CONSULTA:

Se nos consulta sobre los supuestos del delito de incumplimiento de deberes funcionales (artículo 377 del CP) comprendidos dentro de las restricciones a la formalización de denuncia fiscal previstas en el artículo 244 a la Ley del Procedimiento Administrativo General.

RESPUESTA:

El artículo 244 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (modificado por la Ley Nº 28187, del 9 de marzo de 2004), señala:

“Artículo 244.- Denuncia por delito de omisión o retardo de función.

El Ministerio Público, a efectos de decidir el ejercicio de la acción penal en los casos referidos a delitos de omisión o retardo de función, deberá determinar la presencia de las siguientes situaciones:

a) Si el plazo previsto por ley para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido.

b) Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario público”.

Dichos requisitos para el ejercicio de la acción penal se refieren al artículo 377 del CP, el cual señala:

“Artículo 377.- Incumplimiento de deberes funcionales

El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa”.

El mencionado artículo 244 pretendería constituirse en una restricción normativa a la proliferación de innecesarias denuncias penales contra funcionarios públicos, e impedir el abuso de derecho de los administrados (quienes sin agotar la vía administrativa recurren a la vía penal como mecanismo de presión).

Sin embargo, debido al escaso número de supuestos que la norma comprende, no parece destinada a cumplir tales objetivos.

La norma presupone que un fiscal (por sí mismo o en virtud de una denuncia de parte) ha tomado conocimiento de la comisión del delito previsto en el artículo 377 del CP, y ha abierto una investigación preliminar. En tal fase, el artículo 244 exige que el fiscal, antes de decidir si promueve o no la acción penal, deba determinar:

a)Si el plazo previsto por ley para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido, y

b)Si el administrado ha consentido de manera expresa en lo resuelto por el funcionario público.

Ello significa que: i) solo si el plazo legal de actuación o pronunciamiento ha sido excedido podrá formalizar denuncia penal, y ii) solo si el administrado no ha consentido expresamente en lo resuelto por el funcionario, podrá formalizar denuncia penal. O, en otras palabras: i) si el plazo legal de actuación o pronunciamiento ha sido excedido no podrá formalizar denuncia penal; ii) si el administrado ha consentido expresamente en lo resuelto por el funcionario, no podrá formalizar denuncia penal.

La determinación de si el plazo para que el funcionario actúe o se pronuncie de manera expresa no ha sido excedido (primera hipótesis), presupone que la ley ha establecido (expresa o tácitamente) determinados plazos para realizar los actos funcionariales debidos; por lo que tal requisito resultará exigible únicamente en tales supuestos. Al contrario, la inexistencia de plazos de cumplimiento releva de esta comprobación al fiscal (y tampoco afecta al tipo; recuérdese que en estos casos ha de tomarse en cuenta el tiempo útil para que el acto produzca sus efectos normales).

En tal sentido, a efectos de la formalización de la denuncia, no basta que el funcionario público omita algún acto propio de su cargo o se rehúse a efectuarlo, sino que debe no hacerlo o negarse a hacerlo por un determinado periodo de tiempo, de modo que sobrepase el plazo legalmente previsto (empero, transcurrido ese lapso sin el cumplimiento del acto funcionarial debido, la formalización de denuncia queda expedita).

La comprobación de tal condición, en cambio, es superflua en todos los supuestos en que retarda un acto propio del cargo, pues dicho verbo implica en sí mismo (típicamente) un cumplimiento tardío del acto debido, no hacerlo en la oportunidad fijada por la ley o más allá de los términos establecidos. Así, por ejemplo, el fiscal, para ejercer la acción penal deberá comprobar que el funcionario público se ha excedido de los siete días de plazo que establece la Ley Nº 27444 para la emisión de dictámenes, peritajes, informes y similares (artículo 132 inciso 3).

El artículo 244 solo ha sido establecido como requisito que afecta la posibilidad de formalizar denuncia penal, y no la estructura interna del delito del artículo 377 del CP. Sin embargo, desde una correcta interpretación de este artículo, parece claro que si, preexistiendo plazos legales, el funcionario público que incumple un acto no los sobrepasa, no se puede decir que haya realizado una omisión típica (conforme al precepto) o una conducta de rehusar o retardar jurídico-penalmente relevante, tanto más si ello impide afirmar el obrar “ilegalmente”, como de manera expresa requiere el precepto penal.

Por su parte, la determinación de si el administrado ha consentido expresamente lo resuelto por el funcionario público (segunda hipótesis), presupone comprobar la aceptación indubitable ante la Administración Pública de su decisión.

El consentimiento, tal como lo exige el artículo 244, debe ser expreso, lo cual sucederá cuando se acepte la resolución administrativa formalmente por escrito. La exigencia de un consentimiento con estas características descarta las hipótesis en que el administrado consiente lo resuelto por el funcionario no impugnando la resolución, pues en estos casos, si bien existe una aceptación de lo resuelto, esta no es expresa sino tácita.

Como este segundo supuesto implica que el funcionario público “haya resuelto algo” (que es una conducta positiva: el funcionario no resuelve nada “no haciendo”), deben descartarse las hipótesis de omitir o rehusar el acto debido, que consisten en un mero “no hacer” (con o sin requerimiento, respectivamente): un funcionario que ya “ha resuelto algo” no “omite” (en el sentido anotado) ni “rehúsa” el acto debido.

De ahí que los únicos supuestos imaginables sean los de retardar el acto propio del cargo, aquel en el cual el funcionario público emite una resolución rebasando los plazos legales, y el supuesto de omitir el acto propio del cargo, cuando se configura como la realización del acto en forma no debida. Como se aprecia, en estos casos (cuando el administrado aceptó lo resuelto por el funcionario público) no tiene mayor sentido (formalizar) una denuncia penal, cuya procedencia solo burocratizaría el sistema de administración de justicia penal.

Desde este punto de vista, se puede afirmar que las restricciones a la formalización de denuncias por el delito de omisión o retardo de función son tan escasas como los supuestos que comprende.

BASE LEGAL

Código Penal: art. 377.

Ley Nº 27444: art. 244.