amenaza de muerte).

A criterio de Mir Puig(32), para que concurra un estado de necesidad es preciso que no haya un modo menos lesivo de evitar el mal que amenaza; v. gr. si es posible huir de la situación de peligro, debe hacerse. Una interrupción del embarazo para eliminar el peligro de suicidio no estaría justificada si el peligro se puede eliminar de otro modo menos lesivo.

La reprobación deja de existir y no hay delito que reprimir, cuando dadas las circunstancias en que se encontraba el agente, una conducta diversa no podría ser exigida (última ratio). Si la búsqueda de ayuda o la huida importan una lesión desproporcionada para el necesitado, la situación de necesidad aún estará presente. Así, quien se encuentra en peligro debe determinar, antes de lesionar el bien jurídico de un tercero, si es posible preservar el propio causando un perjuicio menor, alejándose del apremio en el que se encuentra, o solicitando ayuda a terceros. De las diversas posibilidades que tiene para salvaguardar su bien debe elegir aquella que no implique perjudicar al tercero o inocente que constituya el mal menor.

En la ley no se dispone expresamente, con relación al estado de necesidad justificante, que el agente deba aceptar o soportar el peligro cuando está“obligado por una particular relación jurídica”. La obligación de soportar ciertos riesgos, no de sacrificarse, es de índole jurídica y no moral, y no siempre legal. Si fue de carácter moral significaría entonces que el orden jurídico exige que las personas concernidas se comporten como héroes o santos; esto no sería proporcional ni humanitario. En la mayor parte de las situaciones, sin embargo, el deber de asumir el peligro es un factor que debe tenerse en cuenta para decidir sobre la proporcionalidad de los intereses en el caso concreto.

Si los requisitos exigidos en el estado de necesidad no se dan, podrá configurarse un caso de exceso. Los errores del autor sobre las condiciones objetivas y sobre sus límites de existencia serán apreciados conforme a ley.

V. FUNDAMENTOS DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

Actualmente, la doctrina(33) admite como fundamento del estado de necesidad justificante la preservación del interés preponderante. Lo que determina la exclusión de la antijuridicidad es, según este punto de vista, la necesidad de la lesión unida a la menor significación del bien sacrificado respecto del salvado. La necesidad de la lesión, por sí sola, solo determinaría, bajo ciertas circunstancias, la exclusión de la culpabilidad(34). La contrapartida de la justificación otorgada al autor es naturalmente el deber de tolerar(35) impuesto al titular del bien sacrificado, que se ha denominado también deber de solidaridad recíproca(36), por ejemplo: Germán se encuentra en una persecución, escapando de Miguel (un psicópata), entonces observa que María está saliendo de su automóvil, por lo que la empuja y se lleva el vehículo con el fin de escapar de una muerte segura.

Para fundamentar la justificación se invocarían las siguientes razones. Por un lado, que no podría ser considerado ilícito el acto típico que constituye el medio adecuado para alcanzar un fin establecido por el Estado, que sería la defensa de los bienes jurídicos (teoría del fin), y por otro, que no actúa ilícitamente quien lesiona o pone en peligro un bien jurídico para salvar otro de mayor valor (teoría de la ponderación de bienes).

El interés jurídicamente reconocido sobre el bien puede verse reducido o contrapesado por el deber de asumir el peligro. Dicho deber puede consistir en un deber especial de una profesión (v. gr. miembros del ejército, policía, bomberos) o parte de una posición de garante ante un bien. Ejemplos: el peligro para la vida de un soldado no justifica su deserción mediante el estado de necesidad; un guía de alta montaña no puede abandonar al grupo en una tormenta invocando el peligro que corre(37).

El mismo efecto que la obligación de soportar tiene la voluntad de soportar; en la medida en que el bien sea disponible, la renuncia a la salvación excluye la justificación de la salvación emprendida a pesar de ello, por ejemplo: si la embarazada está dispuesta a soportar incluso graves daños somáticos, no está justificada la interrupción del embarazo. Si el bien no es (enteramente) disponible (por ejemplo: la vida), la salvación emprendida en contra de la renuncia (por ejemplo: al tratamiento médico de una enfermedad) puede constituir un medio inadecuado y, por lo tanto, ser antijurídico (tratamiento forzado de una enfermedad).

VI. ESTADO DE NECESIDAD IMPERFECTO Y PUTATIVO

El estado de necesidad justificante, señala Bustos Ramírez(38), no será aplicable para el caso de una situación de necesidad imaginaria, que deberá resolverse de acuerdo a las reglas del error de prohibición (estado de necesidad putativo)(39). Se está ante este supuesto cuando se da una situación de peligro imaginario.

Cuando no concurra la circunstancia material del estado de necesidad (situación de peligro) no cabe aplicar el artículo 21 del Código Penal(40), pues este resulta válido solo cuando se trata de un estado de necesidad incompleto, es decir, cuando existe un estado de peligro (circunstancia material), pero no concurre uno de los elementos del estado de necesidad. En estos casos habría que analizar si el agente –que cree en la presencia de una situación de peligro que podría dar lugar a un estado de necesidad justificante– puede superar el error, el que debería ser tratado conforme a las reglas del error de tipo; pero no así cuando los errores recaigan sobre los límites del estado de necesidad, lo que da lugar a un error de prohibición(41).

Los casos denominados como “excesos” en el estado de necesidad constituyen situaciones de necesidad imperfectas y se hallan previstos en el artículo 21 del Código Penal. Se distinguen en exceso extensivo y exceso intensivo; el primero existe cuando el agente se encuentra en una situación de necesidad imaginaria y, para “salvarse”, perjudica un interés ajeno; el segundo, cuando se utiliza un medio más lesivo del que correspondía en el caso concreto.

El artículo 21 estatuye que, en los casos del artículo 20 inciso 4, cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desparecer totalmente la responsabilidad, el juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal. Esta disposición no se refiere, al peligro que amenaza al interés, pues la ausencia de este requisito excluye el estado de necesidad perfecto e imperfecto, por ser médula o núcleo del instituto en comentario.

NOTAS:

(*)Abogado con estudios de Maestría en Ciencias Penales en la Universidad de San Martín de Porres. Docente universitario.

(1)BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte general. Santa Rosa, Lima, 2000, p. 217.

(2)MAURACH, Reinhard; ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte general 1. Teoría general del Derecho Penal y estructura del hecho punible. Traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Astrea, Buenos Aires, p. 468 y ss.

(3)VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Traducción de Luis Jiménez de Asúa, 20ª edición, Reus, Madrid. 1927, p. 341.

(4)BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob. cit., p. 217.

(5)VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. San Marcos, Lima, 1998, p. 329.

(6)“Está exento de responsabilidad penal: (…) 4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el bien jurídico dañado; y, b. Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro (…)”.

(7)Ver ARIAS EIBE, Manuel J. Responsabilidad criminal: circunstancias modificativas y su fundamento en el Código Penal. Una visión desde la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Bosch, Barcelona, 2008, pp. 105-106.

(8)Las causas de justificación son aquellas que eliminan la antijuricidad del acto realizado, convirtiendo así al acto típico en un acto lícito acorde al Derecho

(9)JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La ley y el delito. Principios del Derecho Penal. 2ª edición, Sudamericana, Buenos Aires, 1954, p. 304.

(10)Artículo 20 del Código Penal.- “Está exento de responsabilidad penal: 1. El que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión; 2. El menor de 18 años (…)”.

(11)Ver COUSIÑO MAC IVER, Luis. Derecho Penal chileno. Parte general. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, p. 376.

(12)No importa la intensidad del riesgo desde que existe un peligro mínimo de probabilidad de que se produzca un daño.

(13)JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª edición, traducido por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 500.

(14)Ver MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 7ª edición, B de F, Julio César Faira (editor), Montevideo, 2004, p. 455.

(15)Ver VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos. “Estado de necesidad justificante”. En: Código Penal comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 697.

(16)Ibídem, p. 698.

(17)Ídem.

(18)Las penas amenazadas en la legislación penal no son sino un indicio a los efectos de la determinación de la jerarquía de los bienes.

(19)Ver VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos. Ob. cit., p. 700.

(20)Ibídem, p. 699.

(21)Artículo 125 del Código Penal.- “El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o que se hallen de hecho bajo su cuidado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años”.

(22)Ver VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos. Ob cit. pp. 701-702.

(23)Ibídem, p. 702.

(24)MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 374-375.

(25)Ibídem, p. 375.

(26)Ver VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos. Ob cit., p. 703.

(27)BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ª reimpresión, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, pp. 129-130.

(28)Lo decisivo será no la clasificación jerárquica de bienes, sino el merecimiento de protección de un bien concreto en una determinada situación social.

(29)Así BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 233, señala: “la acción no es necesaria si el peligro podía evitarse de otro modo”.

(30)MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p. 376.

(31)Ampliamente sobre esto, y en sentido similar, ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, p. 626.

(32)MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 460.

(33)JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Traducción de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981, p. 492; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Cultural Cuzco, Lima, 1990, p. 249.

(34)RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo; UGAZ ZEGARRA, Ángel Fernando; GOMERO CALERO, Lorena Mariana; SCHÖNBOHM, Horst. Manual de casos penales. La teoría general del delito y su importancia práctica en el marco de la reforma procesal penal. Ebra, Lima, 2009, p. 77.

(35)Que determina que el afectado o agraviado adopte una actitud de tolerancia frente a la necesidad de su semejante, siempre y cuando los intereses salvaguardados sean relevantemente más valiosos que los intereses sacrificados.

(36)BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 128.

(37)Ver JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 511.

(38)BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Afa, Lima, 2004, p. 922.

(39)Ídem.

(40)Artículo 21 del Código Penal:“En los casos del artículo 20, cuando no concurra alguno de los requisitos para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el juez podrá disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”.

(41)HINOSTROZA PARIACHI, César. Manual de Derecho Penal. Apecc, Lima, 2006, pp. 175-176.